L’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, consente l’escussione della cauzione provvisoria laddove “… i concorrenti non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”; tale previsione normativa è intesa dalla giurisprudenza prevalente, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, nel senso che la funzione della cauzione è quella di sanzionare il comportamento scorretto della concorrente, laddove, una volta dichiarato il possesso di un certo requisito di gara, non ne dia conferma sul piano documentale, mentre la norma non trova applicazione nelle ipotesi in cui la discrasia tra quanto dichiarato e quanto successivamente comprovato sia dovuta ad erronea interpretazione, in buona fede, della lex specialis di gara
Merita di essere segnalata la sentenza numero 43 del 16 gennaio 2008 emessa dal Tar Piemonte, Torino:
< Merita, invece, accoglimento il primo motivo aggiunto, con il quale le società ricorrenti assumono l’illegittimità del successivo provvedimento di escussione della cauzione provvisoria per difetto dei requisiti previsti dalle disposizioni di settore.
L’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, consente l’escussione della cauzione provvisoria laddove “… i concorrenti non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
Tale previsione normativa è intesa dalla giurisprudenza prevalente, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, nel senso che la funzione della cauzione è quella di sanzionare il comportamento scorretto della concorrente, laddove, una volta dichiarato il possesso di un certo requisito di gara, non ne dia conferma sul piano documentale, mentre la norma non trova applicazione nelle ipotesi in cui la discrasia tra quanto dichiarato e quanto successivamente comprovato sia dovuta ad erronea interpretazione, in buona fede, della lex specialis di gara
Nel caso di specie si è in presenza proprio di quest’ultima evenienza in quanto il requisito di gara, oggettivamente di non immediata interpretazione, è stato inteso dalle società ricorrenti nel senso di poter includere, nel valore del servizio pregresso, anche il costo dello smaltimento ed infatti la Commissione di gara ha potuto svolgere le proprie valutazioni proprio su tale presupposto, per cui non si ravvisano le condizioni di legge per l’escussione della cauzione provvisoria.>
A cura di *************
N
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 818 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
ALFA – ******, con sede legale in Torino, via Livorno n. 60, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione in carica signor ****************
e
ALFA BIS LANTERNA S.p.A., con sede legale in Genova, via Corsica n. 21/8, in persona del legale rappresentante in carica, dott. *************,
entrambe elettivamente domiciliate in Torino, via Torricelli n. 12, presso lo studio dell’avv. ******************** che le rappresenta e difende unitamente all’avv. ****************;
contro
CONSORZIO SERVIZI ECOLOGIA ed AMBIENTE “******”, in persona del Presidente e legale rappresentante in carica, con sede legale in ******* (Cuneo), via Macallè n. 9, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. **************** e **************, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso *********** n. 120;
nei confronti di
M-ASSICURAZIONI S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
BETA AMBIENTE S.r.l., con sede in Milanofiori-Rozzano (MI), Strada 4, Palazzo Q6, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro tempore, geom. *************, rappresentato e difeso dagli avv.ti ****************** e *************, con domicilio eletto in Torino, via del Carmine n. 2, presso lo Studio Legale Montanaro e Associati;
per l’annullamento, previa sospensiva,
a) del provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto per l’affidamento dei servizi di igiene urbana e servizi affini nei Comuni facenti parte del Consorzio della società ALFA S.r.l. e ALFA BIS Lanterna S.p.A., di cui al verbale della commissione di gara n. 5, in data 8 maggio 2007;
b) del suddetto verbale n. 5 dell’8 maggio 2007, con cui la commissione stessa ha disposto “l’esclusione del raggruppamento di imprese ALFA – ALFA BIS Lanterna per mancanza del requisito di cui al punto 7 IV lettera b) (requisito di ordine speciale – capacità tecnica), vale a dire “servizio analogo a quello oggetto di gara, oggetto di un unico contratto, effettuato nel triennio antecedente la data di invio del bando di gara alla G.U.C.E. di importo non inferiore a euro 9.744.865,20, IVA esclusa””;
c) per quanto possa occorrere, della comunicazione prot. 960 dell’11.5.2007, con cui il ***** ha informato le ricorrenti dell’avvenuta esclusione ai sensi dell’art. 70 d.lgs. 163/2006;
d) di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso o consequenziale;
e con i motivi aggiunti depositati in data 2 agosto 2007,
per l’annullamento
del provvedimento prot. 1227, datato 8 giugno 2007, inviato alle ricorrenti via posta ordinaria, con cui il Consorzio Servizi Ecologia ed Ambiente di Saluzzo ha comunicato alle ricorrenti ed alla Milano Assicurazioni l’escussione della cauzione provvisoria pari all’importo complessivo di euro 324.828,84.
Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio Servizi Ecologia ed Ambiente “*****”;
Visto l’intervento ad opponendum della BETA Ambiente S.r.l.;
Vista l’ordinanza di questa Sezione 14 novembre 2007, n. 60, eseguita dal Consorzio resistente in data 7 dicembre 2007;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2007 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Con bando di gara spedito alla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea in data 13 novembre 2006 il Consorzio Servizi Ecologia ed ambiente – C.ALFA – con sede in *******, indiceva una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di igiene urbana e servizi affini nei comuni facenti parte dello stesso consorzio.
Nel disciplinare di gara, all’art. 7 – Domanda di partecipazione e requisiti di ordine generale e speciale dell’offerente – era previsto che “7.I) ciascun “offerente singolo” o “offerente gruppo” deve dichiarare quanto richiesto ai seguenti sottopar. … 7.IV (requisiti di ordine speciale – capacità tecnica) attività principale [categoria 1) d.m. 406/98]; b) servizio analogo a quello oggetto di gara, oggetto di un unico contratto, effettuato nel triennio precedente la data di invio del bando di gara … di importo non inferiore ad euro 9.774.865,20 (IVA esclusa) […]. Il servizio analogo valutabile di cui alla predetta lett. b) è quello iniziato ed ultimato nel triennio antecedente la data di invio del bando di gara alla G.U.C.E., ovvero la parte di esso ultimata nello stesso periodo per il caso di servizio iniziato in epoca precedente, nonché la sola parte eseguita e contabilizzata dalla stazione appaltante nel caso di servizio in corso di esecuzione”.
Nella seduta del 12 febbraio 2007 della Commissione giudicatrice, giusta il relativo verbale n. 1, il Presidente della detta Commissione – preso atto che vi partecipavano solo due imprese, il costituendo raggruppamento d’imprese A.T.I. ALFA Soluzione Ecologiche Ambientali S.r.l./ALFA BIS Lanterna S.p.A. ed BETA Ambiente S.r.l. – preannunciava che la richiesta di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria sarebbe stata rivolta ad entrambe.
La Commissione giudicatrice, nella riunione del 2 aprile 2007 giusta il relativo verbale n. 4, procedeva all’esclusione di BETA Ambiente S.r.l. e nella seduta in data 8 maggio 2007, giusta il relativo verbale n. 5, a seguito di alcuni accertamenti istruttori e fatto proprio il parere legale appositamente richiesto dall’Amministrazione, disponeva “… l’esclusione del raggruppamento d’imprese ALFA-ALFA BIS LANTERNA per mancanza del requisito di cui al punto 7 IV lettera b (requisito di ordine speciale – capacità tecnica)” del disciplinare di gara. Si legge, nel citato parere legale, che “… Il raggruppamento … ha documentato il possesso del requisito in questione attraverso il contratto d’appalto quinquennale in data 10.2.2000, rep. n. 838, eseguito dalla ALFA BIS Lanterna e relativo al servizio di igiene urbana per il Comune di Ventimiglia. Come si evince dal capitolato speciale d’appalto: – tra i servizi affidati alla ALFA BIS Lanterna s.p.a. (come individuati all’art. 2) vi era – oltre alla raccolta dei rifiuti solidi urbani, alla pulizia delle vie, piazze ed aree pubbliche, al lavaggio ed innaffiamento delle strade ed agli altri servizi accessori – anche il trasporto dei rifiuti in discarica per lo smaltimento; – l’importo del corrispettivo annuo spettante alla ALFA BIS Lanterna s.p.a. per tutte le attività individuate all’art. 2 (compreso il trasporto dei rifiuti in discarica) era pari complessivamente a £. 4.265.000.000, al netto Iva …; lo smaltimento dei rifiuti in discarica era onere “a carico dell’Amministrazione comunale” (come previsto dall’art. 28 del capitolato speciale). Alla luce di tali presupposti contrattuali …, con determinazione dirigenziale del 12.4.2002, n. 14, il Comune di Ventimiglia ha dato atto – in corso di rapporto – … “che la ditta ALFA BIS Lanterna, che svolge il servizio di igiene urbana, si farà carico dei costi di smaltimento della discarica autorizzata, che il Comune provvederà a liquidare alla ditta ALFA BIS Lanterna su presentazione di fattura mensile alla quale sarà allegata la relativa documentazione sulle quantità dei rifiuti smaltiti”. In buona sostanza, è accaduto che … il Comune di Ventimiglia ha ritenuto di utilizzare l’impresa che già gestiva il servizio di igiene urbana (e che trasportava i rifiuti alla discarica autorizzata) come soggetto cui far carico di anticipare i costi dello smaltimento; costi che il Comune avrebbe poi restituito all’impresa dietro presentazione di regolari fatture. In questo senso sono chiare le fatture trasmesse dal Comune di Ventimiglia, le quali recano “Per il rimborso del costo di smaltimento dei Vs. RSU in discarica di *************** di Sanremo”. Così ricostruito il quadro dei rapporti …, occorre dunque ritenere: – che l’importo triennale del servizio da prendere in considerazione – ai fini che ci interessano – è esclusivamente quello stabilito nel contratto del 10.2.2000, pari a (£. 4.265.000.000, ovvero) € 2.202.688,60 all’anno; – che l’importo relativo al servizio di smaltimento rifiuti solidi urbani nella discarica in Comune di Sanremo non rientra – invece – nel novero dei servizi resi dalla ALFA BIS Lanterna s.p.a., la quale si limitava a trasportare i rifiuti stessi fino alla discarica …, nonché ad anticipare i costi dello smaltimento …. Alla luce di quanto sopra, il valore del servizio di cui all’“unico contratto” – al quale fa riferimento il disciplinare di gara – non viene pertanto documentato dall’a.t.i. concorrente. E ciò – si badi bene – non perché il servizio di smaltimento rifiuti non sia servizio “analogo” a quello che è oggetto di affidamento; bensì, più semplicemente, perché la ALFA BIS Lanterna s.p.a. non ha eseguito lo smaltimento, ma si è limitata ad anticipare i costi del medesimo”.
Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 27 giugno 2007, ALFA ****** e ALFA BIS Lanterna S.p.A. hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione, degli atti, in epigrafe indicati, deducendo le seguenti censure:
I. Errata interpretazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (punto 7.IV lettera b) del disciplinare di gara.
Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per errore e difetto dei presupposti, illogicità e manifesta irrazionalità.
Nel valore del servizio svolto da ALFA BIS Lanterna S.p.A. per il Comune di Ventimiglia, costituente il titolo di capacità tecnica richiesto dall’art. 7 del disciplinare di gara, la Commissione avrebbe dovuto computare anche i costi dello smaltimento in discarica, che il Comune avrebbe liquidato e non semplicemente rimborsato a ALFA BIS Lanterna S.p.A., anche considerato che la definizione normativa di smaltimento (art. 183 del d.lgs. 152/2006) sarebbe idonea a ricomprendervi il trasporto, la pesa ed il pagamento dei costi sostenuti.
II. Irragionevolezza della lex specialis di gara, violazione di legge con riferimento ai principi della par condicio e della massima partecipazione alle gare.
La Commissione avrebbe dovuto tenere conto del fatto che la ALFA BIS Lanterna S.p.A. ha conseguito il difficile requisito richiesto dal disciplinare di gara in soli trenta mesi (anziché trenta) e che a partire dal 1 gennaio 2006 le società ricorrenti gestiscono il servizio di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti solidi urbani nei comuni del Consorzio Ecologico Cuneese, per un importo di euro 30.619.350.
Con nota prot. n. 1227 in data 8 giugno 2007, inviata a Milano Assicurazioni s.p.a. – Agenzia Generale di Bra e p.c. alle società ricorrenti, pervenuta in data 26 giugno 2007, il Consorzio Servizi Ecologia ed Ambiente C.ALFA, “… Ritenuto, pertanto, nel caso di specie che ricorrono le circostanze per procedere alla escussione della cauzione provvisoria, si richiede di versare entro 15 giorni dalla ricezione della presente l’indennizzo dovuto in conseguenza della inadempienza del contraente, pari all’importo complessivo di euro 324.828,84 …”.
In data 12 luglio 2007 si è costituito in giudizio il Consorzio Servizi Ecologia ed Ambiente – C.ALFA – chiedendo il rigetto del ricorso.
Con motivi aggiunti notificati in data 25 luglio 2007, ALFA ****** e ALFA BIS Lanterna S.p.A. hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione, della nota di escussione della cauzione provvisoria dianzi citata, deducendo le seguenti censure:
III. Violazione di legge con riferimento agli artt. 48 e 75 del decreto legislativo 12 febbraio 2006, n. 163, nonché con riferimento ai principi generali di correttezza e buona fede.
Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto dei presupposti e per manifesta illogicità.
L’escussione della cauzione provvisoria sarebbe avvenuta al di fuori dei casi previsti dalle richiamate disposizioni normative, che la consentirebbero solo in caso di dimostrata e sostanziale assenza dei requisiti di gara dichiarati dal concorrente, non anche, come eventualmente nel caso di specie, ove il concorrente abbia dichiarato erroneamente il possesso di un requisito per erronea interpretazione, in buona fede, delle norme di gara.
IV. Illegittimità derivata per errata interpretazione e falsa applicazione della lex specialis di gara (punto 7 IV lettera b) del disciplinare di gara.
Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per errore e difetto dei presupposti, illogicità e manifesta irrazionalità.
Irragionevolezza della lex specialis di gara, violazione di legge con riferimento ai principi della par condicio e della massima partecipazione alle gare.
L’escussione della cauzione provvisoria mutuerebbe gli stessi vizi che inficiano il provvedimento di esclusione, oggetto del ricorso.
In data 5 novembre 2007 è intervenuta in giudizio BETA Ambiente S.r.l., opponendosi all’accoglimento del ricorso.
All’udienza del 14 novembre 2007 – giusta l’ordinanza in pari data di questa Sezione, n. 60 – è stato disposto il deposito, a cura del Consorzio Servizi Ecologia ed Ambiente C.ALFA, di copia della nota 8 giugno 2007, n. 1227, impugnata con i motivi aggiunti, che non risultava prodotta agli atti del giudizio.
Al fine di ottemperare all’ordinanza di questa Sezione in precedenza citata, in data 7 dicembre 2007 il Consorzio resistente ha depositato la documentazione richiesta.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Con il ricorso si chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione, sul presupposto – oggetto dei due motivi, da esaminare unitariamente perché strettamente connessi sul piano logico-giuridico – che nel valore del contratto stipulato da ALFA BIS con il Comune di Ventimiglia, costituente requisito di capacità tecnica, la stazione appaltante avrebbe dovuto tenere conto anche delle somme anticipate dell’appaltatrice per il conferimento dei rifiuti in discarica.
L’assunto non merita di essere condiviso.
E’ sostanzialmente pacifico in causa che il valore del contratto dianzi richiamato raggiunga la soglia richiesta dall’art. 7 del disciplinare di gara solo ove si computino per intero anche gli importi anticipati da ALFA BIS Lanterna S.p.A. ai fini del conferimento in discarica e ad essa poi restituiti dal Comune di Ventimiglia a seguito di idonea fatturazione (vedi pag. 15 della memoria difensiva del Consorzio resistente, sul punto non contestata in fatto da controparte).
Non assume rilievo, quindi, in primo luogo, che nel disciplinare di gara relativo a quell’appalto fosse posto a carico di ALFA BIS Lanterna S.p.A. anche lo smaltimento delle siringhe abbandonate, posto che il relativo servizio, anche laddove computato, non consentirebbe di raggiungere la soglia di valore richiesta dalla lex specialis di gara.
E’, infatti, necessario, a tal fine, computare il valore dello smaltimento in discarica dei rifiuti solidi urbani, il che è stato escluso dalla Commissione di gara sulla scorta di apposito parere legale, in quanto le relative somme non corrisponderebbero ad un servizio effettivamente svolto dall’appaltatrice, che si è limitata ad anticiparne i costi alla discarica autorizzata.
Orbene quest’ultima circostanza – parimenti pacifica in causa – giustifica pienamente, a giudizio del Collegio, la scelta operata dalla Commissione.
L’art. 7 del disciplinare contemplava, tra i requisiti di “capacità tecnica”, “b) servizio analogo a quello oggetto di gara, oggetto di un unico contratto, effettuato nel triennio precedente la data di invio del bando di gara … di importo non inferiore ad euro 9.774.865,20. Il servizio analogo valutabile di cui alla predetta lett. b è quello iniziato ed ultimato nel triennio antecedente la data di invio del bando di gara alla G.U.C.E., ovvero la parte di esso ultimata nello stesso periodo per il caso di servizio iniziato in epoca precedente, nonché la sola parte eseguita e contabilizzata dalla stazione appaltante nel caso di servizio in corso di esecuzione”.
Si trattava, quindi, di un requisito espressivo della capacità tecnica ed esperienza professionale dell’impresa concorrente, non della sola capacità economica.
Orbene è di piena evidenza come non possa costituire espressione di capacità professionale la mera anticipazione finanziaria dei costi di un servizio materialmente svolto da altri (in specie dalla discarica autorizzata), in quanto il requisito in esame deve risultare concretamente significativo dell’esperienza “sul campo” acquisita dalla concorrente, nel materiale svolgimento del servizio.
La scelta della stazione appaltante risulta, quindi, perfettamente logica ed aderente al tenore ed alla ratio sostanziale della norma di gara, il che conferma l’infondatezza del ricorso.
Né possono essere presi in considerazione altri elementi (peraltro non indicati dalla lex specialis), come la particolare “velocità” con cui le imprese concorrenti avrebbero acquisito quel requisito, posto che, come dianzi rilevato, lo stesso non è stato, invece, conseguito.
Per quanto premesso il ricorso è infondato e deve essere, quindi, respinto.
Merita, invece, accoglimento il primo motivo aggiunto, con il quale le società ricorrenti assumono l’illegittimità del successivo provvedimento di escussione della cauzione provvisoria per difetto dei requisiti previsti dalle disposizioni di settore.
L’art. 48 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, consente l’escussione della cauzione provvisoria laddove “… i concorrenti non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”.
Tale previsione normativa è intesa dalla giurisprudenza prevalente, dalla quale il Collegio non intende discostarsi, nel senso che la funzione della cauzione è quella di sanzionare il comportamento scorretto della concorrente, laddove, una volta dichiarato il possesso di un certo requisito di gara, non ne dia conferma sul piano documentale, mentre la norma non trova applicazione nelle ipotesi in cui la discrasia tra quanto dichiarato e quanto successivamente comprovato sia dovuta ad erronea interpretazione, in buona fede, della lex specialis di gara (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Nel caso di specie si è in presenza proprio di quest’ultima evenienza in quanto il requisito di gara, oggettivamente di non immediata interpretazione, è stato inteso dalle società ricorrenti nel senso di poter includere, nel valore del servizio pregresso, anche il costo dello smaltimento ed infatti la Commissione di gara ha potuto svolgere le proprie valutazioni proprio su tale presupposto, per cui non si ravvisano le condizioni di legge per l’escussione della cauzione provvisoria.
La fondatezza del primo motivo aggiunto comporta l’assorbimento del secondo, che attiene, peraltro, a meri profili d’illegittimità derivata.
Per quanto premesso i motivi aggiunti sono fondati e devono essere, quindi, accolti.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese processuali.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – Seconda Sezione –
Rigetta il ricorso.
Accoglie i motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla la nota 8 giugno 2007, prot. 1227, del Consorzio Servizi Ecologia ed Ambiente C.ALFA.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2007, con l’intervento dei signori:
**************, Presidente
****************, Primo Referendario, Estensore
**************, Referendario
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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