il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto non può essere disapplicato dall’Amministrazione fino quando le sue prescrizioni non siano state rimosse nelle forme di legge, ossia per autotutela dalla stessa Amministrazione, o per effetto dell’annullamento pronunciato dal giudice amministrativo
Il Consiglio di stato, con la decisione numero 1635 del 12 aprile 2005, nel confermare la decisione del giudice di prime cure ( Tar Piemonte, Torino, n. 3/2004) sancisce che anche in un appalto di servizi, (ove vengono le richieste le stesse garanzie di un appalto di lavori) l’Amministrazione non puo’ applicare la norma sulla facoltà dell’integrazione documentatale per quanto concerne cauzioni provvisorie non presentate correttamente secondo quanto prescritto dalla lex specialis di gara
Da questo ragionamento ne consegue che non c’era la possibilità da parte di una ditta partecipante di integrare la cauzione provvisoria con il mancante impegno da parte del fideiussore a sottoscrivere la cauzione definitiva, in quanto:
<ferma restando la libertà di adottare ulteriori garanzie, sta per certo che, una volta che tale facoltà sia stata esercitata, l’amministrazione non può poi discostarsene in sede applicativa violando così il principio della par condicio fra i concorrenti>
Per comprendere le motivazione dei due giudizi, molto efficace appare la suddivisione attuata dal giudice di prime cure sulle funzioni totalmente diverse rispettivamente della cauzione provvisoria e di quella definitiva.
Osservano infatti i giudici torinesi che:
<la prestazione della cauzione è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell’aggiudicatario ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa è diretta a predeterminare la conseguenza dell’inadempimento per incameramento della cauzione, in funzione di liquidazione forfettaria del danno nel mentre la cauzione definitiva, essendo diretta ad anticipare l’acquisizione della garanzia di esatto adempimento dei futuri obblighi contrattuali al momento della presentazione delle offerte non configura una duplicazione della cauzione provvisoria>
in particolare per quanto concerne gli appalti di lavori:
<E’ stato poi precisato, con riferimento alla prescrizione recata dall’art. 30, comma 1, della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come modificato dall’art. 9, comma 52, l. 18 novembre 1998 n. 415, che in sede di gara pubblica, unitamente alla cauzione provvisoria deve essere presentata, ai fini di un’ulteriore cautela degli interessi dell’Amministrazione, anche la promessa di un soggetto qualificato (impresa bancaria o assicurativa) di prestare, ove il concorrente risultasse aggiudicatario, la cauzione definitiva.
Appare evidente, dunque, dal dettato normativo che la cauzione provvisoria e quella definitiva svolgono funzioni diverse e per tale ragione il legislatore, per quanto attiene agli appalti di lavori, ha voluto che le imprese partecipanti alle gare, a rafforzamento delle garanzie da prestare in favore delle stazioni appaltanti, fossero da subito impegnate per entrambi gli aspetti>
Ne discende che, per il Tar adito, <la società controinteressata, in quanto inadempiente all’onere di presentare, sin dall’origine, una garanzia fideiussoria nei termini e nei modi previsti dall’art. 30, comma 1, della l. 11 febbraio 1994 n. 109, richiamato dall’art. 8 del capitolato speciale, doveva essere estromessa dalla gara, non potendo essere consentito, per le ragioni sopra enunciate, il successivo completamento della documentazione inizialmente carente>
Vale infatti il principio secondo il quale:
<nel caso in cui la lettera d’invito a partecipare a una gara di appalto contenga espressa clausola di esclusione se risulti incompleto o irregolare qualcuno dei documenti richiesti, è legittima l’esclusione dell’impresa la cui documentazione sia incompleta, non essendo rilevante che la prescrizione non risponda ad un interesse sostanziale dell’Amministrazione o che l’omissione possa essere colmata con altri dati forniti in sede di offerta, giacché un accertamento in tal senso implicherebbe un’indebita sostituzione del giudice amministrativo nella definizione della disciplina della gara e si tradurrebbe in una disapplicazione, altrettanto indebita, di atti aventi il crisma dell’autoritatività>
Passando ai dettagli del contenuto della clausola che secondo i giudici non è consona al dettato della Legge Merloni, va sottolineato che le garanzie generali del contratto di polizza fideiussoria prevedevano l’impegno della ditta obbligata a richiedere la polizza della cauzione definitiva alla società assicuratrice e non l’esplicito impegno di quest’ultima a fornire, in caso di aggiudicazione, la successiva cauzione definitiva.
Per il giudici di prime cure tale dicitura non è stata considerata idonea in quanto
<lascia impregiudicata la possibilità il fideiussiore di accettare o meno la richiesta, con ciò evidentemente disattendendo quanto con precisione richiesto dalla lex specialis di gara e riferito ad un impegno già assunto in tal senso dal fideiussore.>
Mentre dal Consiglio di Stato, nel ribadire ugualmente inefficacia del contratto di polizza fideiussoria ,viene osservato che:
<non è affatto vero che la differenza tra la formula impiegata dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della Compagnia di Assicurazioni si riduca ad una mera sfumatura di toni. Come esattamente argomentato dal primo giudice, infatti, l’articolo 3 delle condizioni generali di assicurazione qui richiamata si limita a prevedere l’impegno della ditta a richiedere la polizza della cauzione definitiva alla società assicuratrice, ma non l’impegno di quest’ultima di rilasciare tale ulteriore garanzia. Non si tratta quindi di una non chiara espressione contenuta in un documento, che poteva essere sanata mediante l’invito di cui all’articolo 16 del decreto legislativo n. 157 del 1995, ma della mancanza di un elemento essenziale ai fini della garanzia richiesta dal bando che non poteva essere colmata con l’utilizzo di poteri istruttori>
A cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta ANNO 2004
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 2099 del 2004 proposto dal Comune di Rivoli, in persona Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’ ****************************, con domicilio eletto in Roma, piazza Campo de’ ***** n. 24;
CONTRO
la Cooperativa sociale **** a r.l., con sede in Torino, via Perrone n. 3, in persona del suo presidente e legale rappresentante, sig.ra *************, rappresentata e difesa dall’avv. **************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato *************** in Roma, viale Bruno Buozzi n. 77;
e nei confronti
della COOPERATIVA SOCIALE **** a r.l., corrente in Collegno, via Torino n. 9, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. *************** e *****************, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Panama n. 12;
per l’annullamento
della sentenza del TAR per il Piemonte, sezione seconda, 5 gennaio 2004, n. 3;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 11 gennaio 2005 il Consigliere *********;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La Cooperativa sociale ****, ha partecipato all’appalto concorso per l’affidamento in gestione del servizio "estate meglio: anni 2003-2004" -lotto A, avente ad oggetto la gestione dei centri estivi dei bambini delle scuole materne – classificandosi , subito dopo la COOP. SOCIALE **** a r.l., che si è aggiudicato l’appalto.
La cooperativa seconda classificata si è rivolta al Tar del Piemonte chiedendo: l’annullamento della determinazione del Dirigente Area Servizi Sociali, Culturali ed Educativi del Comune di Rivoli n. 580/03 del 17 aprile 2003, limitatamente alla parte in cui l’Amministrazione Comunale prendeva atto dei verbali dei lavori della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso per l’affidamento in gestione del lotto A dell’appalto, nonché della valutazione cui era pervenuta la Commissione stessa, e, quindi, aggiudicava il lotto A alla Coop. ********* di Collegno e affidava a quest’ultima la gestione del servizio “Estate Meglio – anni 2003 – 2004 per il lotto A (Scuole Materne)” per un importo annuo di € 69.350 più IVA e così complessivamente € 72.124,00. La ricorrente, per quanto di ragione, ha esteso l’impugnazione agli atti presupposti e, precisamente, ai verbali della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso n. 1 del 4 marzo 2003, n. 2 del 6 marzo 2003, n. 3 del 13 marzo 2003, n. 4 del 19 marzo 2003, n. 5 del 25 marzo 2003, n. 6 del 28 marzo 2003, alla comunicazione del Dirigente Area Servizi Sociali Culturali ed Educativi Servizio Città Educativa del Comune di Rivoli prot. n. 11776 del 11.03.2003 con la quale a norma dell’art. 16 del D. l.vo 157/95 si richiede alla COOP. SOCIALE **** a r.l. di completare la documentazione presentata per la partecipazione all’appalto in merito alla cauzione provvisoria, in quanto la polizza assicurativa allegata non conteneva il riferimento alle “modalità indicate dalla legge 109/94 e successive integrazioni e modifiche”.
Ha inoltre proposto domanda per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto da lei subito.
Il giudice di primo grado ha accolto il capo di domanda concernente l’annullamento degli atti impugnati, ritenendo fondata la censura mediante la quale la ricorrente sosteneva che, in violazione della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante aveva indebitamente consentito alla cooperativa controinteressata di integrare la documentazione prodotta a corredo dell’offerta (polizza fideiussoria non conforme alle modalità previste dall’articolo 30, comma uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata dall’articolo 8 del capitolato speciale di gara) la cui allegazione era prescritta, dal capitolato di gara, a pena di esclusione.
La sentenza di primo grado accoglie altresì la domanda di risarcimento del danno pur precisando che, per effetto del annullamento degli atti impugnati, "la ricorrente deve ritenersi ammessa a conseguire il vantaggio dell’aggiudicazione dell’appalto, per quanto attiene alla parte del servizio non eseguito dalla controparte."
Propone appello il Comune di Rivoli, il quale si affida ai seguenti
Motivi di appello:
premesso che, nel caso di specie, l’applicazione della disposizione contenuta nell’articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal richiamo contenuto nell’articolo 8 del capitolato speciale, e che sull’amministrazione incombe l’onere di "clare loqui", la tesi dell’amministrazione è la seguente:
1- il generico rinvio alla legge numero 109 del 1994, non accompagnato dalla indicazione dell’articolo di legge che si intendeva rendere vincolante ai fini della presentazione dell’offerta, rende la clausola imprecisa e non agevolmente percepibile, in quanto riferita ad una legge sui lavori pubblici con la quale gli operatori del settore dei servizi non avevano dimestichezza, e comunque contenente una prescrizione di carattere eccezionale rispetto alla norma dei procedimenti in materia di appalti di servizi;
2- l’articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 si rivolge comunque a lavori aventi rilevante interesse economico, al contrario degli appalti di servizi, e comunque non sembra rispondere a un’esigenza sostanziale (si limita infatti alle sole cauzioni prestate mediante fideiussione), in quanto la costituzione della cauzione definitiva è già assicurata da quella provvisoria che verrebbe incamerata in caso di mancata costituzione della prima, senza considerare che l’impegno assunto dal fideiussione è diretto nei confronti di un terzo e non è detto che venga rispettato;
3- la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito a non ha carattere generale e riguarda solo la mancanza di documenti;
4- da ultimo, la differenza tra la formula impiega dall’articolo 30 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della **** si riduce a una mera sfumatura di toni che non incide sulla garanzia sostanziale.
L’appellante conclude chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, il rigetto del ricorso di primo grado.
Resiste all’appello la Cooperativa sociale ****, che nel merito contesta la fondatezza delle tesi avversarie e propone appello incidentale, riproponendo, per un verso, le censure dichiarate assorbite dal giudice di primo grado e , per altro verso, contestando il capo della decisione concernente la condanna al risarcimento del danno nella parte in cui afferma che il collegio non può pronunciarsi sulla domanda di "risarcimento per l’equivalente in ordine alla quantificazione del quale, del resto, la ricorrente non precisa alcuna conclusione, né fornisce alcuna prova". Conclude per il rigetto dell’appello principale e per l’accoglimento di quello incidentale.
È costituita in appello la COOP. SOCIALE ****, che aderisce al tesi dell’appellante e conclude per l’accoglimento da appello.
DIRITTO
1. L’appello proposto dal Comune di Rivoli è infondato.
Il giudice di primo grado ha annullato gli atti concernenti l’esperimento della gara per l’affidamento della gestione del servizio "estate meglio: anni 2003-2004" -lotto A, aggiudicata alla COOP. SOCIALE **** a r.l., avendo ritenuto fondata la censura mediante la quale la Cooperativa sociale ****, seconda classificata, sosteneva che, in violazione della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante aveva indebitamente consentito all’aggiudicataria di integrare la documentazione prodotta a corredo dell’offerta (polizza fideiussoria non conforme alle modalità previste dall’articolo 30, comma uno, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, richiamata dall’articolo 8 del capitolato speciale di gara) la cui allegazione era prescritta a pena di esclusione.
Secondo l’amministrazione appellante, la conclusione cui è pervenuto il primo giudice sarebbe erronea. Ciò in base al complesso e articolato ragionamento, che segue:
premesso che, in caso di specie, l’applicazione della disposizione contenuta nell’articolo 30, comma uno, della legge numero 109 del 1994 discende non già dalla legge stessa ma dal richiamo contenuto nell’articolo 8 del capitolato speciale, e che sull’amministrazione incombe l’onere di "clare loqui", la tesi dell’amministrazione è che:
a- il generico rinvio alla legge n. 109 del 1994, non accompagnato dalla indicazione dell’articolo di legge che si intendeva rendere vincolante ai fini della presentazione dell’offerta, rende la clausola imprecisa e non agevolmente percepibile, anche perchè riferita ad una legge sui lavori pubblici con la quale gli operatori del settore dei servizi non avevano dimestichezza, e comunque contenente una prescrizione di carattere eccezionale rispetto alla generalità dei procedimenti in materia di appalti di servizi;
b- l’articolo 30, comma uno, della legge n. 109 del 1994 si rivolge, comunque, a lavori aventi rilevante interesse economico, al contrario degli appalti di servizi, e comunque non sembra rispondere a un’esigenza sostanziale (si limita infatti alle sole cauzioni prestate mediante fideiussione), in quanto la costituzione della cauzione definitiva è già assicurata da quella provvisoria che verrebbe incamerata in caso di mancata costituzione della prima, e che l’impegno assunto dal fideiussore è diretto nei confronti di un terzo e non è detto che venga rispettato;
c- la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito non ha carattere generale e riguarda solo la mancanza di documenti;
d- la differenza tra la formula impiegata dall’articolo 30 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della **** si riduce a una mera sfumatura di toni che non incide sulla garanzia sostanziale.
Nessuna di queste argomentazioni non può essere condivisa.
1.1 Quanto alla prima, giova precisare che sia la lettera di invito (pagina 3, punto b), che il capitolato speciale di gara (articolo 8), stabilivano che i concorrenti dovevano presentare, ai fini dell’ammissione, un documento comprovante la costituzione di una cauzione in favore del Comune di Rivoli e che la prestazione della garanzia doveva avvenire" con le modalità indicate dalla legge 109/94".
Ora, seppur è vero che l’onere non discende direttamente dalla legge ma dal provvedimento amministrativo mediante il quale la stazione appaltante ha inteso, nell’ambito della propria autonomia, aumentare le garanzie rispetto allo standard previsto dalle norme di legge in materia di appalto pubblico di servizi (decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157), e che ciò è stato fatto mediante il rinvio ad una norma appartenente ad una diversa materia (legge n. 109 del 1994 relativa ai lavori pubblici), nondimeno l’omessa indicazione dell’articolo di legge cui è disposto il rinvio non rappresenta una carenza tale da ingenerare incertezza ed, in tal modo, costituire un vizio dell’atto amministrativo.
Infatti, ogni possibilità di equivoco è eliminata in radice dal fatto che l’unico articolo della legge 11 febbraio 1994, n. 109, che parla di garanzie è l’articolo 30 e, all’interno di questo, l’unico comma che si occupa della cauzione da presentare a corredo dell’offerta è il comma uno, il quale precisa che, nel caso di garanzia prestata mediante fideiussione, questa debba essere accompagnata" dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario". Si tratta com’è ovvio di un documento ulteriore rispetto a quello della fideiussione, il cui scopo è quello di rafforzare mediante un ulteriore impegno da parte del terzo il sistema di garanzie in favore dell’amministrazione.
Nessun dubbio, quindi, poteva legittimamente sorgere in ordine al contenuto della prescrizione in parola, tenendo anche conto del fatto che le fideiussioni sono rilasciate da un numero chiuso di soggetti altamente specializzati (banche, assicurazioni e intermediari finanziari iscritti in un elenco speciale), di regola a conoscenza delle discipline legislative che regolano gli appalti pubblici.
1.2 Quanto alla seconda, una volta che l’amministrazione abbia effettuato una scelta di maggior rigore, è paradossale che la stessa, sia pure in sede di difesa giudiziaria, si affidi ad argomentazioni tese a sminuire la portata dell’innovazione, nel senso di sostenere la tesi che il rinvio alle norme contenute nella legge n. 109 del 1994 non avrebbe carattere cogente o contenuto sostanziale. Ove ciò fosse, infatti, non si capirebbe il senso della clausola che la stessa amministrazione ha introdotto nello schema procedimentale. In realtà, occorre ribadire che, ferma restando la libertà di adottare ulteriori garanzie, sta per certo che, una volta che tale facoltà sia stata esercitata, l’amministrazione non può poi discostarsene in sede applicativa violando così il principio della par condicio fra i concorrenti.
1.3 Quanto alla terza, l’osservazione secondo la quale la comminatoria di esclusione contenuta nella lettera di invito non avrebbe carattere generale ma riguarderebbe solo la mancanza di documenti, a tacere di ogni altra considerazione circa l’essenzialità di alcuni contenuti del documento, non considera che nel caso di specie di ciò che è mancato è proprio l’ulteriore documento costituito" dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario".
1.4 Quanto alla quarta, non è affatto vero che la differenza tra la formula impiegata dall’articolo 30 della legge n. 109 del 1994 e quella contenuta nelle condizioni generali di contratto della **** si riduca ad una mera sfumatura di toni. Come esattamente argomentato dal primo giudice, infatti, l’articolo 3 delle condizioni generali di assicurazione qui richiamata si limita a prevedere l’impegno della ditta a richiedere la polizza della cauzione definitiva alla società assicuratrice, ma non l’impegno di quest’ultima di rilasciare tale ulteriore garanzia. Non si tratta quindi di una non chiara espressione contenuta in un documento, che poteva essere sanata mediante l’invito di cui all’articolo 16 del decreto legislativo n. 157 del 1995, ma della mancanza di un elemento essenziale ai fini della garanzia richiesta dal bando che non poteva essere colmata con l’utilizzo di poteri istruttori.
Per questi motivi il ricorso in appello deve essere respinto.
Quanto al ricorso incidentale, questo, nella parte in cui si limita a riprodurre gli ulteriori motivi di ricorso è assorbito dal rigetto dell’appello principale. Nella parte in cui contesta la decisione del primo giudice di non pronunciarsi sul diritto al risarcimento del danno per equivalente, va detto che l’assunto dell’appellante incidentale non considera come il primo giudice non ha potuto adottare una decisione alternativa a quella del risarcimento in via specifica perché "la ricorrente non precisa con la conclusione, né fornisce alcuna prova" circa gli elementi occorrenti per la quantificazione del danno. Tesi che deve essere ribadita in questa sede in quanto "il potere riconosciuto al giudice di liquidare il danno con valutazione equitativa non esonera la parte istante dall’onere di fornire gli elementi probatori ed i dati di fatto in suo possesso, al fine di permettere la precisa determinazione del danno stesso, essendo, inoltre, imprescindibile che ne sia dimostrata l’effettiva esistenza e che non risulti impossibile provarne il preciso ammontare" (Cassazione Civile, sezione terza, 26 febbraio 2003, n. 2274).
Appare tuttavia equo compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 11 gennaio 2005, con l’intervento dei signori:
************** Presidente
*************** Consigliere
************** Consigliere
*************** Consigliere
********* Consigliere estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to ********* f.to **************
IL SEGRETARIO
f.to *************
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12 aprile 2005
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to ********************
#################################
Sentenza del TAR per il Piemonte, sezione seconda, 5 gennaio 2004, n. 3;
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 942/03 proposto da Cooperativa sociale **** a r.l., con sede in Torino, via Perrone n. 3, in persona del suo presidente e legale rappresentante, sig.ra *************, rappresentata e difesa dall’avv. ****************** ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Torino, via Gioberti n. 78,
contro
il Comune di Rivoli, in persona Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************ e ********************** domiciliato ex lege in Torino, corso Stati Uniti n. 45, presso la segreteria del T.A.R. Piemonte,
e nei confronti
della COOPERATIVA SOCIALE **** a r.l., corrente in Collegno, via Torino n. 9, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. ****************** ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Torino, corso Vittorio Emanuele II n. 82,
per l’annullamento, previa sospensione,
– della determinazione del Dirigente Area Servizi Sociali, Culturali ed Educativi del Comune di Rivoli n. 580/03 del 17 aprile 2003, comunicata alla ricorrente a mezzo missiva della Amministrazione Comunale del 28 aprile 2003, prot. n. 18881, recapitata l’8 maggio 2003, avente per oggetto “Appalto concorso per l’affidamento in gestione del Servizio ‘Estate Meglio: Anni 2003 – 2004’. Aggiudicazione: Lotto A alla Coop. Soc. “****” – Lotto B alla Coop. *********”, limitatamente alla parte in cui con tale determinazione l’Amministrazione Comunale prendeva atto dei verbali dei lavori della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso per l’affidamento in gestione del lotto A dell’appalto, nonché della valutazione cui era pervenuta la Commissione stessa, così come risultava dai sopra citati verbali, e, quinti, aggiudicava il lotto A alla Coop. ********* di Collegno e affidava a quest’ultima la gestione del servizio “Estate Meglio – anni 2003 – 2004 per il lotto A (Scuole Materne)” per un importo annuo di € 69.350 più IVA e così complessivamente € 72.124,00;
– dei verbali della Commissione Giudicatrice dell’appalto concorso n. 1 del 4 marzo 2003, n. 2 del 6 marzo 2003, n. 3 del 13 marzo 2003, n. 4 del 19 marzo 2003, n. 5 del 25 marzo 2003, n. 6 del 28 marzo 2003, con riferimento e limitatamente al lotto A dell’ appalto;
– della comunicazione del Dirigente Area Servizi Sociali Culturali ed Educativi Servizio Città Educativa del Comune di Rivoli prot. n. 11776 del 11.03.2003 con la quale a norma dell’art. 16 del D. l.vo 157/95 si richiede alla COOP. SOCIALE **** a r.l. di completare la documentazione presentata per la partecipazione all’ appalto in merito alla cauzione provvisoria, in quanto la polizza assicurativa allegata non conteneva il riferimento alle “modalità indicate dalla legge 109/94 e successive integrazioni e modifiche”;
– nonché di ogni altro atto preordinato, consequenziali e connesso ancorché non conosciuto,
e per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto dalla ricorrente subito.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e quello della società controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Vista l’ordinanza n. 815/03 di accoglimento della domanda cautelare;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il dott. ****************;
Comparsi, alla pubblica udienza del 5 novembre 2003, l’avv. ********* per la parte ricorrente, l’avv. Allice per l’Amministrazione resistente e l’avv. Prato, su delega dell’avv. *********, per la controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
Con determinazione dirigenziale n. 1769/3 del 12 dicembre 2002 il Comune di Rivoli indiceva la gara, con il sistema dell’appalto-concorso, per l’affidamento del servizio “Estate meglio – anni 2003/2004” avente ad oggetto la gestione dei centri estivi per i bambini delle scuole materne (lotto A) e delle scuole elementari (lotto B).
All’art. 5 del capitolato, oltre che nella lettera d’invito, era precisato che l’offerta presentata dalle imprese concorrenti doveva contenere, tra l’altro, nella busta relativa alla documentazione, la ricevuta comprovante la costituzione della cauzione provvisoria fissata per l’ammissione alla gara, secondo le modalità e l’entità specificate nell’art. 8 del capitolato.
A sua volta con tale disposizione era stabilito che la cauzione doveva essere prestata attraverso fideiussione bancaria o polizza assicurativa “con le modalità indicate dalla legge n. 109/1994 e successive integrazioni e modifiche".
Nella seduta del 4 marzo 2003 veniva aperta la busta contenente la documentazione presentata dalla cooperativa controinteressata che veniva ammessa con riserva in quanto la polizza fideiussoria dalla medesima presentata non prevedeva l’impegno del fideiussore a rilasciare garanzia per la cauzione definitiva qualora l’offerente fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, così come stabilito dall’art. 30, commi 1 e 2, della l. n. 109/94, in difformità da quanto statuito dalla lex specialis di gara.
Nella successiva seduta del 13 marzo 2003, la commissione prendeva atto che, in ottemperanza all’invito dalla stessa formulato alla ditta interessata, quest’ultima aveva provveduto ad integrare la documentazione ritenuta difforme dalle previsioni del capitolato e la riammetteva alla gara.
Infine, dopo aver proceduto alla valutazione dell’aspetto qualitativo delle offerte e alla lettura delle offerte economiche, l’appalto veniva aggiudicato, per il lotto A, alla Cooperativa sociale **** con il punteggio di 85,67, contro punti 85 attribuiti alla società ricorrente.
Da ultimo, con la determinazione indicata in epigrafe il Dirigente dell’Area Servizi Sociali Culturali ed Educativi del Comune di Rivoli approvava quanto deliberato dalla commissione di gara ed affidava alla Cooperativa sociale **** la gestione del servizio.
Contro tale atto e gli altri, in epigrafe indicati, insorge la cooperativa in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Eccesso di potere per violazione del capitolato speciale d’appalto e della lettera d’invito. Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento. Violazione di legge con riferimento all’art. 30, commi 1, 2 e 2 bis della l. 11.2.1994, n. 109. Violazione di legge con riferimento all’art. 16 del d.lgs. 17.3.1995, n. 157.
La cooperativa **** non doveva essere ammessa alla gara in quanto la polizza fideiussoria dalla medesima presentata non prevedeva l’impegno del fideiussore a rilasciare garanzia per la cauzione definitiva qualora l’offerente fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, così come stabilito dall’art. 30, commi 1 e 2, della l. n. 109/94, in difformità da quanto statuito dalla lex specialis di gara.
Neppure la commissione di gara avrebbe potuto ammettere la stessa società ad integrare la documentazione presentata, in pretesa applicazione di quanto previsto dall’art. 16 del d.lgs. n. 157/1995, giacché nella circostanza non si trattava di mera regolarizzazione di documentazione incompleta, ma della sostituzione di un atto che recava un impegno del tutto diverso da quanto previsto dal bando di gara a pena di esclusione.
2. Eccesso di potere per violazione del principio del giusto procedimento, per illogicità e irrazionalità manifeste, per violazione del principio di par condicio e del principio di trasparenza e imparzialità.
Dall’esame dei verbali stilati dalla commissione di gara si evince che, dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, la detta commissione ha proceduto ad individuare tre nuovi sottocriteri di valutazione, con ciò violando apertamente il principio di par condicio e il principio di trasparenza e imparzialità che, nelle pubbliche gare, impedisce che tale comportamento possa essere posto in essere dopo la conoscenza delle offerte presentate dalla ditte partecipanti.
Inoltre, i nuovi criteri introdotti dalla commissione, si palesano di per sé manifestamente illogici e irrazionali, in contrasto con quanto stabilito dal capitolato speciale in riferimento ai contenuti dell’attività da svolgere.
3. Eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà e irrazionalità manifeste.
La commissione, con riferimento al parametro 1, relativo all’esperienza maturata, ha assegnato 15 punti alla ricorrente e 5 punti alla controinteressata.
Peraltro dall’esame degli atti non è dato evincere in che modo la commissione abbia potuto attribuire alla coop. **** il predetto punteggio atteso che la medesima non ha specificato gli importi degli appalti svolti nel triennio anteriore, limitandosi ad una elencazione descrittiva delle attività e dei servizi svolti senza alcuna indicazione degli importi dei servizi stessi.
4. Risarcimento del danno.
La ricorrente domanda in primo luogo che il risarcimento avvenga in forma specifica ossia attraverso l’assegnazione alla medesima dell’appalto de quo.
In subordine, ove tale modalità risarcitoria non fosse ritenuta praticabile, la ricorrente richiede che il danno venga ristorato per equivalente monetario, con riserva di determinare l’ammontare del danno subito e precisando ulteriormente che, nella prospettiva della perdita di chances, assunta quale perdita della possibilità di conseguire un profitto dall’esecuzione dell’appalto, la liquidazione possa avvenire anche in via equitativa, ex art. 1226 cod. civ..
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la cooperativa controinteressata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 815, in data 10 luglio 2003, veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato e contestualmente fissata l’udienza di trattazione del merito della causa.
Alla pubblica udienza del 5 novembre 2003 i procuratori delle parti hanno insistito nelle proprie tesi ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Vengono impugnati gli atti, in epigrafe specificati, con i quali il Comune di Rivoli ha aggiudicato in favore della Cooperativa sociale ****, odierna controinteressata, l’appalto-concorso per l’affidamento del servizio “Estate meglio – anni 2003/2004”, avente ad oggetto la gestione dei centri estivi per i bambini delle scuole materne (lotto A) e delle scuole elementari (lotto B).
Il ricorso è meritevole di accoglimento nei sensi di seguito precisati.
Lamenta la società ricorrente con il primo motivo che in violazione della lex specialis di gara, del principio del giusto procedimento e della par condicio fra i concorrenti, la stazione appaltante abbia consentito alla cooperativa controinteressata di integrare la documentazione prodotta a corredo dell’offerta la cui allegazione era prescritta, dal capitolato di gara, a pena di esclusione.
La doglianza, che ha natura assorbente rispetto agli ulteriori rilievi, deve essere condivisa.
Tanto la lettera d’invito (pag. 3, punto b), che il capitolato speciale di gara (art. 8) precisavano, infatti, che i concorrenti, per essere ammessi alla gara, dovevano presentare documento comprovante la costituzione di una cauzione in favore del Comune di Rivoli e tale prestazione di garanzia doveva avvenire “con le modalità indicate dalla legge 109/94".
Detto onere documentale era prescritto dall’art. 5 del Capitolato a pena di esclusione dalla gara.
Osserva in proposito il Collegio che la prestazione della cauzione è diretta a coprire la mancata sottoscrizione del contratto per fatto proprio dell’aggiudicatario ed ha la medesima funzione della clausola penale, atteso che essa è diretta a predeterminare la conseguenza dell’inadempimento per incameramento della cauzione, in funzione di liquidazione forfettaria del danno (TAR Lazio, sez. III, 29 marzo 2000, n. 2443), nel mentre la cauzione definitiva, essendo diretta ad anticipare l’acquisizione della garanzia di esatto adempimento dei futuri obblighi contrattuali al momento della presentazione delle offerte non configura una duplicazione della cauzione provvisoria (TAR Puglia, Bari, 7 giugno 1986, n. 422).
E’ stato poi precisato, con riferimento alla prescrizione recata dall’art. 30, comma 1, della l. 11 febbraio 1994 n. 109, come modificato dall’art. 9, comma 52, l. 18 novembre 1998 n. 415, che in sede di gara pubblica, unitamente alla cauzione provvisoria deve essere presentata, ai fini di un’ulteriore cautela degli interessi dell’Amministrazione, anche la promessa di un soggetto qualificato (impresa bancaria o assicurativa) di prestare, ove il concorrente risultasse aggiudicatario, la cauzione definitiva (TAR Puglia, Lecce, sez. II, 30 dicembre 1999, n. 1048; TAR Campania, Salerno, 1 aprile 1998, n. 143).
Appare evidente, dunque, dal dettato normativo che la cauzione provvisoria e quella definitiva svolgono funzioni diverse e per tale ragione il legislatore, per quanto attiene agli appalti di lavori, ha voluto che le imprese partecipanti alle gare, a rafforzamento delle garanzie da prestare in favore delle stazioni appaltanti, fossero da subito impegnate per entrambi gli aspetti.
Nel caso di specie, pur non versandosi in materia di appalto di lavori, l’Amministrazione procedente, attraverso il richiamo della norma sopra menzionata, ha evidentemente inteso che fosse applicato, per maggior tutela della propria posizione, anche nella fase del procedimento di gara, la disciplina ad essa relativa.
Orbene è affermazione pacifica che il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto non può essere disapplicato dall’Amministrazione fino quando le sue prescrizioni non siano state rimosse nelle forme di legge, ossia per autotutela dalla stessa Amministrazione, o per effetto dell’annullamento pronunciato dal giudice amministrativo (TAR Veneto, sez. I, 8 giugno 2000, n. 485; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 8 giugno 2000, n. 601).
Inoltre, per quanto d’interesse nella presente controversia, nel caso in cui la lettera d’invito a partecipare a una gara di appalto contenga espressa clausola di esclusione se risulti incompleto o irregolare qualcuno dei documenti richiesti, è legittima l’esclusione dell’impresa la cui documentazione sia incompleta, non essendo rilevante che la prescrizione non risponda ad un interesse sostanziale dell’Amministrazione o che l’omissione possa essere colmata con altri dati forniti in sede di offerta, giacché un accertamento in tal senso implicherebbe un’indebita sostituzione del giudice amministrativo nella definizione della disciplina della gara e si tradurrebbe in una disapplicazione, altrettanto indebita, di atti aventi il crisma dell’autoritatività (Cons. Stato, sez. VI, 12 dicembre 2000, n. 6583; id., V Sez., 15 aprile 1999, n. 141 e 19 febbraio 1998, n. 1253).
Nel caso in esame non è contestabile che la cooperativa controinteressata abbia, in un primo tempo, prodotto a titolo di cauzione una polizza assicurativa, emessa dalla **** in data 19 febbraio 2003, che si limitava a coprire il rischio relativo all’incameramento della cauzione provvisoria, nulla prevedendo in merito all’ulteriore impegno a prestare cauzione definitiva, tanto da determinare l’Amministrazione a richiedere, con nota dell’11 marzo 2003, alla coop. **** il completamento della garanzia nel senso richiesto dal capitolato.
Ciò che avveniva, in effetti, con la produzione di un allegato alla polizza originaria, sottoscritto da entrambi i contraenti e ricevuto al protocollo del Comune di Rivoli il successivo 13 marzo 2003.
Ne discende, all’evidenza, che la società controinteressata, in quanto inadempiente all’onere di presentare, sin dall’origine, una garanzia fideiussoria nei termini e nei modi previsti dall’art. 30, comma 1, della l. 11 febbraio 1994 n. 109, richiamato dall’art. 8 del capitolato speciale, doveva essere estromessa dalla gara, non potendo essere consentito, per le ragioni sopra enunciate, il successivo completamento della documentazione inizialmente carente.
Non può perciò essere condivisa l’argomentazione difensiva di controparte secondo cui l’art. 3 delle “condizioni generali di assicurazione”, racchiuse nella polizza prodotta inizialmente dalla coop. ****, fosse già esaustivo della richiesta contenuta nel capitolato di gara.
E ciò per un duplice ordine di riflessioni.
In primo luogo per la considerazione che diversamente non si comprenderebbe il significato della richiesta avanzata dall’Amministrazione comunale di integrare l’impegno contrattuale ivi rappresentato.
In secondo luogo, perché il prefato art. 3 delle “condizioni generali di assicurazione” reca piuttosto l’impegno della ditta obbligata – cioè della coop. **** – a richiedere la polizza della cauzione definitiva alla società assicuratrice, lasciando impregiudicata la possibilità per quest’ultima di accettare o meno la richiesta, con ciò evidentemente disattendendo quanto con precisione richiesto dalla lex specialis di gara e riferito ad un impegno già assunto in tal senso dal fideiussore.
Per le ragioni che precedono il ricorso deve quindi essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Per quanto attiene alla domanda di risarcimento del danno si osserva che, avuto riguardo alla definitività della graduatoria della gara approvata dall’Amministrazione, per effetto dell’annullamento degli atti impugnati la ricorrente deve ritenersi ammessa a conseguire il vantaggio dell’aggiudicazione dell’appalto, per quanto attiene alla parte del servizio non eseguita da controparte.
Non vi è luogo dunque per pronunciare in merito alla richiesta di risarcimento per equivalente in ordine alla quantificazione della quale, del resto, la ricorrente non precisa alcuna conclusione, né fornisce alcuna prova.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P. Q. M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 2^ Sezione – accoglie il ricorso in epigrafe indicato e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Accoglie la domanda di risarcimento del danno nei sensi in motivazione precisati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Torino, nella camera di consiglio del 5 novembre 2003, con l’intervento dei signori:
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********************** referendario, estensore
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Il Presidente L’Estensore
f.to*****o f.to *******
Il Direttore Segreteria II Sezione Depositata in Segreteria a sensi di
f.to ************** il 5 gennaio 2004
Il Direttore Segreteria II Sezione
f.to ********
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