Qualora il bando di gara pubblica commini espressamente l’esclusione obbligatoria del partecipante, in presenza di determinate violazioni, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa anche al

In definitiva la domanda è fondata secondo quanto da ultimo indicato, il che comporta la condanna dell’amministrazione al pagamento di una somma pari al 5 % dell’importo offerto per l’esecuzione dei lavori, ammontante ad € 1.652.048,31

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso con il quale  la ricorrente deduce che la controinteressata doveva essere esclusa perché il disciplinare imponeva, a ciascun partecipante di rendere, una dichiarazione relativa a tutti requisiti di partecipazione di cui all’articolo 38 elencati dalle lettere da a) ad l) del codice degli appalti; la commissione avrebbe pertanto illegittimamente ritenuto completa siffatta dichiarazione che, con riguardo alla lettera f), reca quella relativa ai lavori già affidati, ma non quella, diversa, “della assenza di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale”. La controinteressata., dopo aver ammesso “che effettivamente la dichiarazione presenta la omissione rilevata”, ha opposto che: [a] detta omissione non dovrebbe comportare l’esclusione, riferibile unicamente alla mancanza della dichiarazione tout court; [b] prima di procedere all’elencazione specifica vi è un’espressa dichiarazione relativa all’inesistenza di tutte le situazioni di cui al citato articolo 38; [c] infine, l’omissione è suscettiva di regolarizzazione.?

 

Il motivo è fondato. L’articolo 5 del disciplinare di gara prevede espressamente la produzione di una dichiarazione con la quale ciascun concorrente “dichiara, enunciandole specificamente, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di lavori pubblici e di stipula dei relativi contratti previste dall’art. 38, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i) e l) del Codice dei contratti …”. Il successivo punto 10) recita testualmente “La domanda, le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 a pena di esclusione, devono contenere quanto previsto nei predetti punti.”. Dalle norme su riprodotte si ricava la deduzione a carico di ciascun partecipante di un obbligo specifico che, ove disatteso, implica l’estromissione dalla gara. Ed, infatti, il disciplinare è puntuale nel fissare il contenuto della dichiarazione e nell’imporre quindi la necessaria completezza della stessa per come oggettivamente emerge, non solo dal richiamo all’intero contenuto dell’articolo 38, ma anche dalla previsione di un’enunciazione specifica riferita a requisiti, ciascuno dei quali, giova sottolinearlo, si giustifica in relazione alla rilevanza del singolo interesse tutelato e da rapportare nel caso alla previsione della richiesta “assenza di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” elemento, come detto mancante per ammissione della stessa la controinteressata e sul quale nulla ha certificato in corso di causa. Deve essere ora esaminata l’istanza risarcitoria nel caso da riferire alla misura equivalente, non essendo più praticabile la reintegrazione in forma specifica atteso l’avanzato stato dei lavori, indicato dalla ricorrente (cfr memoria del 27 maggio 2008) e non contraddetto dalle altre parti. La domanda è stata dalla ricorrente sufficientemente argomentata in esito all’esistenza dei richiesti presupposti e dell’ammontare. Sul punto deve convenirsi sull’indicata sussistenza del requisito della colpa e della sua riferibilità all’amministrazione procedente per aver disatteso, quest’ultima, in violazione delle regole di imparzialità e buon andamento, le disposizioni disciplinanti la procedura dalla stessa fissate.

 

 

Dalla sentenza numero 1144 del 27 febbraio 2009, emessa dal Tar Campania, Napoli impariamo che:

 

 

Ma vi è di più. In merito alla richiesta di risarcimento del danno, il giudice napoletano non ha dubbi:

 

< Deve essere ora esaminata l’istanza risarcitoria nel caso da riferire alla misura equivalente, non essendo più praticabile la reintegrazione in forma specifica atteso l’avanzato stato dei lavori, indicato dalla ricorrente (cfr memoria del 27 maggio 2008) e non contraddetto dalle altre parti. La domanda è stata dalla ricorrente sufficientemente argomentata in esito all’esistenza dei richiesti presupposti e dell’ammontare. Sul punto deve convenirsi sull’indicata sussistenza del requisito della colpa e della sua riferibilità all’amministrazione procedente per aver disatteso, quest’ultima, in violazione delle regole di imparzialità e buon andamento, le disposizioni disciplinanti la procedura dalla stessa fissate. Per altro aspetto poi siffatto elemento si colora di particolare rilevanza ove si ponga mente, da un lato, alla circostanza per la quale, come detto, l’obbligo dedotto a carico di ciascun concorrente è chiaramente circoscritto dal disciplinare di gara quanto a contenuto e modalità di rappresentazione, dall’altro, alla rilevanza dell’adempimento rapportato al singolo interesse pubblico tutelato dal requisito singolarmente richiesto dalle disposizioni contenute nell’articolo 38 del codice dei contratti rispetto al quale si colloca la previsione di un’enunciazione specifica. Quanto all’origine della lesione la stessa non può che riferirsi eziologicamente alle conseguenze prodotte dalla mancata esclusione della controinteressata; aggiungasi poi che in ragione del metodo di aggiudicazione e del ribasso offerto (18,922 %) la dovuta esclusione della controinteressata avrebbe consentito alla ricorrente sicuramente di conseguire l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

 

Ciò posto, deve ora passarsi alla quantificazione per la quale, può convenirsi con quanto prospettato dalla ricorrente che argomenta la propria istanza in conformità alla costante giurisprudenza; va quindi applicato il criterio del 10 % del prezzo offerto, da decurtare nel caso in ragione della mancata prova dell’inutilizzazione dei mezzi e delle maestranze (Consiglio di Stato, IV, 22 marzo 2007, n. 1377; Consiglio di Stato, VI, 9 marzo 2007, n. 1114) che si sarebbero eventualmente impiegate nell’esecuzione dell’appalto.

 

In definitiva la domanda è fondata secondo quanto da ultimo indicato, il che comporta la condanna dell’amministrazione al pagamento di una somma pari al 5 % dell’importo offerto per l’esecuzione dei lavori, ammontante ad € 1.652.048,31. Sulla somma spettante a tale titolo, poiché si tratta di debito di valore, deve progressivamente calcolarsi la rivalutazione e poi gli accessori dalla stipula del contratto (30.11.2007) con la BETA Costruzioni Generali S.r.l. al deposito della sentenza; dalla data di deposito della sentenza e fino al soddisfo, trattandosi di debito di valuta, andranno corrisposti i soli interessi legali.

 

 

A cura di *************

 

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 2210 del 2008, proposto dalla ALFA S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria della costituenda ATI con le imprese Carrannante s.r.l. e ****************, rappresentata e difesa dall’avvocato *****************, domiciliata elettivamente in Napoli, alla via ***************, n. 376;

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, *************************** di Pompei, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, con domicilio eletto in Napoli, alla via Diaz, n. 11;

BETA Costruzioni Generali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore *********, rappresentato e difeso dall’avvocato *****************, domiciliata elettivamente in Napoli, al Largo Vasto a ******, n. 82;

a) del verbale di gara n. 1 del 3.9.2007, nella parte in cui non dispone l’esclusione dell’impresa BETA Costruzioni Generali S.r.l.;

b) del verbale di gara n. 2 dell’11.10.2007 di aggiudicazione provvisoria della gara all’impresa controinteressata;

c) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara intervenuta per silentium, ai sensi dell’art. 12, comma 1, del d. Lgs. 163/2006;

d) di tutti gli atti premessi, connessi o consequenziali comunque lesivi degli interessi dell’ATI ricorrente;

f) della delibera del Consiglio di Amministrazione della Soprintendenza Archeologica di Pompei n. 2738 del 31.10.2007 di approvazione dell’esito della gara indetta per “l’esecuzione dei lavori e la fornitura di opere edili ed impiantistiche per la realizzazione di edifici destinati a locali spogliatoi e servizi igienici per il personale addetto ai Servizi di vigilanza negli scavi di Pompei”, mai comunicata all’ATI ALFA e della cui esistenza la ricorrente è venuta a conoscenza solo a seguito del deposito in giudizio da parte dell’impresa BETA di una nota della Soprintendenza del 9.11.2007;

e) per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali.

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soprintendenza Archeologica di Pompei.

Visto l’atto di costituzione in giudizio di BETA Costruzioni Generali S.r.l.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/02/2009 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1 Espone la ALFA S.r.l.: [a] di aver partecipato alla gara indetta dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Soprintendenza Archeologica di Pompei – “per l’esecuzione dei lavori e la fornitura di opere edili ed impiantistiche per la realizzazione di edifici destinati a locali spogliatoi e servizi igienici per il personale addetto ai Servizi di vigilanza negli scavi di Pompei”; [b] che alla gara ha partecipato anche la BETA Costruzioni Generali S.r.l. che ha proposto un ribasso pari al 21,20 %; [c] che, dopo aver avuto accesso agli atti, ha accertato che la partecipazione della controinteressata era inficiata da un vizio formale che, ove riscontrato, avrebbe portato all’esclusione della stessa ed all’aggiudicazione in suo favore in ragione del ribasso offerto (18,922 %);[d] che con ricorso straordinario ha impugnato tutti gli atti in epigrafe indicati; [e] che la controinteressata, con atto notificato il 21 marzo 2008, ha chiesto la trasposizione del mezzo. Tutto ciò premesso con atto ex articolo 10 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, notificato il 9/10 aprile 2008, depositato il successivo 16, ha riproposto i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D. Lgs. 12.4.2006 n. 163 – violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara – difetto assoluto di istruttoria – travisamento dei fatti – violazione e falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 86 e 87 del D. Lgs. 163/2006 – illegittimità derivata.

2 Con atto di stile depositato il 17 aprile 2008 si è costituita l’Avvocatura dello Stato che ha poi prodotto memoria e documentazione rispettivamente in data 10 maggio 2008, 17 gennaio e 4 febbraio 2009.

3 Con memoria depositata il 6 maggio 2008 si è costituita la BETA Costruzioni Generali S.r.l. che ha eccepito l’irricevibilità ed argomentato l’infondatezza del ricorso.

4 Con atto notificato in data 13 maggio 2008, depositato il successivo 27, la ricorrente dopo la costituzione in giudizio della controinteressata corredata da documentazione, ha impugnato con motivi aggiunti, la delibera del Consiglio di Amministrazione della Soprintendenza Archeologica di Pompei n. 2738 del 31.10.2007 di approvazione dell’esito della gara indetta per “l’esecuzione dei lavori e la fornitura di opere edili ed impiantistiche per la realizzazione di edifici destinati a locali spogliatoi e servizi igienici per il personale addetto ai Servizi di vigilanza negli scavi di Pompei”.

5 Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2009 il ricorso è stato chiamato ed introdotto per la decisione.

DIRITTO

1 In via preliminare il Collegio deve esaminare l’eccezione di irricevibilità proposta dalla controinteressata e dalla resistente. Entrambe deducono a sostegno della stessa la circostanza per la quale il Consiglio di Amministrazione della Soprintendenza Archeologica di Pompei con atto n. 2738 del 31.10.2007 ha approvato l’esito della gara, alla quale è seguita la nota (del 9.11.2007) di richiesta di trasmissione dei documenti di rito e la successiva stipula del contratto (30.11.2007). La ricorrente ha replicato in sede di motivi aggiunti, opponendo il mancato deposito dell’atto su indicato e che, nonostante l’esplicita richiesta di accesso, la Sopraintendenza non ha rilasciato alcun atto di aggiudicazione definitiva. L’eccezione va disattesa. Ed, infatti, non essendo contestato quanto da ultimo indicato dalla ricorrente, vale a dire la mancata comunicazione dell’esito definitivo della procedura, occorre affermare che questa ha impugnato nei termini, in sede straordinaria, il silenzio maturato ad esito del decorso del periodo fissato dall’articolo 12, comma 1, del codice degli appalti; la stessa poi, venuta a conoscenza degli ulteriori sviluppi procedimentali emergenti dalla nota della Soprintendenza del 9 novembre 2007 ha impugnato ritualmente con motivi aggiunti l’aggiudicazione definitiva. L’eccezione deve quindi essere respinta in quanto per constante orientamento “Per i soggetti che hanno preso parte ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione dei contratti di appalto con la p.a., il termine legale per l’impugnativa giurisdizionale decorre dalla notifica o dalla comunicazione individuale del provvedimento di approvazione degli atti di gara. Conseguentemente, la p.a. che eccepisce la tardività dell’impugnativa è tenuta a provare, in maniera rigorosa, la piena conoscenza del provvedimento lesivo, prima ancora della comunicazione o della notifica dello stesso.” (Consiglio Stato, sez. V, 17 aprile 2003 , n. 2063).

2 Con un primo motivo la ricorrente deduce che la controinteressata doveva essere esclusa perché il disciplinare imponeva, a ciascun partecipante di rendere, una dichiarazione relativa a tutti requisiti di partecipazione di cui all’articolo 38 elencati dalle lettere da a) ad l) del codice degli appalti; la commissione avrebbe pertanto illegittimamente ritenuto completa siffatta dichiarazione che, con riguardo alla lettera f), reca quella relativa ai lavori già affidati, ma non quella, diversa, “della assenza di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale”. La BETA Costruzioni Generali S.r.l., dopo aver ammesso “che effettivamente la dichiarazione presenta la omissione rilevata”, ha opposto che: [a] detta omissione non dovrebbe comportare l’esclusione, riferibile unicamente alla mancanza della dichiarazione tout court; [b] prima di procedere all’elencazione specifica vi è un’espressa dichiarazione relativa all’inesistenza di tutte le situazioni di cui al citato articolo 38; [c] infine, l’omissione è suscettiva di regolarizzazione.

3 Il motivo è fondato. L’articolo 5 del disciplinare di gara prevede espressamente la produzione di una dichiarazione con la quale ciascun concorrente “dichiara, enunciandole specificamente, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione dalla partecipazione alle gare di lavori pubblici e di stipula dei relativi contratti previste dall’art. 38, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i) e l) del Codice dei contratti …”. Il successivo punto 10) recita testualmente “La domanda, le dichiarazioni e le documentazioni di cui ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 a pena di esclusione, devono contenere quanto previsto nei predetti punti.”. Dalle norme su riprodotte si ricava la deduzione a carico di ciascun partecipante di un obbligo specifico che, ove disatteso, implica l’estromissione dalla gara. Ed, infatti, il disciplinare è puntuale nel fissare il contenuto della dichiarazione e nell’imporre quindi la necessaria completezza della stessa per come oggettivamente emerge, non solo dal richiamo all’intero contenuto dell’articolo 38, ma anche dalla previsione di un’enunciazione specifica riferita a requisiti, ciascuno dei quali, giova sottolinearlo, si giustifica in relazione alla rilevanza del singolo interesse tutelato e da rapportare nel caso alla previsione della richiesta “assenza di errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” elemento, come detto mancante per ammissione della stessa la controinteressata e sul quale nulla ha certificato in corso di causa. Le ragioni opposte al motivo da quest’ultima e dalla resistente, devono in conclusione essere disattese: [a] stante l’orientamento per il quale “Qualora il bando di gara pubblica commini espressamente l’esclusione obbligatoria del partecipante, in presenza di determinate violazioni, l’amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, restando preclusa anche all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata dalla lex specialis, alla cui osservanza la stazione appaltante si è autovincolata al momento dell’’adozione del bando.” (Consiglio Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 195); [b] perché nel caso, deve richiamarsi l’altrettanto pacifica acquisizione per la quale, il potere di integrazione – ora sancito dall’articolo 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 -, non può essere invocato per supplire ad omissioni nelle quali è incorsa l’impresa partecipante alla gara (Consiglio Stato, sez. IV, 18 marzo 2008, n. 1154), tanto più nelle ipotesi in cui le stesse sono espressamente sanzionate; [c] perché nella vicenda non rileva il punto a) della dichiarazione resa il 7 agosto 2007 dalla controinteressata, stante l’espressa previsione del disciplinare che, come detto, prescrive una enunciazione specifica correlata a ciascun requisito soggettivo di partecipazione.

4 Dalle ragioni esposte deriva che la commissione ha illegittimamente ammesso alla gara la BETA Costruzioni Generali S.r.l. che invece doveva essere esclusa. La fondatezza della doglianza interessante la fase di ammissione ha evidente carattere assorbente rispetto agli ulteriori motivi i quali, in quanto rapportati al contenuto ed alla valutabilità dell’offerta, si collocano in fasi successive e pertanto non più rilevanti in termini di interesse.

5 Deve essere ora esaminata l’istanza risarcitoria nel caso da riferire alla misura equivalente, non essendo più praticabile la reintegrazione in forma specifica atteso l’avanzato stato dei lavori, indicato dalla ricorrente (cfr memoria del 27 maggio 2008) e non contraddetto dalle altre parti. La domanda è stata dalla ricorrente sufficientemente argomentata in esito all’esistenza dei richiesti presupposti e dell’ammontare. Sul punto deve convenirsi sull’indicata sussistenza del requisito della colpa e della sua riferibilità all’amministrazione procedente per aver disatteso, quest’ultima, in violazione delle regole di imparzialità e buon andamento, le disposizioni disciplinanti la procedura dalla stessa fissate. Per altro aspetto poi siffatto elemento si colora di particolare rilevanza ove si ponga mente, da un lato, alla circostanza per la quale, come detto, l’obbligo dedotto a carico di ciascun concorrente è chiaramente circoscritto dal disciplinare di gara quanto a contenuto e modalità di rappresentazione, dall’altro, alla rilevanza dell’adempimento rapportato al singolo interesse pubblico tutelato dal requisito singolarmente richiesto dalle disposizioni contenute nell’articolo 38 del codice dei contratti rispetto al quale si colloca la previsione di un’enunciazione specifica. Quanto all’origine della lesione la stessa non può che riferirsi eziologicamente alle conseguenze prodotte dalla mancata esclusione della controinteressata; aggiungasi poi che in ragione del metodo di aggiudicazione e del ribasso offerto (18,922 %) la dovuta esclusione della controinteressata avrebbe consentito alla ricorrente sicuramente di conseguire l’aggiudicazione definitiva dell’appalto. Ciò posto, deve ora passarsi alla quantificazione per la quale, può convenirsi con quanto prospettato dalla ricorrente che argomenta la propria istanza in conformità alla costante giurisprudenza; va quindi applicato il criterio del 10 % del prezzo offerto, da decurtare nel caso in ragione della mancata prova dell’inutilizzazione dei mezzi e delle maestranze (Consiglio di Stato, IV, 22 marzo 2007, n. 1377; Consiglio di Stato, VI, 9 marzo 2007, n. 1114) che si sarebbero eventualmente impiegate nell’esecuzione dell’appalto. In definitiva la domanda è fondata secondo quanto da ultimo indicato, il che comporta la condanna dell’amministrazione al pagamento di una somma pari al 5 % dell’importo offerto per l’esecuzione dei lavori, ammontante ad € 1.652.048,31. Sulla somma spettante a tale titolo, poiché si tratta di debito di valore, deve progressivamente calcolarsi la rivalutazione e poi gli accessori dalla stipula del contratto (30.11.2007) con la BETA Costruzioni Generali S.r.l. al deposito della sentenza; dalla data di deposito della sentenza e fino al soddisfo, trattandosi di debito di valuta, andranno corrisposti i soli interessi legali.

6 Il ricorso va quindi accolto per entrambe le domande. Le spese seguono la soccombenza e sono regolate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli – Sezione Ottava – accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati e condanna la Soprintendenza Archeologica di Pompei al risarcimento del danno per equivalente secondo l’ammontare di cui in motivazione.

Condanna la Soprintendenza Archeologica di Pompei al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 2.000,00 (duemila,00); compensa nei confronti della BETA Costruzioni Generali S.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 09 febbraio 2009 con l’intervento dei Magistrati:

***************, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere, Estensore

**************, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/02/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO