La ratio dei controlli ex art. 48 d.lgs 163/2006, così come del precedente art. 10, comma 1 quater della l. 109/94, non è certamente quella di ispirare una caccia all’errore da parte della stazione appaltante bensì quella di ottenere la comprova dell’effettivo possesso dei richiesti requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa mediante la verifica della veridicità delle dichiarazioni a tal fine presentate. Pertanto è evidente che, dal momento che un errore materiale di conteggio è sempre possibile, non ha alcun senso logico ritenere che nella procedura di controllo ex art. 48 cit. non possa esser prevista la richiesta di chiarimenti. Invero ogni qual volta l’amministrazione si trovi di fronte dati discordanti, oltretutto nemmeno in maniera molto pronunciata, come nei casi in questione, può e deve verificare se tale discordanza non possa ritenersi il frutto di un errore materiale del tutto ininfluente rispetto al possesso dei requisiti. Va ulteriormente precisato che la richiesta di chiarimenti è sicuramente prevista dall’art. 46 del d.lgs 163/2006 come una facoltà e non un obbligo della stazione appaltante peraltro, trattandosi ovviamente di una facoltà discrezionale, è evidente che l’amministrazione dovrà decidere se esercitarla o meno previa accurata ponderazione degli interessi coinvolti e, pertanto, dandone conto e tenendo presente il fine precipuo della norma che è pur sempre quello di assicurare il proficuo e fattivo svolgimento delle gare pubbliche in un ottica di buona amministrazione.
In tema di sorteggio dei requisiti di ordine speciale, merita di essere segnalata la sentenza numero 169 del 26 marzo 2008 emessa dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste ed in particolare il seguente passaggio:
< Nel caso di specie, inoltre, l’operato dell’amministrazione – per quanto attiene al ricorso 533/2007- appare anche macroscopicamernte viziato per errore di fatto e violazione della stessa lex specialis di gara laddove, nel rilevare la discordanza fra quanto dichiarato nel prospetto 3 e quanto risultante dal bilancio per ciò che concerne il fatturato globale anni 2004, 2005 e 2006 e le immobilizzazioni tecniche dell’anno 2006 non ha tenuto conto che le sue stesse istruzioni erano state nel senso di richiedere dati risultanti dalle dichiarazioni IVA e non dai bilanci.
Qualsiasi discrepanza, pertanto, prima di essere assunta a motivo di esclusione avrebbe dovuto essere verificata alla luce delle dichiarazioni suddette, con un conseguente indubbio onere di richiesta di tale ulteriore documentazione e/o di chiarimenti sul punto specifico.
Per quanto riguarda le spiegazioni degli errori materiali che hanno portato all’indicazioni di cifre inesatte per le voci delle immobilizzazioni tecniche ed al “fondo ammortamento immobili tecnici” per l’anno 2004 il Collegio ha verificato l’esattezza degli importi riportati in ricorso che dimostrano, per le prime, che l’errore era consistito in una inversione di rigo e, per il secondo, nella erroneità dell’operazione di sottrazione che ne è discesa.
Trattandosi di discordanze di limitato ammontare – e che, tra l’altro, avrebbero dovuto essere le uniche effettivamente contestabili – il Collegio ritiene che l’amministrazione, anche se non avesse voluto rifare i conteggi, ( il che le avrebbe fatto balzare agli occhi quantomeno che l’esatta cifra che avrebbe dovuto essere indicata alla voce “immobilizzazioni tecniche” era invece riportata alla voce “fondo amm.to immobili tecnici”) avrebbe dovuto sicuramente richiedere chiarimenti per verificare l’effettiva esistenza di una discordanza, proprio perché la differenza risultante era talmente esigua da non permettere di per sé di evidenziare un eventuale mancato possesso dei richiesti requisiti.>
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 169 del 26 marzo 2008 emessa dal Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Friuli Venezia Giulia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 542 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
ALFA. Scarl, rappresentato e difeso dagli avv. **************, ***************, con domicilio eletto presso *******************. in Trieste, via Donota 3;
contro
Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Udine, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia 3;
Italiana Assicurazioni-Compagnia Italiana di Previdenza, Assicurazioni e Riassicurazioni Spa, non costituita in giudizio;
nei confronti di
BETA Soc. Coop., non costituita in giudizio;
Sul ricorso numero di registro generale 553 del 2007, proposto da:
BETA Soc. Coop., rappresentato e difeso dagli avv. ****************, *****************, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;
contro
Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Udine, Ministero dell’Interno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Trieste, piazza Dalmazia 3;
nei confronti di
GAMMA BIS Srl, GAMMA Servizi Srl, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
quanto al ricorso n. 542 del 2007:
-dell’esclusione della ricorrente società dalla procedura di gara per l’affidamento mediante procedura ristretta del servizio di pulizia della sede Centrale e dei distaccamenti del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Udine ;
-degli atti della Commissione di Gara e quindi dei verbali n. 2 dd. 25 settembre 2007 e n. 8 di Repertorio dd. 25 settembre 2007;
-della comunicazione del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Udine dd. 25 settembre 2007;
-della comunicazione del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Udine dd. 26 settembre 2007;
-della comunicazione del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Udine dd. 28 settembre 2007;
-della comunicazione del Comando Provincial dei Vigili del Fuoco di Udine dd. 29 ottobre 2007;
-del bando e del disciplinare di gara, dei verbali di gara tutti, dell’eventuale escussione della cauzione provvisoria e dell’eventuale segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;
e, tramite i motivi aggiunti impugnatori,
il verbale di gara n. 4 del 16.11.2007 nella misura in cui non si è preso integralmente atto delle ragioni della ricorrente;
la comunicazione del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Udine datata 16.11.2007 prot. ******/17195 con la quale sono state comunicate alla ricorrente le decisioni come sopra assunte;
quanto al ricorso n. 553 del 2007:
-della determinazione contenuta nel verbale n. 4 ed assunta in data 16 novembre 2007 dalla Commissione giudicatrice della gara per l’affidamento del servizio di pulizia presso le sedi permanenti del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Udine di escludere dalla gara stessa la BETA Soc.Coop, concorrente che, con la precedente nota Prot. n. ACQ/16170 dd. 29 ottobre 2007 dello stesso Comando Provinciale, era stata dichiarata aggiudicataria della stessa;
-delle Determinazioni contestualmente assunte dalla stessa Commissione giudicatrice i) di escutere la cauzione provvisoria versata dalla BETA; ii) di richiedere ulteriori elementi giustificativi nei confronti della ditta GAMMA Servizi srl;
-della conseguente determinazione, ove successivamente intervenuta, di aggiudicare la gara ad altro concorrente,collocatosi nella graduatoria di gara dopo la BETA;
e, tramite i motivi aggiunti impugnatori:
-determinazione assunta nel verbale n. 5 dd. 27 novembre 2007 dalla Commissione giudicatrice della gara per l’affidamento triennale del servizio di pulizia..
Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Udine e del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20/02/2008 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
Entrambi i ricorsi 542/2007 e 553/2007 sono stati proposti da ditte che hanno partecipato alla gara per l’affidamento mediante procedura ristretta del servizio di pulizia della sede centrale e dei distaccamenti del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Udine per il periodo 1.1.2008 – 31.12.2010.
In particolare, la ricorrente che ha proposto il ricorso 542/2007 è stata sorteggiata per l’espletamento nei suoi confronti dei controlli ex art. 48 D.lgs 163/2006 sul possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando di gara.
A seguito di ciò è poi stata esclusa dalla gara per discordanze tra quanto dichiarato nel prospetto n. 3 Capacità economico finanziaria e quanto risultato dalla documentazione presentata con riferimento a :
“ fatturato globale annuo 2006;
utile o perdita di esercizio anni 2006;
debiti a breve termine anno 2006”
Nella stessa nota le veniva comunicata l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per il provvedimento di cui all’art. 6 comma 11 del d.lgs 163/2006.
a) La ricorrente contesta la rilevanza delle affermate discordanze, sostenendo che la riscontrata differenza tra i dati dichiarati e quelli di cui al bilancio di esercizio era dovuta al fatto che, alla data di redazione del prospetto, i dati di bilancio erano ancora provvisori e sono diventati definitivi solo con il deposito del bilancio secondo le procedure di legge in data 15 giugno 2006..
Il ricorso deduce quindi i seguenti motivi, il primo dei quali si riferisce a tutti i provvedimenti in epigrafe impugnati,
1) Violazione degli artt. 2,41, 46 e 74 del D.Lgs 163/2006 ( e dei principi dagli stessi scaturenti), violazione della legge 241/1990, violazione del principio del buon andamento (art.. 97 Cost.), violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, falso supposto di fatto; nell’assunto che la normativa in materia sarebbe improntata al principio della prevalenza della sostanza sulla forma nell’ottica di consentire la più ampia concorrenza, per cui l’amministrazione avrebbe l’obbligo di invitare a procedere alla c.d. integrazione documentale, dato che i dati di bilancio non corrispondenti non erano relativi ai requisiti di prequalifica comportanti l’esclusione.
2) Violazione dell’art. 48 d.lgs 163/2006, violazione del principio del buon andamento (art. 97 Cost.) , violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche, falso supposto di fatto; nell’assunto che non poteva essere disposta l’esclusione della ricorrente non essendosi verificate le ipotesi previste dall’art. 48, comma 2 perché in sede di controllo era stata comunque fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria richiesti dal bando.
3) Violazione degli artt. 41,46 e 48 D.Lgs 163/2006, violazione del principio del buon andamento (art. 97 Cost.) , violazione dei principi di logicità e ragionevolezza, falso supposto di fatto; nell’assunto che l’esclusione appare irragionevole alla luce della spiegazione della discordanza con il fatto che al momento della presentazione della domanda di partecipazione la ricorrente non era in possesso dei dati definitivi di bilancio e che, data la minima discrepanza, la ricorrente avrebbe dovuto essere invitata a fornire chiarimenti.
4) violazione dell’art. 257 del d.lgs 163/2006, eccesso di potere per violazione del principio di logicità , falso supposto di fatto; nell’assunto che la segnalazione all’autorità non poteva esser fatta dato che il bando era stato pubblicato anteriormente al 1^ luglio 2007 e che pertanto, ove fatta, dovrebbe considerarsi temeraria e fonte di risarcimento.
5) Eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, violazione dell’art. 2 d.lgs 163/2006, falso supposto di fatto, difetto di motivazione; nell’assunto che le decisioni assunte sarebbero immotivate e sproporzionate data l’irrilevanza della riscontrata discordanza.
6) Violazione del trattato CE, violazione dell’art. 45 direttiva CE 2004/18, violazione del principio di logicità e ragionevolezza; nell’assunto subordinato che l’interpretazione adottata dall’amministrazione sarebbe in contrasto con le norme comunitarie e l’art. 48 dovrebbe essere disapplicato.
7) Violazione degli artt 41 e 97 Cost. , eccesso di potere per violazione del principio di logicità ed irragionevolezza; nell’assunto che le sanzioni ricavabili dall’art. 48 cit. sono illogiche e sproporzionate per cui la norma appare in contrasto con le norme costituzionali citate.
Con successivo atto di motivi aggiunti la ricorrente ha impugnato il verbale di gara n. 4 del 16.11.2007 nella parte in cui non si è preso integralmente atto delle sue ragioni e la comunicazione 16.11.07 che le comunica le decisioni adottate dalla commissione come dal suddetto verbale.
Vengono ritrascritti i motivi del ricorso introduttivo e si formula il seguenti motivo ulteriore:
8) Violazione della legge 241/90 – difetto di motivazione – violazione degli artt. 41 e 97 Cost. – eccesso di potere per violazione del principio di logicità ed irragionevolezza; nell’assunto che sarebbe irragionevole ed esorbitante mantenere ferma l’esclusione dalla gara e l’escussione della garanzia pur dopo essersi accorti che la segnalazione non andava effettuata e che quindi vi era una mera discordanza di dati non influenti per la gara.
Il ricorso n. 553/2007 è invece stato proposto da una concorrente che era giunta sino alla fase conclusiva della gara ed è stata esclusa dopo esserne stata dichiarata aggiudicataria, a seguito dell’espletamento dei controlli previsti dall’art. 48 d.lgs 163/2006 e della richiesta trasmissione dei bilanci per gli anni 2004, 2005 e 2006, per la riscontrata discordanza tra la documentazione presentata e quanto dichiarato in ordine a :
– A) fatturato globale annuo 2004, 2005 e 2006
– B) immobilizzazioni tecniche anni 2004 e 2006
– C)fondo ammortamento immobili tecnici anno 2004.
Quanto alla contestazione di cui al punto A) la ricorrente rileva come le asserite discordanze derivano dal fatto che nella nota esplicativa delle modalità di compilazione allegata al bando di gara si prescriveva di indicare il fatturato globale risultante dalle dichiarazioni annuali IVA che, per aspetti contabili, è marginalmente differente da quello indicato nel bilancio.
Si deduce quindi riguardo a tale rilievo il vizio di 1)” Travisamento, errore di fatto, violazione della lex specialis di gara nella sua “nota esplicativa delle modalità di compilazione del prospetto n. 3”.
Quanto al rilievo di cui sub B) per l’anno 2006 si ricorda che prendendo in considerazione le voci riportate nella già ricordata “nota esplicativa delle modalità di compilazione” ed i valori di cui alla pagina 15 del bilancio sociale al 31.12.2006 non sussiste alcuna differenza per il 2006. Anche a tale riguardo si deduce quindi il vizio di cui al motivo sub 1).
Quanto al rilievo di cui sub B) per l’anno 2004 la ricorrente ammette la differenza ma la spiega con una svista dovuta ad un mero errore materiale che poteva essere agevolmente compreso dalla commissione e comunque chiarito con una semplice richiesta di chiarimenti ex art. 46 del d.lgs 163/2006; a tale riguardo si deduce quindi il vizio di 2) “Violazione/mancata applicazione dell’art. 46 D.lgs 163/2006 per avere la commissione illegittimamente omesso di invitare la concorrente a fornire chiarimenti in ordine al contenuto della dichiarazione presentata.”
Quanto al rilievo di cui sub C) si spiega come l’errore materiale in cui la ricorrente è incorsa nell’indicare l’importo della voce “immobilizzazioni tecniche” per l’anno 2004 ha comportato di conseguenza anche un errore nell’indicazione del fondo di ammortamento immobili tecnici, svista che sarebbe stata comunque agevole dimostrare e chiarire, per cui anche a tale proposito si deduce il vizio di cui sub 2)
Si ribadisce anche che gli errori per i quali si sostiene che la commissione avrebbe dovuto chiedere chiarimenti non avevano comunque attinenza con i requisiti di partecipazione alla gara e si deduce l’ulteriore vizio di 3) “Violazione e falsa applicazione di legge in riferimento agli artt. 41e 48 del codice dei contratti pubblici. Eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità”; nell’assunto che i dati richiesti erano privi di importanza in relazione alla verifica della solidità economica della ricorrente.
La ricorrente ha poi proposto motivi aggiunti per impugnare la successiva determinazione di aggiudicazione in favore della ditta GAMMA. Servizi srl classificatasi in graduatoria dopo la ricorrente.
In entrambi i ricorsi si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata controdeducendo per il loro rigetto.
DIRITTO
Il Collegio ritiene anzitutto che i due ricorsi debbano essere riuniti per evidente, seppure parziale, connessione oggettiva.
Come risulta da quanto segnalato dall’ultima ricorrente anche la GAMMA servizi s.r.l. è stata successivamente esclusa dalla gara che è conseguentemente andata deserta.
Ne consegue la improcedibilità dei motivi aggiunti impugnatori proposti nel ricorso 542/2007.
Entrambi i ricorsi risultano poi fondati.
Il Collegio ritiene anzitutto opportuno chiarire che la ratio dei controlli ex art. 48 d.lgs 163/2006, così come del precedente art. 10, comma 1 quater della l. 109/94, non è certamente quella di ispirare una caccia all’errore da parte della stazione appaltante bensì quella di ottenere la comprova dell’effettivo possesso dei richiesti requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa mediante la verifica della veridicità delle dichiarazioni a tal fine presentate. Pertanto è evidente che, dal momento che un errore materiale di conteggio è sempre possibile, non ha alcun senso logico ritenere che nella procedura di controllo ex art. 48 cit. non possa esser prevista la richiesta di chiarimenti. Invero ogni qual volta l’amministrazione si trovi di fronte dati discordanti, oltretutto nemmeno in maniera molto pronunciata, come nei casi in questione, può e deve verificare se tale discordanza non possa ritenersi il frutto di un errore materiale del tutto ininfluente rispetto al possesso dei requisiti. Va ulteriormente precisato che la richiesta di chiarimenti è sicuramente prevista dall’art. 46 del d.lgs 163/2006 come una facoltà e non un obbligo della stazione appaltante peraltro, trattandosi ovviamente di una facoltà discrezionale, è evidente che l’amministrazione dovrà decidere se esercitarla o meno previa accurata ponderazione degli interessi coinvolti e, pertanto, dandone conto e tenendo presente il fine precipuo della norma che è pur sempre quello di assicurare il proficuo e fattivo svolgimento delle gare pubbliche in un ottica di buona amministrazione.
Nel caso di specie, inoltre, l’operato dell’amministrazione – per quanto attiene al ricorso 533/2007- appare anche macroscopicamernte viziato per errore di fatto e violazione della stessa lex specialis di gara laddove, nel rilevare la discordanza fra quanto dichiarato nel prospetto 3 e quanto risultante dal bilancio per ciò che concerne il fatturato globale anni 2004, 2005 e 2006 e le immobilizzazioni tecniche dell’anno 2006 non ha tenuto conto che le sue stesse istruzioni erano state nel senso di richiedere dati risultanti dalle dichiarazioni IVA e non dai bilanci. Qualsiasi discrepanza, pertanto, prima di essere assunta a motivo di esclusione avrebbe dovuto essere verificata alla luce delle dichiarazioni suddette, con un conseguente indubbio onere di richiesta di tale ulteriore documentazione e/o di chiarimenti sul punto specifico. Per quanto riguarda le spiegazioni degli errori materiali che hanno portato all’indicazioni di cifre inesatte per le voci delle immobilizzazioni tecniche ed al “fondo ammortamento immobili tecnici” per l’anno 2004 il Collegio ha verificato l’esattezza degli importi riportati in ricorso che dimostrano, per le prime, che l’errore era consistito in una inversione di rigo e, per il secondo, nella erroneità dell’operazione di sottrazione che ne è discesa. Trattandosi di discordanze di limitato ammontare – e che, tra l’altro, avrebbero dovuto essere le uniche effettivamente contestabili – il Collegio ritiene che l’amministrazione, anche se non avesse voluto rifare i conteggi, ( il che le avrebbe fatto balzare agli occhi quantomeno che l’esatta cifra che avrebbe dovuto essere indicata alla voce “immobilizzazioni tecniche” era invece riportata alla voce “fondo amm.to immobili tecnici”) avrebbe dovuto sicuramente richiedere chiarimenti per verificare l’effettiva esistenza di una discordanza, proprio perché la differenza risultante era talmente esigua da non permettere di per sé di evidenziare un eventuale mancato possesso dei richiesti requisiti.
Per tutte le considerazioni che precedono, per quanto ancora attiene il ricorso 553/2007, sono quindi evidentemente fondati i primi due motivi di ricorso mentre il terzo non può essere accolto dal momento che la ricorrente dimentica che l’art. III.2.1.2. del bando di gara “Capacità economica e finanziaria – prove richieste, espressamente rinviava al fac-simile domanda di partecipazione e prospetti informativi, per cui in tal modo anche il “prospetto n. 3: capacità economico finanziaria” – e con ciò tutte le informazioni in esso richieste – viene ad essere dimostrativo della capacità economica e finanziaria, con previsione che non è stata impugnata.
Per quanto invece attiene il ricorso 542/2007 si rivelano fondati, per tutte le considerazioni già diffusamente esplicitate, tutti i motivi di ricorso relativi alla mancata richiesta di chiarimenti -– ed alla conseguente mancata valutazione della significatività delle riscontrate discordanze -,, mancanza che poi risulta determinante anche della dedotta sproporzione rispetto alle decisioni adottate ed assorbe tutte le altre censure.
Ne consegue che entrambi i ricorsi vanno accolti con il conseguente annullamento di tutte le operazioni di gara a partire dell’impugnato provvedimento di esclusione di ALFA scarl, ragion per cui non vi può essere la riviviscenza del provvedimento di aggiudicazione a BETA.
L’amministrazione dovrà pertanto provvedere alla formale acquisizione dei chiarimenti sulle riscontrate discordanze provvedendo ad effettuarne la valutazione e dando corso, a partire da quel momento, alla rinnovazione delle procedure concorsuali.
Va da sé che la summenzionata necessità di dar corso alla ripetizione delle operazioni concorsuali impedisce l’accoglimento della richiesta di risarcimento del danno avanzata da ALFA. nonché, come già accennato, quella di essere dichiarata aggiudicataria formulata da BETA.
Le spese di entrambi i ricorsi possono essere comunque compensate fra le parti salvo per i contributi unificati che seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi in premessa li riunisce ed accoglie entrambi nei limiti e per gli effetti di cui in motivazione.
Condanna l’amministrazione soccombente a rifondere ad entrambi i ricorrenti le spese del contributo unificato e compensa fra le parti le restanti spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 20/02/2008 con l’intervento dei Magistrati:
**********************, Presidente
Oria Settesoldi, Consigliere, Estensore
*************, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/03/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO
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