Legittima revoca aggiudicazione gara appalto lavori (che comporta l’escussione della garanzia provvisoria ) per sussistenza di condanna passata in giudicato a carico del rappresentante legale e del direttore tecnico della ricorrente: in relazione a quanto statuito dalla Amministrazione comunale di Lamezia Terme, le osservazioni della Sezione non possono che essere di piena condivisione: i responsabili della società ap-pellante sono stati condannati per delitti continuati contro la pub-blica amministrazione, con aggravante ex art. 61, n. 2 c.p. E’ assolutamente infondata l’obiezione di parte appellante che invoca a giustificazione la circostanza che non è intervenuta la riabilitazione per l’arco temporale inferiore al triennio dalla definitività della condanna. Relativamente alla sospensione condizionale della pena, re-clamata come ulteriore circostanza dirimente a favore dell’aggiudicazione, è sufficiente rilevare che l’istituto concerne solo l’esecuzione della condanna, ma non incide sulla rilevanza della medesima
La ricorrente era risultata aggiudica-taria in via provvisoria della gara di appalto n. 43/05 relativa ai lavori di manutenzione periodica delle vie, piazze, strade esterne rurali ed altre di interesse comunale, in esito al pubblico incanto tenuto il 3 gennaio 2006. 2. Nello stesso giorno tuttavia l’Uffico appalti, contratti, acquisti ed economato del Comune di Lamezia Terme avvertiva l’ufficio legale, il segretariato generale e la Presidenza del seggio di gara della sussistenza di condanna passata in giudicato a carico del rappresentante legale e del direttore tecnico della ricorrente. Seguiva un telegramma per la riapertura della gara e successi-vamente la determinazione di revoca della aggiudicazione alla ricorrente giusta determinazione n. 11 del 22 febbraio 2006 del Di-rettore generale del Comune di Lamezia Terme. Il provvedimento veniva impugnato dall’odierna appellante avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria che respingeva il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata. La ricorrente ha chiesto la riforma della pronuncia su indicata con un articolato atto d’appello
Può esserci violazione del principio del giusto procedimento e la non corretta applicazione dell’articolo 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241.? (Tanto viene asserito sul rilievo che l’Amministrazione comunale di Lamezia Terme non avrebbe comunicato l’avvio del pro-cedimento di revoca (e/o di annullamento in sede di autotutela), non potendosi all’uopo ritenere soddisfatto quel preciso onere dall’inoltro del telegramma 17 gennaio 2006 che disponeva la riapertura della gara in seduta pubblica senza fare alcun riferi-mento al provvedimento che sarebbe stato poi preso nei confronti dell’interessata.)
Parte appellante fa leva sulla natura discrezionale della valutazione sulle condanne subite dai propri responsabili amministra-tivo e tecnico per contestare in radice il potere esercitato dall’Amministrazione: cosa ne pensa il Consiglio di Stato?
. Le conclusioni alle quali è pervenuto il Tribunale ammini-strativo calabrese, ovvero di non condividere la censura prospettata dall’odierna appellante sul rilievo che, stante il disposto dell’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990, il provvedimento non era comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, avendo l’amministrazione dimostrato in giudizio che il contenuto della statuizione non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato_ sono senz’altro condivisibili. Va tuttavia sottolineato come il motivo dovesse essere rigettato indipendentemente dalla valutazione sulla sostanziale conformità (e doverosità) dell’atto adottato dal Comune di Lamezia. 13. ***** invero svolgere due diverse ipotesi, a seconda che l’aggiudicazione del 3 gennaio 2006 a favore dell’odierna appel-lante dovesse considerarsi definitiva o meno. 14. Se il procedimento aveva seguito le ordinarie regole del pub-blico incanto, ne conseguiva la piena applicabilità del disposto dell’articolo 16 c.4. del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440 (vigente all’epoca dei fatti) secondo il quale il relativo processo verbale equivaleva, ad ogni effetto, al contratto.
15. In questa prima ipotesi, il telegramma che statuiva la riaper-tura della gara aveva come primo effetto l’immediata lesione di una situazione consolidata in capo all’appellante,che vedeva sfumare la possibilità di esecuzione nonostante la cristallizzazio-ne del provvedimento di aggiudicazione definitiva nel processo verbale del pubblico incanto. Il ricorso, proposto solo il 21 marzo 2006 (cioè il sessanta-quattresimo giorno dalla piena conoscenza dell’atto lesivo), sa-rebbe risultato senz’altro irricevibile._. Nella contraria ipotesi di aggiudicazione meramente provvi-soria, la stessa era pienamente soggetta all’approvazione e alla definitiva statuizione del Comune così che l’atto definito quale revoca non costituiva altro che espressione dell’ordinario potere radicato nella stazione appaltante ex articolo 19 del medesimo regio decreto n. 2440 del 1923 (hodie cfr. art. 11 c. 11 e 12 c. 1 d. lgs . 12 aprile 2006, n. 163). L’atto di revoca, in questa seconda prospettazione, incidereb-be su un atto privo del carattere della definitività e celerebbe la sostanza di un rifiuto di approvazione: ciò esclude la sussistenza di una ulteriore ed autonoma fase procedimentale rispetto alla quale insorga nell’Amministrazione il dovere di previa comuni-cazione di avvio del procedimento. A prescindere da questi pur assorbenti rilievi, è comunque certo che l’Amministrazione ha invocato nel provvedimento im-pugnato l’esistenza di peculiari ragioni di celerità dell’azione amministrativa senz’altro condivisibili atteso l’evidente interesse pubblico a velocizzare al massimo gli adempimenti idonei ad impedire che si consolidasse anche solo una vera e propria aspetta-tiva in un contraente privo, per le condanne penali riportate, degli ordinari requisiti di affidabilità morale. E’ ben vero che l’articolo 75 c. 1 lettera c) del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 non indi-vidua in modo specifico i delitti per i quali la condanna in via de-finitiva determina il venir meno del rapporto di affidamento che deve sorreggere il contratto con l’impresa aggiudicataria dei la-vori e che la determinazione in concreto di quali condanne ritene-re rilevanti ai fini che qui interessano è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione. E’ altresì incontestabile che il conferimento del relativo giu-dizio all’Amministrazione debba rivelarsi armonico con criteri prudenziali così da legittimare il provvedimento di esclusione da una gara in relazione ad una sentenza di condanna passata in giu-dicato per delitto che incide sul rapporto fiduciario da instaurare con la P.A. Anche l’acquisizione della Soa da parte della società appellante non può essere portata a parametro di illegittimità del contegno dell’Amministrazione. Va invece rilevato il grave errore nel quale è caduta il sogget-to qualificatore, che non ha esaminato nel modo corretto e com-pleto i dati che doveva certificare. Ne consegue che non può certo porsi a parametro di legittimi-tà e di coerenza la scarsa e poco commendevole imprecisione ne-gli accertamenti del soggetto qualificatore.
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 4031 del 19 giugno 2009, emessa dal Consiglio di Stato
N. 4031/09 REG.DEC.
N. 9961 REG.RIC.
ANNO 2007
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n. 9961/2007 del 19/12/2007,proposto dalla ALFA SNC DI C. & T, rappresentata e difesa dagli **************************************** con domicilio eletto in Roma,VIA CRESCENZIO n.43 pressola Sig.ra **********;
contro
il COMUNE DI LAMEZIA TERME, rappresentato e difeso dall’Avv. *************** con domicilio eletto in Roma, VIA FRANCESCO SAVERIO ***** n. 72 presso la Sig.ra ***************;
e nei confronti di
l’IMPRESA EDILE BETA GREGORIO LUCIANO, non costituitosi;
per la riforma
della sentenza del TAR CALABRIA – CATANZARO: SEZ. II n. 1742/2007, resa tra le parti, concernente REVOCA AGGIUDICAZIONE GARA APPALTO LAVORI MANUTENZIONE STRADE (RIS.DANNO) ;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delCOMUNE DI LAMEZIA TERME;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 Marzo 2009, relatore il Consigliere Filoreto ********** ed uditi, altresì, gli avvocati ******** e *******;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1. ALFA s.n.c. di C. e T era risultata aggiudicataria in via provvisoria della gara di appalto n. 43/05 relativa ai lavori di manutenzione periodica delle vie, piazze, strade esterne rurali ed altre di interesse comunale, in esito al pubblico incanto tenuto il 3 gennaio 2006.
2. Nello stesso giorno tuttavia l’Uffico appalti, contratti, acquisti ed economato del Comune di Lamezia Terme avvertiva l’ufficio legale, il segretariato generale e la Presidenza del seggio di gara della sussistenza di condanna passata in giudicato a carico del rappresentante legale e del direttore tecnico della ALFA.
3. Seguiva un telegramma per la riapertura della gara e successivamente la determinazione di revoca della aggiudicazione a ALFA giusta determinazione n. 11 del 22 febbraio 2006 del Direttore generale del Comune di Lamezia Terme.
4. Il provvedimento veniva impugnato dall’odierna appellante avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria che respingeva il ricorso con la sentenza in epigrafe indicata.
5. ALFA ha chiesto la riforma della pronuncia su indicata con un articolato atto d’appello.
6. Si sono costituit il Comune di Lamezia Terme e l’impresa Gravina, che chiedono la reiezione del gravame.
DIRITTO
7. Nessuna delle numerose censure avanzate dall’appellante si rivela meritevole di accoglimento.
8. Con il primo motivo ALFA s.n.c. di C. e T deduce la violazione, da parte della pronuncia di primo grado, del principio del giusto procedimento e la non corretta applicazione dell’articolo 8 della legge 7 agosto 1990, n. 241.
9. Tanto viene asserito sul rilievo che l’Amministrazione comunale di Lamezia Terme non avrebbe comunicato l’avvio del procedimento di revoca (e/o di annullamento in sede di autotutela), non potendosi all’uopo ritenere soddisfatto quel preciso onere dall’inoltro del telegramma 17 gennaio 2006 che disponeva la riapertura della gara in seduta pubblica senza fare alcun riferimento al provvedimento che sarebbe stato poi preso nei confronti dell’interessata.
10. Il Tribunale amministrativo ha ritenuto di non condividere la censura prospettata dall’odierna appellante sul rilievo che, stante il disposto dell’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990, il provvedimento non era comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, avendo l’amministrazione dimostrato in giudizio che il contenuto della statuizione non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
11. Le conclusioni alle quali è pervenuto il Tribunale amministrativo calabrese sono senz’altro condivisibili, come si osserverà in prosieguo.
12. Va tuttavia sottolineato come il motivo dovesse essere rigettato indipendentemente dalla valutazione sulla sostanziale conformità (e doverosità) dell’atto adottato dal Comune di Lamezia.
13. ***** invero svolgere due diverse ipotesi, a seconda che l’aggiudicazione del 3 gennaio 2006 a favore dell’odierna appellante dovesse considerarsi definitiva o meno.
14. Se il procedimento aveva seguito le ordinarie regole del pubblico incanto, ne conseguiva la piena applicabilità del disposto dell’articolo 16 c.4. del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440 (vigente all’epoca dei fatti) secondo il quale il relativo processo verbale equivaleva, ad ogni effetto, al contratto.
15. In questa prima ipotesi, il telegramma che statuiva la riapertura della gara aveva come primo effetto l’immediata lesione di una situazione consolidata in capo all’appellante,che vedeva sfumare la possibilità di esecuzione nonostante la cristallizzazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva nel processo verbale del pubblico incanto.
16. Il ricorso, proposto solo il 21 marzo 2006 (cioè il sessantaquattresimo giorno dalla piena conoscenza dell’atto lesivo), sarebbe risultato senz’altro irricevibile.
17. Nella contraria ipotesi di aggiudicazione meramente provvisoria, la stessa era pienamente soggetta all’approvazione e alla definitiva statuizione del Comune così che l’atto definito quale revoca non costituiva altro che espressione dell’ordinario potere radicato nella stazione appaltante ex articolo 19 del medesimo regio decreto n. 2440 del 1923 (hodie cfr. art. 11 c. 11 e 12 c. 1 d. lgs . 12 aprile 2006, n. 163).
18. L’atto di revoca, in questa seconda prospettazione, inciderebbe su un atto privo del carattere della definitività e celerebbe la sostanza di un rifiuto di approvazione: ciò esclude la sussistenza di una ulteriore ed autonoma fase procedimentale rispetto alla quale insorga nell’Amministrazione il dovere di previa comunicazione di avvio del procedimento.
19. A prescindere da questi pur assorbenti rilievi, è comunque certo che l’Amministrazione ha invocato nel provvedimento impugnato l’esistenza di peculiari ragioni di celerità dell’azione amministrativa senz’altro condivisibili atteso l’evidente interesse pubblico a velocizzare al massimo gli adempimenti idonei ad impedire che si consolidasse anche solo una vera e propria aspettativa in un contraente privo, per le condanne penali riportate, degli ordinari requisiti di affidabilità morale.
20. Va infine ribadito che pure la conclusione raggiunta dal Giudice di prime cure si rivela fondata.
21. Il Tribunale ha ritenuto che fosse invocabile, nel caso di specie, il disposto del secondo periodo del comma 2 dell’articolo 21 octies della legge n. 241 del 1990.
22. Recita quella disposizione: “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
23. Si osserva che, ai fini dell’applicabilità del citato art. 21-octies non è rilevante la natura vincolata o discrezionale del provvedimento (C.d.S., VI, 11 aprile 2008, n. 1588; VI, 7 gennaio 2008, n. 19 e n. 32; IV, 10 dicembre 2007, n. 6325; VI, 9 febbraio 2007, n. 528)).
24. L’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/90, che ha introdotto i c.d. vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo, si divide in 2 parti.
25. La prima parte del secondo comma prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: – violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; – natura vincolata del provvedimento; – essere "palese" che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
26. La seconda parte è relativa ad un tipico vizio procedimentale (violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile «qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».
27. In quest’ultima ipotesi non c’è il limite per l’attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale.
28. Al caso in esame è applicabile tale seconda parte: pur prescindendo dalla natura vincolata o discrezionale del provvedimento, l’Amministrazione comunale ha offerto congrua prova sull’impossibilità di pervenire ad una diversa soluzione a salvaguardia del pubblico interesse.
29. Né può affermarsi che tale motivazione sia postuma, essendo la stessa pienamente esposta nella determinazione direttoriale impugnata.
30. Parte appellante fa leva sulla natura discrezionale della valutazione sulle condanne subite dai propri responsabili amministrativo e tecnico per contestare in radice il potere esercitato dall’Amministrazione.
31. E’ ben vero che l’articolo 75 c. 1 lettera c) del decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 non individua in modo specifico i delitti per i quali la condanna in via definitiva determina il venir meno del rapporto di affidamento che deve sorreggere il contratto con l’impresa aggiudicataria dei lavori e che la determinazione in concreto di quali condanne ritenere rilevanti ai fini che qui interessano è rimessa alla valutazione discrezionale dell’Amministrazione.
31. E’ altresì incontestabile che il conferimento del relativo giudizio all’Amministrazione debba rivelarsi armonico con criteri prudenziali così da legittimare il provvedimento di esclusione da una gara in relazione ad una sentenza di condanna passata in giudicato per delitto che incide sul rapporto fiduciario da instaurare con la P.A. (C.d.S, V, 12 aprile 2007, n. 1723).
32. In relazione a quanto statuito dalla Amministrazione comunale di Lamezia Terme, le osservazioni della Sezione non possono che essere di piena condivisione: i responsabili della società appellante sono stati condannati per delitti continuati contro la pubblica amministrazione, con aggravante ex art. 61, n. 2 c.p..
33. Discutere della gravità o meno di tali delitti, delle circostanze aggravanti o attenuanti, dell’applicazione della continuazione, come tenta di fare l’appellante, va ben oltre il divieto di operare un giudizio di merito.
34. Tale contegno è prima di tutto un fuor d’opera: i delitti e le relative qualificazioni sono opera di Giudice penale e non possono essere certo riesumati per una diversa valutazione in sede di giudizio di legittimità.
35. Il dato obiettivo è che i fatti contestati pienamente giustificano, anzi impongono il giudizio di assoluta inidoneità sotto il profilo dell’affidamento morale e professionale.
35. E’ assolutamente infondata l’obiezione di parte appellante che invoca a giustificazione la circostanza che non è intervenuta la riabilitazione per l’arco temporale inferiore al triennio dalla definitività della condanna.
36. Si tratta di un’ argomentazione assolutamente perplessa: il periodo utile per la riabilitazione non può essere equiparato a quello successivo al conseguimento della stessa; diversamente non vi sarebbe neppure ragione di fare ricorso all’istituto della riabilitazione per la sostanziale neutralità e indifferenza delle condanne subite, ancorché gravi.
37. Relativamente alla sospensione condizionale della pena, reclamata come ulteriore circostanza dirimente a favore dell’aggiudicazione, è sufficiente rilevare che l’istituto concerne solo l’esecuzione della condanna, ma non incide sulla rilevanza della medesima.
38. L’incongruenza degli argomenti qui richiamati esime da ulteriori osservazioni.
39. Anche l’acquisizione della Soa da parte della società appellante non può essere portata a parametro di illegittimità del contegno dell’Amministrazione.
40. Va invece rilevato il grave errore nel quale è caduta il soggetto qualificatore, che non ha esaminato nel modo corretto e completo i dati che doveva certificare.
41. Ne consegue che non può certo porsi a parametro di legittimità e di coerenza la scarsa e poco commendevole imprecisione negli accertamenti del soggetto qualificatore.
42. Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta respinge l’appello. Condanna parte appellante alle spese di lite che comprensive di diritti ed onorari liquida in complessivi 5.000,00 euro.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma il 17 marzo 2009 in camera di consiglio con l’intervento dei Signori:
***************** Presidente
Filoreto D’******** Consigliere estensore
******************** Consigliere
*************** Consigliere
************** Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Filoreto D’******** f.to *****************
IL SEGRETARIO
f.to *************
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/06/09
(Art. 55,L. 27/4/1982,n. 186)
P. IL DIRIGENTE
f.to ********************
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