Pubblico impiego e riconoscimento economico delle mansioni (Cons. Stato n. 1211/2013)

Pubblico impiego e riconoscimento economico delle mansioni (Cons. Stato n. 1211/2013)

di Staiano Rocchina

Qui la sentenza: Pubblico impiego e riconoscimento economico delle mansioni (Cons. Stato n. 1211/2013)

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Massima

Ai fini del riconoscimento economico delle mansioni economiche nel pubblico impiego non è utile invocare l’applicazione del principio di cui all’art. 2041 c.c., assumendo che nella specie l’Amministrazione avrebbe lucrato un ingiustificato arricchimento in danno del dipendente adibito a mansioni superiori, con conseguente aggravio della penosità del lavoro e della relativa responsabilità. Invero, l’ingiustificato arricchimento postula un correlativo depauperamento del dipendente, non riscontrabile e dimostrabile nel caso del pubblico dipendente che percepisca la retribuzione prevista per la qualifica rivestita

 

 

1. Questione

Il lavoratore, dipendente dell’azienda, con inquadramento nell’VIII livello funzionale e che con nota n. 4903 del 29.9.1989 gli venivano attribuite le funzioni di dirigente del Centro di Sviluppo, incarico svolto senza soluzione di continuità fino al suo collocamento a riposo. Il lavoratore chiedeva all’azienda il riconoscimento della qualifica propria del IX livello, da lui ritenuta conforme alle mansioni svolte, con il conseguente riconoscimento delle differenze retributive a decorrere dall’1 ottobre 1989 e fino alla cessazione dal servizio, avvenuta il 31 dicembre 1993. L’azienda respingeva la richiesta avanzata dal lavoratore e rilevava che la pianta organica dell’Ente per la carriera direttiva prevedeva: n. 16 posti di responsabile di servizio, n. 25 posti di responsabile di Ufficio, n. 84 posti di responsabile di Sezione. A fronte di tale previsione, con dispositivo presidenziale n. 45/1989, l’Ente veniva strutturato in: n. 16 Servizi dislocati presso la sede centrale, n. 25 Uffici di cui 20 presso la sede centrale e 5 in sedi provinciali.

Il T.A.R. ha rigettato il ricorso prodotto dal lavoratore, nel presupposto che “le mansioni svolte in via di fatto non possono dar luogo ad attribuzioni di qualifica superiore in mancanza di un provvedimento formale proveniente dall’organo legittimato a mutare lo status giuridico del dipendente, non essendo sufficienti a tal fine note o ordini di servizio e neppure atti meramente ricognitivi, in quanto privi di valore provvedimentale”.

Avverso tale sentenza ha proposto appello il lavoratore, che lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 17 e ss. L. 93/1983, dell’art. 19 L.R. n. 8/1978 e degli artt. 36, 97 e 117 della Costituzione; nonché la violazione e falsa applicazione dell’art. 29, comma d), L.R. n. 27/1984; eccesso di potere per disparità di trattamento, per erroneità dei presupposti, per violazione dei principi di logicità e coerenza e per difetto di motivazione. Tale appello è stato rigettato.

 

2. Art. 72 del d.P.R. 268/1987

Molto interessante è la problematica riguardante il trattamento retributivo relativo alla mansione superiore asseritamente espletata dal lavoratore.

In questo senso deve essere rilevato che l’art. 36 Cost., che sancisce il principio di corrispondenza della retribuzione dei lavoratori alla qualità e quantità di lavoro prestato, non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego, concorrendo in detto ambito altri principi di pari rilevanza costituzionale, quali quelli previsti dall’art. 98 Cost., che, nel disporre che i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione, vieta che la valutazione del rapporto di pubblico impiego sia ridotta alla pura logica del rapporto di scambio, e dall’art. 97 Cost., contrastando, come già rilevato, l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita con i citati principi di buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione, nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari.

Nella medesima ottica l’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 22/99 ha evidenziato che, nell’ambito del pubblico impiego, è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerato anche l’assetto rigido della Pubblica amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97 Cost., ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica, con la conseguenza che l’Amministrazione é tenuta ad erogare la retribuzione corrispondente alle mansioni superiori solo quando una norma speciale consenta tale assegnazione e la maggiorazione retributiva. A ciò si aggiunga che, per costante giurisprudenza, tutte le disposizioni dei regolamenti organici dei dipendenti degli Enti locali che, ai sensi dell’ art. 220 T.U. 3 marzo 1934 n. 383, attribuivano rilevanza allo svolgimento di mansioni superiori, sono state abrogate per incompatibilità dall’art. 6 del d.l. 946/1977, come convertito dalla L. 43/1978, con il quale è stato vietato agli Enti predetti di erogare ogni trattamento economico non previsto dagli accordi nazionali, il cui contenuto è stato più volte ribadito e, da ultimo, confermato dall’ art. 11 della L. 93/1983 (in termini, Cons. Stato sez. V n. 4397/05; Cons. Stato, sez. V n. 3326/00; Cons. Stato, sez. V n. 1307/96), prima del divieto generale previsto dagli artt. 56 e 57 d.lgs. n. 29/93.

Non si può invocare l’art. 2126 c.c., che riguarda la diversa ipotesi della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un contratto o di un atto nullo o annullato (in questo senso, da ultimo, C.d.S. sez. IV n. 417/05) o l’art. 2103 c.c. la cui inapplicabilità al settore del pubblico impiego deriva dall’esistenza dei principi previsti dagli artt. 51, comma 1 e 97 Cost. secondo cui la qualifica spettante al dipendente è quella conseguita al momento dell’assunzione o, successivamente, nei modi previsti dalla legge (Cons. Stato, sez. V n. 4398/05; Cons. Stato, sez. IV n. 7074/04; C.d.S. sez. V n. 4301/03).

Inconferente, poi, è il riferimento alla disciplina prevista dagli artt. 171 e seguenti del d.P.R. 3/1957 la quale regolamenta l’accesso alle carriere di concetto abrogate con la L. 312/1980 e, quindi, per ciò solo è inapplicabile alla fattispecie oggetto di causa; del resto, in generale la disciplina prevista dal d.P.R. 3/1957 è applicabile ai dipendenti degli enti locali solo ove non sia prevista una diversa e specifica normativa (C.d.S. sez. V n. 7541/03) laddove nelle ipotesi in esame l’art. 72 del d.P.R. 268/1987 limita la retribuibilità delle mansioni superiori nei soli casi in cui le stesse riguardano le massime strutture organizzative dell’ente (e tale non è certo il caso dei ricorrenti).

L’art. 72 del d.P.R. 268/1987, abrogato dal 6 giugno 2012 dall’art. 62 del D.L. 5/2012, convertito in L. 35/2012, non ha portata generale, ma si riferisce soltanto agli incarichi di livello dirigenziale attribuiti ai dipendenti degli Enti locali relativamente a posti di responsabili delle massime strutture organizzative dell’Ente e subordina la corresponsione della retribuzione per lo svolgimento di funzioni superiori al formale conferimento dell’incarico da parte dei competenti organi di vertice, non essendo sufficiente la disposizione organizzativa impartita dal superiore gerarchico. La stessa giurisprudenza che, sul convincimento della immediata applicabilità al pubblico impiego dell’art. 36 Cost. e dell’art. 2126, comma 1, c.c. (ancor prima entrata in vigore del d.lgs. 29 ottobre 1998 n. 387, sulla scia di un filone giurisprudenziale formatosi con riferimento al personale sanitario medico) ha ammesso la retribuibilità delle mansioni superiori (Cons. Stato, 7 marzo 1997, n. 211) è, tuttavia, orientata nel senso che possono essere retribuite soltanto le mansioni conferite con atti formali dagli organi titolari del relativo potere. Sulla questione hanno fatto definitiva chiarezza le decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 22 del 18 novembre 1999, n. 10 del 28 gennaio 2000 e n. 11 del 23 febbraio 2000. Si tratta di decisioni che non smentiscono, nella sostanza, quanto affermato nella precedente decisione della medesima Adunanza Planaria n. 2 del 16 maggio 1991, riguardante i dipendenti del Servizio sanitario nazionale, sulla base delle disposizioni contenute negli artt. 7, V c., del d.P.R. 128/1969 e 29, III c., del d.P.R. 761/1979, costituenti disciplina speciale di tale ambito del pubblico impiego, che non possono, dunque, trovare applicazione in settori differenti.

 

2.1. Rassegna giurisprudenziale

I pubblici dipendenti del settore enti locali hanno diritto a conseguire gli emolumenti per le mansioni superiori svolte dall’8 dicembre 1987 (data di entrata in vigore del d.P.R. 494/1987) fino al 22 aprile 1998, in applicazione dell’art. 72 del d.P.R. 268/1987 e successive modificazioni, con le modalità ed i limiti specificati dalla norma da ultimo citata (T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, 19/03/2008, n. 522).

La norma dell’ art. 72 del d.P.R. 268/1987 non ha portata generale, ma si riferisce soltanto agli incarichi di livello dirigenziale attribuiti ai dipendenti degli Enti locali relativamente a posti di responsabili delle massime strutture organizzative dell’Ente e subordina la corresponsione della retribuzione per lo svolgimento di funzioni superiori al formale conferimento dell’incarico da parte dei competenti organi di vertice, non essendo sufficiente la disposizione organizzativa impartita dal superiore gerarchico (Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2000, n. 3326; 29 agosto 2005, n. 4397; T.A.R. Lazio Latina, Sez. I, 18/09/2006, n. 619).

La normativa speciale che consente la retribuzione dello svolgimento di mansioni superiori negli enti locali è identificabile nell’ art. 72 del d.P.R. 268/1987, come integrato dal d.P.R. 494/1987, il quale, tuttavia, non ha portata generale ma si riferisce esclusivamente agli incarichi di livello dirigenziale attribuiti ai dipendenti degli Enti locali relativamente ai posti di responsabile delle massime strutture organizzative dell’Ente (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, n. 13061 del 2003; sez. V, n. 13178 del 2003; sez. V, n. 3919 del 2000; T.A.R. Campania Napoli, Sez. V, 28/07/2006, n. 7750).

L’ art. 72 del d.P.R. 268/1987 prevede, solo in via eccezionale, la corresponsione della retribuzione per lo svolgimento di funzioni superiori allorché si tratti di incarichi di livello dirigenziale, formalmente attribuiti, relativamente a posti di responsabili delle massime strutture organizzative dell’ente, subordinandola al formale conferimento dell’incarico da parte dei competenti organi di vertice, non essendo sufficiente la disposizione organizzativa impartita dal superiore gerarchico (Cons. Stato, Sez. V, 29/08/2005, n. 4397).

 

3. Retribuibilità delle mansioni superiore

Come è noto, la questione della retribuibilità o meno delle mansioni superiori svolte dal dipendente pubblico ha dato luogo ad orientamenti giurisprudenziali non sempre univoci, ma ormai può ritenersi consolidato l’indirizzo di questo Consiglio nel senso che per la retribuibilità occorrono non solo un’espressa previsione normativa ma anche un preventivo provvedimento di incarico, salvo gli obblighi sostitutivi posti dall’art. 7 del d.P.R. 128/1969 limitatamente al personale medico con qualifica di aiuto per la sostituzione del primario (V. Corte cost. 19.6.1990 n. 296; Cons. di Stato, Sez.V, n. 1431 dell’11.12.1992, n 1514 del 30.10.1995, n. 1723 del 15.12.1995, n. 614 del 5.6.1997 e n. 282 del 17.1.2000) e la disponibilità del relativo posto in organico (Sez. V n. 1447 del 12.10.1999, sez. VI n. 1119 del 18.7.1977, A.P. n. 22 del 18.11.1999).

Solo con l’art. 56 d.lgs. n. 29 del 1993, nel testo sostituito dall’art. 25 d.lgs. n. 80/98, è stata regolamentata ex novo la materia, attribuendosi al lavoratore del settore pubblico le differenze retributive dovute per svolgimento delle mansioni superiori anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni prescritte, con la contestuale attribuzione di responsabilità al Dirigente che ha disposto l’incarico in caso di dolo o colpa grave. Ma anche l’applicazione di tale disposizione è stata rinviata, finché non è intervenuto l’art. 15 del d.lgs. 29.10.1998 n. 387 (Cons. Stato, sez. V, n. 11 del 23.2.2000) e poi l’art. 52 d.lgs. 30.3.2001 n 165. Detta nuova disciplina è però inapplicabile alle situazioni esauritesi prima del 1998.

È pur vero che l’art. 56 d.lgs. 29/93, nel testo sostituito dall’art. 25 d.lgs. n. 80/98, ha regolamentato ex novo la materia, attribuendosi al lavoratore del settore pubblico le differenze retributive dovute per svolgimento delle mansioni superiori anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni prescritte, con la contestuale attribuzione di responsabilità al Dirigente che ha disposto l’incarico in caso di dolo o colpa grave. Ma anche l’applicazione di tale disposizione è stata rinviata, finché non è intervenuto l’art. 15 del d.lgs. 29.10.1998 n. 387 (Cons. Stato, sez. V, n. 11 del 23.2.2000) e poi l’art. 52 d.lgs. 30.3.2001 n. 165. Detta nuova disciplina è stata ritenuta inapplicabile da questo Consiglio alle situazioni esauritesi prima del novembre 1998 (V. le decisioni, Sez. V n. 6381 del 24.12.2001 e Sez. VI n. 4186 del 21.7.2003).

In senso favorevole al dipendente pubblico si è recentemente orientata la sentenza Cass. S. U. n. 25837 dell’11.12.2007, che ha espresso il seguente principio di diritto “in materia di pubblico impiego – come si evince anche dalla lettura dell’art. 56, comma 6, del d.lgs. 29/1993, (nel testo sostituito dall’art. 25 del d.lgs. 80/1998, così come successivamente modificato dall’art. 15 del d.lgs. 387/1998) – l’impiegato cui sono state assegnate, al di fuori dei casi consentiti, mansioni superiori, anche corrispondenti ad una qualifica di due livelli superiori a quella di inquadramento, ha diritto, in conformità della giurisprudenza della Corte Costituzionale, ad una retribuzione proporzionata e sufficiente ex art. 36 Cost.. Norma questa che deve, quindi, trovare integrale applicazione – senza sbarramenti temporali di alcun genere – pure nel settore del pubblico impiego privatizzato, sempre che le superiori mansioni assegnate siano state svolte, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, nella loro pienezza, e sempre che in relazione all’attività spiegata siano stati esercitati i poteri ed assunte le responsabilità correlate a dette superiori mansioni.”

Peraltro, pur in presenza di detto diverso indirizzo della Cassazione favorevole a riconoscere natura retroattiva alla modifica di cui al d.lgs. 387/1998, Il Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2006 n. 3 non ritiene di doversi discostare dal pacifico orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui il diritto del dipendente pubblico alle differenze retributive spettanti per lo svolgimento di mansioni superiori può essere riconosciuto in via generale solo a decorrere dalla data di entrata in vigore del d.lgs. 387/1998 (22 novembre 1998), in quanto detto decreto possiede evidente carattere innovativo rispetto alla normativa precedente e non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse.

 

 

Rocchina Staiano
Dottore di ricerca; Docente all’Univ. Teramo; Docente formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre 2010; Avvocato. E’ stata Componente della Commissione Informale per l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del Dipartimento della Gioventù.

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