Proteção ao incapaz menor de dezoito anos e proteção às crianças e aos adolescentes: por uma possível compatibilização entre os dois sistemas de proteção

Proteção ao incapaz menor de dezoito anos e proteção às crianças e aos adolescentes: por uma possível compatibilização entre os dois sistemas de proteção

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RESUMO: O clássico regime das capacidades do Direito Civil passou a ser questionado e necessita de revisão para poder atingir com a sua finalidade de forma mais concreta, a proteção dos incapazes em razão da idade. Este trabalho pretende fazer esta revisão à luz do Direito da Criança e do Adolescente. Para tanto, delimitou-se os dois sistemas de proteção, a partir do desenvolvimento de cada um deles. Da comparação entre estes sistemas e da análise do desenvolvimento infantil e do direito à participação, mostrou-se possível a compatibilização desde que se dê o tratamento adequado à criança e ao adolescente.

Palavras – chave: Incapacidade, criança, adolescente, proteção e desenvolvimento

ABSTRACT

The classic system of capacities of civil law came to be questioned and needs revision in order to achieve its purpose more concretely, the protection of incapable by reason of age. This paper intends to perform this review in light of the Children’s rights. To do so, was delimited the two systems of protection, from the development of each one of them. From the comparison between these systems and the analysis of child development and the right to participation, it proved possible to reconcile since if give proper treatment to children and adolescents.

Keywords – Keywords: Disability, child, adolescent, protection and development

Introdução

Crianças e adolescentes são vistas pelo direito brasileiro de formas distintas: como incapazes ou como pessoas em desenvolvimento, cada uma com um tratamento próprio.

O tratamento da incapacidade é dado pelo Direito Civil e, pelo critério etário, sendo dividida em três categorias diferentes: os absolutamente incapazes (até dezesseis anos incompletos), os relativamente capazes (entre dezesseis e dezoito anos incompletos) e, excepcionalmente, os absolutamente capazes1. A incapacidade está sujeita a um regime rígido, no qual a idade de dezesseis anos, em regra, é o que separa as duas categorias e se destina à prática dos atos da vida civil.

Já a proteção às pessoas em desenvolvimento é tratada pelo Direito da Criança e do Adolescente, o qual fixa a idade de doze anos como marco distintivo as crianças (até doze anos incompletos) e os adolescentes (entre doze a dezoito anos incompletos)2. Tal direito confere um tratamento mais amplo à criança e ao adolescente, explicitando seus direitos e garantias fundamentais, além de criar normas e instrumentos para proporcionar a proteção e a garantia do seu desenvolvimento.

Este trabalho busca compatibilizar os dois sistemas de proteção de modo a permitir a aplicação conjunta. Com esta finalidade, além de se analisar os dois sistemas traçando o desenvolvimento da proteção, trabalhar-se-á a teoria do desenvolvimento infantil de Piaget, bem como o papel do princípio do direito à participação no desenvolvimento de crianças e adolescentes.

 

1- O sistema da proteção dos incapazes em razão da idade

Ao contrário do que se imagina, o sistema das capacidades do Direito brasileiro não teve sua origem no Direito Romano como tradicionalmente ocorre com os institutos de direito civil3. Em Roma, utilizava-se um sistema tripartite de estados da pessoa, no qual cada um deles era ligado a uma faceta da vida do indivíduo.

O status libertatis era concedido aos liberi (ingênuos e libertos) e correspondia ao exercício da liberdade, entendida como a faculdade de fazer o que se deseja desde que lícito. Tal liberdade não era concedida aos escravos4. Já o status civitas determinava o direito que regulava a vida daquela pessoa. Se cidadão romano, a ele se aplicava o direito civil, ius civile. Do contrário, a pessoa estava sob o jugo do direito das gentes, ius gentium, e como consequência tinha menos direitos. Por sua vez, o status familiae diferenciava quem submetia outros a seu poder (pater), os sui iuris, de quem se submetia ao poder de outrem (mulheres, filhos e escravos), os alieni iuris5.

Todos vivam sob o poder do pater, uma pessoa do sexo masculino que reunia as funções de administrador, juiz e sacerdote do núcleo familiar. Somente com a morte do pai, e sendo o avô já falecido, é que os filhos deixariam de ser alieni iuris e se tornariam sui iuris6. A maioridade se dava com vinte e cinco anos e até lá os menores sui iuris viviam sob tutela, se púberes, ou sob curatela, se impúberes7. A preocupação em se dar um curador ou um tutor era mais com a administração do patrimônio8, e não a proteção da pessoa.

O Direito Romano não utilizava as expressões capacidade e incapacidade, nem sistematizava um regime semelhante ao vigente atualmente no Brasil. Sendo a base do direito civil ocidental, várias legislações que se seguiram na Europa utilizam o sistema romano com algumas adaptações.

As ordenações portuguesas não previam nem os estados da pessoa, nem a capacidade. Elas consagravam normas sobre menoridade e sobre tutela e curatela de menores quando órfãos9, sistema este reproduzido na Consolidação das Leis Civis de 1857 que, como o nome indica, apenas organizou em um mesmo corpo a legislação civil vigente no Brasil, incluindo as ordenações vigentes à época.

O Código Civil francês de 1804, fonte de inspiração para outros códigos civis ocidentais, traz as expressões capacidade e incapacidade. Embora este código demonstre especial cuidado com a proteção da família e dos menores, as referidas expressões são tratadas no título específico para contratos e obrigações convencionais (título III). A capacidade é tratada com um dos requisitos de validade do negócio jurídico10. Em regra, todos seriam capazes de contratar a não ser que a lei os declare incapazes, como expressamente o fez com os menores (art. 1123 e 1124).

Importante ressaltar que o Código Civil francês teve inspiração no liberalismo e visava facilitar o desenvolvimento do comércio e a circulação de riquezas. O contrato era, e ainda é, o principal instrumento para efetivar esses objetivos. Nesse contexto, os arts. 1123 e 1124 destinavam-se à garantia da segurança jurídica dos negócios, preocupação de ordem patrimonial, e não à preocupação com a pessoa destes menores. A proteção da pessoa dos menores era feita no direito de família, em especial a partir do art. 311.

Teixeira de Freitas, em seu Esboço do Código Civil de 1860, estabeleceu o sistema das capacidades que ainda hoje vigora no direito nacional, distinguido entre capacidade de direito, de ser titular de direitos (art. 21), e capacidade de fato, de exercer autonomamente os direitos dos quais a pessoa é titular (art. 22). O jurista baiano transportou a incapacidade dos menores prevista para os negócios jurídicos no direito francês para a parte geral do Código Civil, estendendo assim a incapacidade para todos os atos da vida civil11 que não tiverem exceção expressa na parte especial do Código (art.52)12.

Freitas ainda subdividiu a incapacidade e, adotando o critério etário. categorizou os menores impúberes, até catorze anos, como absolutamente capazes (art. 41 c/c 62), e adultos, entre catorze e vinte e um anos, relativamente capazes (art. 42 c/c 63). Visando à proteção de todas essas pessoas, eles ficavam sujeitos a representação de seus pais ou, na falta destes, de tutores (art. 44).

Em que pese o Esboço de Teixeira de Freitas ter sido abandonado13, o sistema de capacidades foi aproveitado no projeto de Clóvis Beviláqua que, com modificações dos parlamentares, foi adotado no Código Civil de 1916 (CCB/1916).

O Código Beviláqua previu o fim da menoridade aos vinte e um anos (art. 9º) e classificou os menores de dezesseis anos como absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil (art. 5º I) e os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos como relativamente capazes à prática de certos atos ou a maneira de exercê-los (art. 6º II). A representação desses menores foi dividida em dois institutos: a representação e a assistência.

Devido a pouca idade, aos absolutamente capazes aplicava-se a representação. A vontade deles era desconsiderada e toda relação com a vida jurídica era feita por meio do representante que agia, falava, pensava e “queria” por eles14. Já, os relativamente incapazes estavam sob o jugo da assistência, possuindo vontade e exercendo alguns atos autonomamente15. Todavia, para a maioria dos atos da vida civil, a vontade do incapaz só seria válida se correspondesse à vontade do assistente.

Sintetizando os institutos, “se pode identificar na representação a substituição da vontade do representado pela do representante e na assistência a adição dessas vontades16”.

No século XX, pela a sistematização promovida por códigos civis da Europa, os direitos inerentes à pessoa humana – como a saúde, vida, honra, imagem – buscando efetivar a dignidade humana ganharam destaque17. Tais direitos, denominados direitos da personalidade, destinavam a dar conteúdo à personalidade18.

Mais do que uma ampliação do direito civil, os direitos da personalidade trouxeram uma nova estrutura nas relações jurídicas. Pelo seu conteúdo – existenciais ou extra-patrimoniais -, a divisão entre titularidade e exercício, que justifica a distinção entre capacidade de direito e de fato, não se justificava, uma vez que seria contraditório assegurar a alguém o direito de formar sua personalidade e ao mesmo tempo restringir esta formação à vontade de outra pessoa.

No Brasil, antes mesmo de haver previsão legal específica, o reconhecimento judicial desses direitos se deu pela primeira vez em 1928, em ação proposta pela Miss Brasil de 1922, Zezé Leone, que teve sua imagem captada sem autorização em filme sobre atualidades19.

A partir daí iniciou-se no país um processo de valorização da pessoa pelo direito nacional que, apesar de vários retrocessos ocorridos durante a ditadura militar, culminou na previsão da dignidade da pessoal humana como fundamento da Constituição República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88).

Embora há muito tempo reconhecidos pelos juristas e pela literatura específica, os direitos da personalidade só foram expressamente consagrados, como categoria própria, no Código Civil em 2002, projeto coordenado por Miguel Reale.

O regime das capacidades, no entanto, permaneceu essencialmente o mesmo: rígido. Em relação às incapacidades relacionadas às idades, a mudança se deu apenas com a redução da menoridade de vinte e um para dezoito anos, diminuindo a faixa etária da incapacidade relativa em três anos (arts. 4º I e 5º).

O importante é notar que no Direito Civil sempre houve uma preocupação com as crianças e com os adolescentes, tanto em relação à pessoa, quanto em relação ao patrimônio.

 

2- O sistema de proteção de crianças e adolescentes

Além da proteção aos incapazes, que pouco evoluiu no último século, as crianças e os adolescentes gozam também de uma proteção especial, em razão da idade, que muito se desenvolveu nos últimos tempos.

Como já trabalhado, em Roma, o pater, dentre outras atribuições era o sacerdote da família, e, em razão desta função, tinha amplos poderes em relação às crianças da família, podendo inclusive rejeitá-las após o nascimento, dar a prole em adoção ou ceder o filho a outrem por tempo determinado20.

Tais poderes foram, ao longo do tempo, sendo relativizados, sem que, contudo, por muitos séculos, houvesse uma efetiva proteção às crianças. A infância, como conhecida hoje, não é uma condição biológica, mas uma construção social21.

Para Philippe Ariès (2011), na idade média a infância se reduzia ao período mais frágil no qual a criança não conseguia realizar suas atividades básicas sem o auxílio de outrem. Era um sentimento superficial. A mortalidade infantil era alta, sendo esta uma das razões para o pouco apego aos filhos, que eram logo substituídos por outros. Tão logo adquirissem certa maturidade física as crianças eram incorporadas ao universo adulto, sendo enviadas por seus pais à casa de outra família para serem educadas. Logo, socialização da criança se dava fora de sua família natural22.

É a difusão das ideias de proteção e disciplina disseminadas pela igreja católica que muda este panorama. Tais sentimentos religiosos foram, paulatinamente, incorporados pelas famílias, criando nos pais um desejo de cuidar, educar e proteger os filhos23. Todavia, somente nos séculos XIX e XX se tornou habitual os pais acompanharem o dia a dia dos filhos24.

Ainda durante este período de mudanças havia pouca preocupação legislativa com a proteção das crianças dissociada da questão da incapacidade. Em Portugal, e como consequência no Brasil, quando havia esta preocupação, que aumentava à medida que a pobreza se tornava mais onerosa para o Estado25, a legislação aprimorava-se “no sentido de recolher crianças nas ruas e dar melhores condições de vida aos enjeitados26”. A roda dos enjeitados ou expostos foi o instituto criado para esta finalidade. A roda era um mecanismo no qual as mães depositavam os filhos em um compartimento e giravam o referido mecanismo, levando a criança até o interior de um estabelecimento, normalmente uma das santas casas de misericórdia, onde esta seria criada.

Aos órfãos ricos, pobres ou expostos, o direito português previa a aplicação do instituto da tutela27. No Brasil, a Consolidação das Leis Civis de 1857, que sistematizou o direito civil vigente à época, previa a utilização pelos tutores dos bens dos órfãos para custear todas as necessidades destes menores (art. 266).

Já os que não tinham patrimônio eram dados às famílias, assegurando-se aos que criarem os órfãos com menos de sete anos a possibilidade de se servirem deles por certo tempo, se autorizados pelo Juiz (art. 268). Garantia-se também às pessoas que criassem gratuitamente e ensinassem os órfãos a ler e a escrever, o direito de conservá-los em sua companhia até dezesseis anos, sem pagar qualquer valor (art. 269). Por fim, aos órfãos maiores de sete anos, o juiz poderia dá-los em soldada28 ou entregá-los a quem se obrigasse a casá-los (art. 271). Os expostos até doze anos podiam ser colocados, pelo juiz, em qualquer família desde que esta lhes desse educação, sustento e vestuário, não sendo obrigado a pagar nenhuma outra remuneração (art. 275). Em todas essas hipóteses, os tutores se valiam dos trabalhos domésticos de seus pupilos.

Outra preocupação da sociedade brasileira era com os menores delinquentes. Para enfrentar esta preocupação adotou-se, no Código Criminal do Império de 1830 (CCI) e no Código Penal dos Estados Unidos do Brasil de 1890 (CPB/1890), a Doutrina Penal do Menor29.

Por esta doutrina, fixava-se uma idade de imputabilidade, mas era permitido que o magistrado investigasse se o menor tinha discernimento da ilicitude do ato praticado, determinando, em caso positivo, o recolhimento a estabelecimentos disciplinares30.

Em 1924, a liga das Nações aprovou a declaração de Genebra, primeiro instrumento normativo internacional específico destinado aos menores. Ele colocava a criança em uma situação passiva, como objeto de proteção dos adultos31. No mesmo ano, foi criado no Brasil o primeiro Juizado de Menores.

No entanto, somente em 1926 surgiu no país o primeiro Código de Menores, o Decreto no 5.083/1926, que já previa, em seu art.1º, a organização de uma consolidação de todas as leis destinadas à proteção e à assistência aos menores, consolidação esta que deveria incorporar o Código em sua totalidade.

No ano seguinte, tal consolidação foi promulgada, Decreto no 17.943-A, mais conhecido como Código Mello Mattos, em homenagem ao primeiro juiz 32 e articulador do projeto, chamando atenção para um novo ramo do Direito, o Direito do Menor.

Seguindo o panorama já traçado, o Código Mello Mattos destinava-se aos menores de dezoito anos delinquentes e /ou abandonados que seriam submetidos à assistência e à proteção do Estado (art. 1º). Criou-se, portando, uma dicotomia, já que, aos menores delinquentes ou abandonados aplicava-se o Direito do Menor e fora dessas duas hipóteses o Direito Civil. Era uma legislação que concentrava grande poder nas mãos do magistrado, dando a ele um amplo poder normativo e discricionário, sendo que para várias situações, não havia necessidade de haver um procedimento instaurado, podendo o juiz afastar a criança da família que não fosse capaz de prover as necessidades idealizadas pela sociedade3334.

Em 1941, foi criado o Serviço de Assistência a Menores (SAM), cujo objetivo era a proteção dos “desvalidos e infratores”. Sua principal característica era a institucionalização desses menores, mas, sua principal marca foi a utilização de métodos inadequados e repressivos35.

Na esteira da valorização dos direitos da pessoa, em 1948, a Assembléia Geral das Nações Unidas (ONU) aprovou a Declaração Universal dos Direitos do Homem e, em 1959, promulgou a Declaração dos Direitos da Criança. Ela enumera dez princípios e inova ao prever que todas as crianças seriam titulares dos direitos ao nome, à nacionalidade, à educação, ao desenvolvimento saudável e também enuncia que os pais devem agir de acordo com o melhor interesse dos filhos36. Contudo, por ser uma declaração de princípios não dotada de força cogente, o diploma de Genebra foi pouco respeitado por vários países37.

Na década de 60, o SAM foi extinto e substituído pela Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor (FUNABEM) com suas ramificações estaduais (FEBEMs). Embora, em tese, tivesse um projeto pedagógico, na prática, a FUNABEM era um instrumento de repressão do governo militar, que tratava os menores como um problema de segurança nacional38.

Alheio às normativas internacionais, foi promulgado no país o Código de Menores de 1979 (CM/79) que adotou a Doutrina da Situação Irregular, dispondo sobre a assistência, proteção e vigilância de menores em situação irregular39 (art. 1º). Tal situação era tratada como resultado da desordem familiar decorrente da pobreza40 e suas hipóteses eram taxativas e se destinavam, em síntese, ao menor abandonado, órfão e marginalizado41. Mantinham-se os binômios menores em situação irregular/Direito do Menor e menores em situação regular/Direito Civil e o Juiz de menores ainda detinha amplo poder normativo, sendo permitida a aplicação da medida de internação também aos adolescentes que não cometiam infrações penais e a institucionalização era a medida mais corriqueira.

No plano internacional, já se discutia e se elaborava um novo instrumento que tivesse força cogente, embasado na Doutrina da Proteção Integral. Essa doutrina prega que as crianças seriam pessoas em desenvolvimento, sujeitos de direitos fundamentais e não mais objetos de proteção do Estado, ou seja, deixariam a posição de passiva, na qual esperavam uma ação do Estado – que muitas vezes era vista como gestos de generosidade – e adotariam uma postura passiva de credoras de direitos reconhecidos42.

No Brasil, a população se mobilizava em prol dos direitos da criança, encabeçada pelo Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua, reuniu quase duzentas mil assinaturas de eleitores para a aprovação de duas emendas populares, que se transformaram nos arts. 227 e 228 da CRFB/198843. O art. 227 é a própria enunciação da Doutrina da Proteção Integral44. Além disso, o texto constitucional abandonou a expressão menor45 e utilizou as palavras “criança e adolescente” que, mais técnicas, não possuem a carga estigmatizante do termo anterior.

Em 1989, a ONU promulgou a Convenção dos Direitos da Criança46 (CDC/ONU) que se estruturou em quatro princípios fundamentais47: princípio da não discriminação – veda qualquer tipo de discriminação à criança48, art. 2º-, princípio do melhor interesse da criança – qualquer decisão pública ou privada deve buscar o melhor interesse, art. 3º -, princípio da proteção à vida e ao desenvolvimento – proteção primordial à vida e na máxima medida possível da sobrevivência e ao desenvolvimento completo, art. 6º -, e princípio do direito de ser escutado e considerado ou à participação – engloba o direito de formar juízos, expressar opiniões, que deverão ser consideradas na formação das decisões que afetem as crianças, art. 12.

Já inspirada na Convenção dos Direitos da Criança, em 13 de julho de 1990, foi promulgada a Lei 8.069/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, com nítida relação complementar com a CDC/ONU. A lei distingue crianças – pessoas até doze anos incompletos – de adolescentes – pessoas entre doze e dezoito anos incompletos -, explicita os direitos fundamentais previstos na CFRB/1988, adequa vários institutos do Direito do Menor e cria novos instrumentos para prevenir violação e promover todos os Direitos da Criança e do Adolescente.

 

3- Como tratar os dois sistemas conjuntamente?

A criança e o adolescente gozam, portanto, de dupla proteção por parte do direito brasileiro: sistema das capacidades e sistema da proteção às pessoas em desenvolvimento.

O sistema de capacidades adotou um critério etário para restringir a capacidade de fato de parte da população49, sendo fixo e dividido em categorias: os absolutamente incapazes, cuja vontade não é considerada (todas as crianças e os adolescentes até 16 anos) e os relativamente incapazes, os quais podem exercer poucos atos de forma autônoma, nos demais, o respeito de sua vontade depende da chancela do representante (adolescentes de 16 aos 18 anos incompletos). O sistema ainda permite que a incapacidade cesse antes do fim da menoridade extinguindo-se, como conseqüência, a proteção decorrente da falta de capacidade, nas hipóteses taxativas do parágrafo único do art. 5º do CCB/2002: pela emancipação ou pela a existência de economia própria do adolescente com mais de dezesseis anos, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo e pela colação de grau em curso superior.

Já a proteção às pessoas em desenvolvimento se dá até que elas atinjam dezoito anos, sem exceção, atuando em todos os aspectos da vida da criança e do adolescente e não só nos atos da vida civil. As normas específicas de proteção não admitem derrogação pela vontade dos responsáveis ou da criança, como na emancipação.

Os dois sistemas visam garantir que as crianças e os adolescentes se tornem adultos responsáveis, protegendo a menoridade por entenderem ser esta uma fase especial do desenvolvimento. A formação da personalidade de uma pessoa é sempre um processo contínuo que só finda com a morte. Contudo, a condição especial atribuída às crianças e aos adolescentes visa a reafirmar a necessidade de proteção em razão da inexperiência comum da idade. Ambos os regimes são vigentes e devem, pois, ser aplicados. Todavia, em certos momentos, podem ser contraditórios, de modo que uma compatibilização deve ser buscada, em especial quando em pauta o exercício dos direitos da personalidade, direitos aos quais a aplicação do regime das incapacidades mostra-se falho50. Uma possível compatibilização passa necessariamente pela análise do desenvolvimento da criança e do adolescente e pela garantia do direito à participação.

 

3.1 – Desenvolvimento da criança e do adolescente

A infância e a adolescência são fases do processo natural de desenvolvimento da autonomia em todos os seus aspectos: pessoal, jurídico e social51.

O suíço Jean Piaget (1976) identificou seis períodos do desenvolvimento infantil ligados a quatro faixas etárias: período dos reflexos, período dos primeiros hábitos e percepções, período da inteligência senso motora (estes três primeiros desenvolvidos na época da lactância, ou seja, crianças até dois anos), período da inteligência intuitiva (próprio de crianças entre dois a sete ou oito anos, fase considerada como primeira infância), período de operações concretas (crianças de oito a onze ou doze anos) e operações formais (crianças de doze anos em diante ou adolescência) 52. Os períodos seriam sucessivos e cada um deles reflete a forma de organização mental e o relacionamento da criança com o mundo. As idades funcionam como referenciais que variam em função da estrutura genética e dos estímulos proporcionados a cada um53.

No primeiro desses períodos, as funções mentais seriam os reflexos inatos e primeiras emoções. Gradativamente, a criança percebendo o mundo que a circunda, aperfeiçoa seus movimentos e adquire habilidades54.

No período dos primeiros hábitos e percepções, os reflexos do período anterior são exercitados, assimilados, tornam-se mais complexos e pontos de partida de novas condutas55.

Já no período seguinte, o último da primeira faixa etária, a criança apura a coordenação motora. Ela passa a compreender a relação entre ela e um objetivo e usa os atos motores para atingir este objetivo (chora quando quer a atenção da mãe)56.

O quarto período, período pré-operatório ou da inteligência intuitiva é caracterizado pelo egocentrismo. Para a criança o mundo é só aquilo que de ela faz parte. Ela não consegue ver outros pontos de vista e procura o motivo para tudo57. É, também, o período de início do desenvolvimento da linguagem.

No período de operações concretas, a criança já consegue estruturar seu pensamento de forma a relacionar pontos de vista diferentes e adquire a noção de reversibilidade, ou seja, identificar o estado inicial e final de processos simples (como entender porque a água transborda se colocada em um recipiente menor) 58.

Por fim, na fase de operações formais, a criança já é capaz de pensar logicamente, formar juízos críticos, adquirindo o nível mais avançado de desenvolvimento59.

Concomitante com o desenvolvimento bio-psíquico, Piaget (1994) identificou três fases do desenvolvimento moral: anomia, heteronomia e autonomia, que se traduz na relação da criança com as regras.

A anomia é a fase identificada em crianças até cinco anos e nela não há a noção de regras, mas de hábitos que são seguidos de forma automática. Já na heteronomia, crianças entre cinco e nove ou dez anos, as regras são consideradas imutáveis pela criança e qualquer proposta de mudança é entendida uma transgressão60. Por fim, o último estágio, geralmente iniciado a partir dos dez anos, é a fase da autonomia na qual a regra não decorre mais de uma imposição, mas sim do consenso de todos, baseada no respeito mútuo61.

Portanto, para Piaget, por volta dos doze anos, uma criança já possui as estruturas bio-psíquicas que a acompanharão por toda a vida já formada. Elas já possuem senso crítico e têm consciência da necessidade de terem respeito pelo outro. Nesse contexto, a rigidez do sistema das capacidades pode ser flexibilizada, sem causar um prejuízo para esta criança.

 

3.2 – Direito à participação

A compreensão do processo de desenvolvimento infantil é fundamental para se entender o direito de crianças e adolescentes de ser escutados e considerados, ou direito à participação, enunciado pelo art. 12 da CDC/ONU:

1. Os Estados-Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se devidamente em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislação nacional.

A previsão desse direito faz parte do reconhecimento das crianças como sujeitos de direitos e protagonistas das escolhas das suas vidas. Trata-se de um direito e ao mesmo tempo um princípio instrumental que permite exercer outros direitos (como os direitos à vida e à convivência familiar) e articular uma vida digna62.

Seu exercício pode ser decomposto em três momentos diversos: formulação de juízos, expressão de suas opiniões sobre assuntos que afetem a criança e a consideração de tais opiniões, e sua garantia se dá com a oitiva da mesma criança pela autoridade judicial ou administrativa.

A formulação de juízo relaciona-se com os direitos de acesso à informação e à educação previstos nos art. 17 e arts. 28 e 29, respectivamente, da CDN/ONU. Esta é uma fase mental, na qual a criança absolve e analisa os fatos de acordo com seus conhecimentos e sua visão de mundo, e forma sua própria opinião, sem a interferência direta63 de outros.

A expressão da opinião é a exteriorização da opinião formada e para a sua oitiva deve ser garantido um ambiente que transmita segurança para que a criança se sinta à vontade para realmente expressar o que pensa.

A situação se agrava quando a oitiva é feita em Juízo64. Está se discutindo no país, uma nova forma de se colher o testemunho de crianças e adolescentes vítimas de abuso sexual, o depoimento sem dano. O princípio básico da nova metodologia, o respeito à condição especial de pessoa em desenvolvimento, deve ser utilizado em todas as oitivas dessas pessoas em Juízo, independente do tipo de ação65. Contudo, nos casos de abuso sexual, mais cuidados devem ser tomados para evitar os danos psicológicos que podem advir da lembrança do ato criminoso do qual foram vítimas.

A consideração da opinião da criança é igualmente fundamental para a efetivação deste direito. A influência de suas opiniões e vontades no dia a dia é o que torna as crianças e adolescentes protagonistas do seu próprio desenvolvimento. O peso desta opinião deve ser analisado no caso concreto de acordo com a idade e a maturidade inclusive nas relações familiares.

A idade deve ser examinada de acordo com o grau de desenvolvimento, que não corresponde ao grau de maturidade. Como já tratado, a maturidade bio-psíquica usa a idade como referencial, mas a maturidade aqui tratada é mais ampla, envolvendo também a percepção dos desdobramentos de cada decisão por parte da criança e as noções de responsabilidade. Em se tratando de decisão do Judiciário ou da Administração Pública, para a análise do grau de maturidade, além das impressões colhidas pelo julgador, este também pode se valer da prova técnica – feita por assistentes sociais e/ou psicólogos).

Importante ressaltar que o direito à participação obriga a se considerar as opiniões, mas elas não necessariamente decidirão. No entanto, verificada a compreensão e maturidade, a vontade da criança e do adolescente ganha maior peso, na avaliação chegando até a ser determinante.

Por fim, o art. 12 da CDC/ONU menciona que a criança deve estar capacitada. Esta capacidade não é a capacidade civil, mas a capacidade cognitiva ligada à compreensão da criança sobre a demanda a que está exposta66. Se a exigência fosse a capacidade civil, este artigo seria praticamente inaplicável.

O Estatuto da Criança e do Adolescente não tratou o direito à participação de forma autônoma, como fez com os direitos fundamentais enumerados na CRFB/198867. Seu tratamento se deu de forma pulverizada ao longo de toda lei; art. 16, II; art. 28 §§ 1º e 2º; art. 45 § 1º; art. 53, III; art. 111, V e art. 186). A mesma lei garante o acesso de toda criança ou adolescente ao Poder Judiciário, à Defensoria e ao Ministério Público sendo-lhe nomeado curador especial quando os interesses das crianças e dos adolescentes colidirem com os interesses de seus pais ou responsáveis (art. 141 e art. 142 parágrafo único). A exigência da participação do representante ou do assistente nessas hipóteses pode acabar por impossibilitar o acesso à justiça, uma vez que bastaria a recusa do pai ou do responsável, cujos interesses são contrários aos da criança ou do adolescente, para que a análise judicial ou administrativa do interesse da criança não ocorra.

O direito à participação deve ser garantido mesmo quando não previsto expressamente. No Brasil, a tradição de não se promover a aplicação de tratados e convenções internacionais diretamente pelo juiz ordinário, não pode restringir direitos consagrados, podendo o país ser responsabilizado internacionalmente pelo não cumprimento dos acordos firmados. Ademais, a Convenção dos Direitos da Criança é lei vigente no ordenamento jurídico brasileiro.

 

3.3 – O papel dos representantes e assistentes

O exercício do direito à participação não conduz ao desprestígio dos pais ou dos responsáveis68. Pelo contrário, o próprio artigo da CDN/ONU alude a oitiva indireta da criança por meio do representante.

O regime das incapacidades destina-se à proteção e a promoção da pessoa. O representante e o assistente devem agir de acordo com o interesse das crianças ou dos adolescentes (não dos adultos) e a identificação desses interesses envolve escutar a opinião do representado/assistido69.

É papel dos representantes zelar pelo desenvolvimento da criança e isto envolve incentivar os representados a pensar, inclusive apresentando argumentos, se expressar e também escolher. O desenvolvimento da pessoa tem especial conexão com os direitos da personalidade, uma vez que é por meio do exercício deles que a personalidade se constitui.

Formalmente, a figura do representante/assistente pode continuar existindo, sobretudo, para dar segurança jurídica às relações patrimoniais. No entanto, o que é indispensável é a garantia de participação do representado/assistido na formação do conteúdo do ato jurídico, em especial quando se tratar de uma relação extra-patrimonial.

À medida que crescem e amadurecem, aumenta o dever do responsável de considerar a opinião dos representados, até que a autonomia seja completamente alcançada, o que pode ocorrer antes mesmo dos dezoito anos. A autonomia é adquirida de forma gradativa e somente pelo exercício das escolhas é que a criança e o adolescente estarão preparados para fazerem suas escolhas sozinhos.

Muito além foi o tratamento dado pelo direito português, que consagrou o dever dos pais de levar em consideração a opinião dos filhos nos assuntos importante da família, bem como reconhecer a autonomia destes na organização da própria vida (art. 1878º).

 

4- Conclusão

A adoção pelo país da Doutrina da Proteção Integral, na CRFB/1988, coroou o desejo da sociedade de proporcionar um tratamento mais apropriado às crianças e aos adolescentes do Brasil. Estes passam a ser vistos como pessoas em desenvolvimento, titulares dos direitos fundamentais assegurados aos adultos e outros direitos específicos (como o direito ao lazer) e cria-se o Direito da Criança e do Adolescente que substitui o estigmatizante Direito Menorista.

Para manter a integridade do ordenamento jurídico, vários institutos do direito nacional devem ser relidos a partir das regras e dos princípios próprios deste novo direito, em especial o regime das capacidades.

O real desenvolvimento das crianças se dá de forma muito díspare do tratamento dado pelo regime das capacidades, que pode afetar negativamente tal desenvolvimento.

Dentre os princípios do Direito da Criança e do Adolescente, o princípio do direito de ser ouvido e escutado ou princípio do direito à participação pode ajudar na possível compatibilização dos direitos da criança ao tratamento dado pelo Direito Civil.

A compatibilização entre os dois sistemas é pois, possível, mas para tanto é necessário que a criança seja tratada efetivamente como sujeito de direitos que é e que o responsável entenda seu papel no desenvolvimento dessas crianças.

O direito à participação reafirma esta visão de crianças e de adolescentes como sujeitos de direitos, além de proporcionar efeitos psicológicos favoráveis à criança, reforçando a auto-estima e o desenvolvimento do hábito de pensar e se expressar. O responsável ganharia, então, um novo papel, ainda mais nobre, cabendo a ele ser o guia da criança neste tortuoso processo de desenvolvimento, que deve ser trilhado pela própria criança, mas com a orientação – e não determinação em todos os momentos – do representante.

Se esta compatibilização é a mais indicada ou se é preferível que os direitos da personalidade da criança, não estejam atrelados ao regime das capacidades, como acontece no direito espanhol (art. 186, 1, do Código Civil espanhol) 70, trata-se de debate que merece outro estudo.

 

Referências

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1 – Os adolescentes capazes constituem uma categoria pouco estudada no país. A capacidade pode ser adquirida pelos adolescentes de dezesseis anos pela emancipação ou por eles possuírem economia própria, e em qualquer idade pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo ou pela colação de grau em curso superior.

2 – Esta distinção é mais utilizada para delimitar a responsabilidade pelo cometimento de ato infracional, embora também tenha influência em outros aspectos, como determinar a idade de obrigatoriedade de consentimento para a colocação em família substituta (art. 28 §2º do Estatuto da Criança e do Adolescente).

3 – CARVALHO, Felipe Quintella Machado de. Origem do sistema de incapacidades no Direito Brasileiro: ponto de partida para uma discussão atual. Artigo apresentando no XX Congresso Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI) realizado nos dias 16 a 19 de novembro de 2011 em Vitória-ES.

4 – JUSTINIANO. Institutas. Trad. de José Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 27.

5 – JUSTINIANO, 2005, p. 39.

6 – JUSTINIANO, 2005, p. 51.

7 – Visando acabar com os exames corporais que existiam anteriormente, Justiniano impôs o critério etário para fixar a puberdade, determinando que ela iniciava-se aos catorze anos para os homens e aos doze anos para as mulheres.

8 – JUSTINIANO, 2005, p. 71.

9 – CARVALHO, 2011.

10 – Juntamente com o consentimento, objeto certo e causa legítima (art. 1108).

11 – O autor baiano definiu atos da vida civil como atos de aquisição, exercício e disposição de direitos adquiridos. Conferir em FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboço de Código Civil. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça, 1952. p. 27. Os direitos tratados à época possuíam natureza apenas patrimonial.

12 – O próprio Teixeira de Freitas, comentando o art. 52 de seu Esboço, dá como exemplo de dispensa representação o ato de fazer testamento. Conferir em FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboço de Código Civil. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça, 1952. p. 53.

13 – O esboço de Teixeira de Freitas serviu como base para os Códigos Civis de vários países da América Latina, sendo o regime das capacidades ainda vigente em muitos desses países.

14 – PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Volume 1 – introdução ao direito civil e teoria geral de direito civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 234.

15 – Eram apenas três atos que poderiam ser exercidos sem a presença do assistente: aceitar mandato (art. 1298), ser testemunha (art. 142, III) e redigir testamento (art. 1627, I).

16– MARX NETO, Edgar Audomar. O Direito à imagem de crianças e adolescentes. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. 2008. p. 32.

17– BERTI, Silma Mendes. Fragilização dos Direitos da Personalidade. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte – MG, v. 3, n. 5 e 6. 2000. p. 238-248. p.238.

18 – DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalitá. Milão: A. Giuffre, 1950. p. 17

19 – BERTI, 2000, p.246.

20 – COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Trad. De Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martin Claret, 2011. p. 102-105.

21 – MARX NETO, 2008, p. 12.

22 – ARIÉS, Phelippe. História social da criança e da família. Trad. Dora Flaksman. 2ª Ed. Rio de Janeiro: LTC, 2011. p. IX-X.

23 – ZIMERMANN, Milène Mara O direito do menor à opinião: uma visão construtivista. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2006. p. 11-13.

24 – ARIÉS, 2011. p. X-XI.

25 – SOUZA, Laura de Mello e. O senado da Câmara e as crianças expostas. In: PRIORE, Mary Del (org.). História da criança no Brasil. São Paulo: Ed. Contexto, 1996. p. 29.

26 – PRIORE, Mary Del. O papel branco, a infância e os jesuítas na colônia. In: PRIORE, Mary Del (org.). História da criança no Brasil. São Paulo: Ed. Contexto, 1996. p. 11.

27 – No Brasil-colônia, eram as câmaras municipais ou as casas de misericórdia que arcavam com os custos da criação dos enjeitados. Na região aurífera, o Senado das Câmaras pagava um estipêndio às famílias que criavam os infantes. Conferir em: SOUZA, 1996. p. 29-32.

28 – A soldada era um sistema no qual o interessado pagava ao pupilo um salário determinado pela possibilidade de utilizar a mão de obra do órfão. O tutor era escolhido pelo valor do estipêndio em uma espécie de leilão (art. 271).

29 – PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. 2ª Ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.12

30 – No CCI, a imputabilidade se dava com catorze anos, mas os menores de catorze poderiam ser punidos se tivessem discernimento (art. 10 §1º e art. 13). Já o CPB/1890, fixava a imputabilidade penal em nove anos, mas autorizando, caso verificado o discernimento, a punição aos menores entre nove e catorze anos (art. 27 e art. 30).

31 – MONACO, Gustavo Ferraz de Campos. A proteção da criança no cenário internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 127.

32 – PEREIRA, 2008, p.9.

33 – AMIN, Andréia Rodrigues. Evolução histórica do Direito da Criança e do Adolescente. In: MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (Coor.). Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 4ª Ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010. p. 06.

34– O tratamento dados aos menores nos estabelecimentos oficiais foi retratado na ficção por Jorge Amado em seu livro Capitães da Areia, que descreve um grupo de adolescentes que vivia nas ruas de Salvador-BA na década de 30.

35 – PEREIRA, 2008, p.10-11.

36 – NAÇÕES UNIDAS. Declaração dos Direitos da Criança. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Crian%C3%A7a/declaracao-dos-direitos-da-crianca.html>. Acesso em: 21/11/2011.> Acesso em 21 de novembro de 2011.

37 – O filme “Sleepers – a vingança adormecida” e “Contador de Histórias” mostram o desrespeito aos princípios previstos na Declaração dos Direitos da Criança de 1959 dentro de estabelecimentos nos quais os menores deveriam estar sendo protegidos nos Estados Unidos e no Brasil, respectivamente.

38 – AMIN, 2010, p. 06.

39 – As medidas de vigilância eram também aplicadas aos menores em situação regular. Elas tratavam do acesso e da participação de menores em espetáculos públicos, dentre outras coisas.

40 – MACHADO, Antônio Luiz Ribeiro. Código de Menores Comentado. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p.9.

41 – Outras hipóteses eram previstas, como a exposição de perigo moral e o desvio de conduta, em virtude da grave inadaptação familiar ou comunitária.

42 – Em que pese para o Direito Civil, todos serem capazes de direito na ordem civil (CCB/16 art. 2º e CCB/2002 art. 1º), na prática o tratamento dado às crianças era diverso. Nesse sentido, conferir PEREIRA, 2008, p. 20 e BOLIEIRO, Helena; GUERRA, Paulo. A Criança e a Família: uma questão de Direito(s), Portugal: Coimbra, 2009. p. 15.

43 – AMIN, 2010, p. 08-09.

44Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A redação do dispositivo foi alterada pela Emenda Constitucional no 65/ 2010 que adicionou a expressão “e ao jovem” no texto.

45– LONDOÑO, Fernando Torres. A origem do conceito menor. In: PRIORE, Mary Del (org.). História da criança no Brasil. São Paulo: Ed. Contexto, 1996. p. 129.

46 – Embora tenha sido promulgada em 1989, a Convenção dos Direitos da Criança começou a viger somente em 1990 e foi incorporada ao direito interno em novembro do mesmo ano pelo Decreto no 99.710/90.

47 – A própria ONU, por meio do Comitê dos direitos da Criança que elegeu estes princípios como fundamentais para auxiliar a implementação e interpretação da Convenção nos países membros. Conferir em: OFICINA DO ALTO COMISSARIADO PARA OS DIRETOS HUMANOS. Folheto informativo no 10. Disponível em <http://www.ohchr.org/Documents/Publications/FactSheet10Rev.1sp.pdf>. Acesso em: 21/10/2011.

48 – A CDC/ONU considera como crianças todas as pessoas com menos de dezoito anos (art. 1º).

49 – Além do sistema de capacidades com idades determinadas, Marisa Herrera descreve outros três modelos: 1)sem limite de idade, no qual é feita uma avaliação individual e prévia para se determinar a competência das crianças caso a caso; 2)idade como referencial, mas aberto à demonstração do discernimento e da maturidade e 3)idade fixa para certos tipos de direitos. Conferir em: HERRERA, Marisa. 2009. Ensayo para pensar una relación compleja: sobre el régimen jurídico de la capacidad civil y representación legal de niños, niñas y adolescentes desde el principio de autonomía progresiva en el derecho argentino. Justicia y Derechos del Niño.Santiago-Chile: Unicef. n. 11. p. 107-143. p. 123.

50 – Esta é uma consequência lógica uma vez que este sistema foi criado antes do reconhecimento dos direitos da personalidade e, pelo menos no Brasil, não foi adaptado. Na Argentina, o Tribunal Superior de Buenos Aires entendeu que o regime das capacidades não se aplica aos direitos personalíssimos. Conferir em: HERRERA, 2009, p. 131.

51HERRERA, 2009, p. 113.

52 – PIAGET, Jean. Seis estudos de psicologia. Trad. Maria Alice Magalhães D’Amorim. Rio de Janeiro: Forense – Universitária, 1993. p. 13.

53 – TERRA, Márcia Regina. O desenvolvimento humano na teoria de Piaget. 2011. Disponível em: http://www.unicamp.br/iel/site/alunos/publicacoes/textos/d00005.htm. Acesso em 21 de novembro de 2011.

54 – TERRA, 2011.

55 PIAGET, 1993. p. 17.

56– PIAGET, 1993. p. 18.

57 – TALFNER, Malcon. A construção do conhecimento segundo Piaget. 2011. Disponível em: <http://www.cerebromente.org.br/n08/mente/construtivismo/construtivismo.htm>. Acesso em 21/ de novembro de 2011.

58 – TERRA, 2011.

59 – TALFNER, 2011.

60 – PIAGET, Jean. O Juízo Moral da Criança. Trad. Elzon Lenardon. São Paulo: Summus, 1994. p. 33/34.

61 – PIAGET, 1994. p. 90/91.

62 – CALDERÓN, David. Dejarnos inquietar. Conferencia pronunciada en el XX Congreso Panamericano del Niño, la Niña Adolescentes. Lima, Perú 2009. Disponível em:

<http://www.iin.oea.org/IIN/cad/Participacion/pdf/DC_Dejarnos_inquietar_version12sep09[1].pdf.> Acesso em 21 de novembro de 2011.

63 – A expressão direta foi utilizada como sinônimo de pressão externa para a formação de uma opinião sobre a situação do momento atual da criança.

64 – Para se ver como os adolescentes em conflito com a Lei são tratados em Juízo por parte dos magistrados do país, recomenda-se o documentário “O Juízo” disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=EDtN2Xs_eMU> Acesso em 21 de novembro de 2011.

65 – MAGALHÃES, Lina Paula Machado. Direito da criança: direito de escuta e o projeto “depoimento sem dano”. 2011 Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Depoimento%20sem%20dano%2018_10_2011.pdf>. Acesso em 21 de novembro de 2011.

66 – ZIMERMANN, 2006, p. 80.

67 – O direito à participação, assim como outros, foi consagrado na CDC/ONU e não no texto constitucional.

68 – Sobre esta possibilidade, conferir BRITO, Leila, AYRES, Lygia e Amendola, Márcia. A escuta de crianças no sistema de justiça. Revista Psicologia e Sociedade, Porto Alegre, v.18, n.3, set/dez. 2006. Disponível em: < http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-71822006000300010&lng=pt&nrm=iso >. Acesso em: 21 de novembro de 2011.

69 – MARX NETO, 2008, p. 64.

70Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Se exceptúan: 1. Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo.

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