Processo administratrivo dos serviços públicos: a necessidade de procedimentalização da relação entre usuários e concessionárias

INTRODUÇÃO

Tendo em vista a sociedade pós-moderna atual e a crescente necessidade de o Estado transferir para particulares a prestação de serviços essenciais é necessário que tal transferência se dê de forma a respeitar os princípios constitucionais que garantem a dignidade da pessoa humana e os princípios administrativos que permitem a defesa da sociedade e do bem-estar social.

Dessa forma, se discute a importância de um processo administrativo também no âmbito dos serviços públicos. A lei 9.784/99 que tutela o processo administrativo no Brasil e a Lei 8.987/95 que regula os serviços públicos, se demonstram omissas em relação a pontos importantes como o discutido nesse artigo: processo administrativo dos serviços públicos que permita o acesso dos usuários à Administração ou à prestadora do serviço caso desejem fazer reclamações, ter acesso a informações, consultas. Isso ocorre, pois a Lei 8.987/99 remete à Lei 8.666/93, lei de licitações, que regula a forma como deve ocorrer a transferência do serviço público para o particular, mas nada menciona com relação ao acesso dos usuários à concessionária.

Portanto, o presente artigo tem por escopo a discussão da importância de legitimação de um processo administrativo no âmbito dos serviços públicos prestados por concessionárias, sobretudo no âmbito federal, e regulamentar a relação entre os usuários desses serviços públicos e os concessionários, tendo em vista a ausência de lei específica reguladora do tema. Contudo, enquanto não há a edição de um processo administrativo específico que regulamente a relação dos usuários com as concessionárias, pode-se recorrer à Lei 9.784/99 como forma de suprir essa lacuna.

 

1. PROCESSO ADMINISTRATIVO NO BRASIL

 

1.1 Modelo Constitucional de Processo Administrativo

O processo administrativo no Brasil somente foi viabilizado com a Constituição Federal de 1988. Dessa forma, dispõe o art. 5° LV da Constituição Federal que: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Em virtude da ausência de um diploma legal ou um código que regulasse o processo administrativo de maneira unificada, cada ente federado, órgão ou pessoa administrativa adotou seus próprios procedimentos internos. Deste modo, para José dos Santos Carvalho Filho¹ criou-se também uma dificuldade com relação aos administrados, uma vez que dificultava o conhecimento de cada peculiaridade de cada procedimento adotado.

Até a edição da Lei 9.784/99, portanto, não havia regras uniformes, tampouco gerais de processo administrativo. Tal lei uniformizou o sistema processual administrativo no âmbito federal. Cabendo, dessa forma, aos Estados, Distrito Federal e Municípios a edição de processos administrativos próprios, de forma a se respeitar o artigo 18 da Constituição Federal que prevê a autonomia dos entes federados.

No que tange a discussão terminológica, se o adequado seria processo ou procedimento administrativo, não há uniformidade na doutrina quanto ao termo mais apropriado.

Alguns autores, sobretudo os mais clássicos, defendem a terminologia “procedimento” para que não haja uma confusão entre processo judicial e processo administrativo. Mas, para aqueles que defendem a terminologia “processo” afirmam que a função jurisdicional típica não descaracteriza o processo administrativo. Há ainda autores que definem processo e procedimento como sinônimos, sem fazer qualquer distinção entre ambos².

Dentre os diversos conceitos de processo administrativo³, elege-se o de Celso Antônio Bandeira de Mello⁴, de acordo com o qual: “procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”.

Odete Medauar⁵ elenca as finalidades do processo administrativo, que para a autora vão além da garantia do respeito aos administrados, abrangendo a garantia, o melhor conteúdo das decisões, a legitimação do poder, o correto desempenho da função, a justiça na Administração, a aproximação entre Administração e cidadãos, a sistematização de atuações administrativas e facilitar o controle da Administração.

Portanto, o processo administrativo representa um meio de acesso aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, ou seja, uma materialização do respeito à dignidade da pessoa humana, uma vez que assegura os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa, acesso à justiça, entre outros.

Eurico Bitencourt Neto⁶ defende que “(…) o procedimento administrativo, para além de densificações específicas, decorre tradicionalmente do princípio geral do devido processo legal”.

Dessa forma, os administrados devem ter acesso a um processo administrativo que seja capaz de lhes proporcionar o verdadeiro acesso às informações, que garanta uma efetiva participação dos cidadãos em um processo democrático, uma vez que o processo é um importante instrumento de acesso aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Portanto, tais afirmativas justificam e explicam a necessidade de um processo administrativo, sendo que ele é também “veículo de garantia do respeito à dignidade da pessoa humana e meio de manifestação da democracia administrativa”⁷.

Justificada, pois, a importância do processo administrativo.

 

1.2 O advento da Lei 9.784/99

A Lei 9.784/99 representou grande avanço no que concerne ao processo administrativo, uma vez que antes do advento dessa Lei não se falava em um regramento das normas gerais de processo no âmbito administrativo. Desse modo, serão aqui tratados os artigos referentes à Lei 9.784/99 que são importantes para a construção de um processo administrativo no âmbito dos serviços públicos, no que concerne à relação entre usuários e concessionárias.

Iniciando pelo artigo 1° da Lei 9.784/99, o qual dispõe que:

“Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração”.

A respeito desse artigo afirma José dos Santos Carvalho Filho⁸ que as normas básicas não são as únicas regras incidentes, mas que devem ser aplicadas com prevalência sobre quaisquer outras.

Tais normas básicas, como afirma a própria Lei, são aplicáveis no âmbito da Administração Federal Direta e Indireta, lembrando que a Administração Indireta é também composta por pessoas jurídicas de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais deverão obedecer as normas gerais previstas pela Lei 9.784/99.

Quanto aos Estados, Distrito Federal e Municípios, por força do artigo 18 da Constituição Federal vigora o princípio da autonomia, assim, em razão dessa autonomia constitucional que lhes foi conferido, poderão editar as leis que regularão seus processos administrativos, mas sendo sempre cabível, no que não dispuser a lei específica, a aplicação subsidiária das normas gerais da Lei 9.784/99, bem como dos princípios e normas constitucionais atinentes ao processo.

Tal subsidiariedade está prevista no artigo 69 da Lei 9.784/99, o qual dispõe que:

“Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”.

Com relação a esse tema afirma José dos Santos Carvalho Filho⁹ que “a despeito dessa vinculação, nota-se que alguns Estados que possuem leis sobre o processo administrativo seguiram a disciplina federal, no que fizeram muito bem, já que a lei federal apresenta-se com desejável e inovador microssistema”.

No que concerne àquelas leis que possuem um processo administrativo específico, a exemplo da Lei 8.112/90 que prevê um processo disciplinar, não há que se falar em exclusão da incidência da Lei 9.784/99 e sim de sua aplicação subsidiária, uma vez que tais leis na maior parte das vezes não possuem regras procedimentais de rigor técnico, e podem não garantir os direitos dos administrados¹⁰.

Outro dispositivo importante na análise da Lei 9.784/99 é o artigo 2° que traz os princípios a serem obedecidos pela Administração Pública, ressaltando-se que não se trata de um rol exaustivo, uma vez que o próprio artigo traz a expressão “dentre outros”. Logo, ao se legislar sobre processo administrativo devem ser observados tais princípios, mas nada impede que outros sejam acrescentados. Não pode haver uma redução, mas uma ampliação de tal rol não seria afronta as normas básicas trazidas pela Lei 9.784/99.

Destarte, prevê o artigo 2° mencionado:

“A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. (Grifou-se).

Tal artigo é objeto de maior explicação a seguir exposta.

 

1.3 Princípios Gerais

Os princípios gerais previstos na Lei 9.784/99 são aplicáveis, conforme dito acima, também nos casos em que haja lei específica de outros entes, órgãos ou entidades da Administração.

Isso ocorre porque tais princípios são na verdade a materialização dos direitos previstos na Constituição Federal. A saber, o direito ao contraditório e ampla defesa (art. 5°, LV), direito à obtenção de certidões (art. 5°, XXXIV, “b”), direito de petição (art. 5°, XXXIV, “a”), direito à moralidade administrativa e à publicidade (art. 37, caput), direito ao devido processo legal (art. 5°, LIV), etc, para assegurar de forma efetiva tais direitos a Lei 9.784/99 traz os direitos dos administrados¹¹.

Nesse sentido, dispõe o art. 3° da Lei 9.784/99:

“O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados”.

Os princípios estão previstos no artigo 2° da Lei 9.784/99, quais sejam: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Embora a publicidade não tenha sido prevista de forma expressa, dúvidas não há de que também deve ser observada no processo administrativo, tendo em vista ser um princípio constitucional expresso no artigo 37, caput, bem como essencial à tramitação de qualquer processo administrativo, ressalvadas as exceções trazidas pelo próprio texto constitucional, ao se referir ao sigilo de profissões (art. 5°, XIV) e processos que tramitam em segredo de justiça (art. 5°, XXXIII ).

Portanto, devem tais princípios estar presentes nas relações entre a Administração e os administrados, bem como na regulamentação do processo administrativo dos serviços públicos. Logo, as concessionárias de serviços públicos que tenham recebido da Administração a titularidade para a prestação dos serviços públicos devem respeitar tanto os princípios específicos tratados na Lei 8.987/95, como os princípios presentes na Lei 9.784/99 que regula o processo administrativo, sem prejuízo dos princípios previstos na Constituição Federal, quando, por exemplo, o usuário de tal serviço deseje obter informações ou formular reclamações.

 

2 SERVIÇO PÚBLICO

2.1 Definição – Lei 8.987/95

O artigo 175 da Constituição Federal dispõe que:

“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Desse dispositivo se infere que o Estado é detentor da titularidade da prestação do serviço público, o qual pode ser delegado a um particular, mas não ocorrerá a transferência de titularidade. Essa delegação deve ser regulamentada por lei, o que se faz por meio da Lei 8.987/95.

Limita-se a Constituição a determinar que a disciplina legal deva conter normas sobre o contrato de concessão, sobre a permissão, as condições de caducidade, fiscalização e rescisão, os direitos dos usuários, a política tarifária e a obrigação de prestar serviço adequado. Disso, é possível de se extrair duas conclusões básicas, quanto ao regime constitucional da livre iniciativa e da execução delegada de serviços públicos:

a) a regra geral é a liberdade de iniciativa, que supõe a regulação da organização e do exercício das atividades privadas por meio do Direito Privado;

b) os serviços públicos, titularizados pelo Estado, reclamam regime jurídico público, que deve ser imposto aos delegatários não havendo, no entanto, autorização constitucional para a estatização ou integral publicização das entidades particulares delegatárias, mesmo porque tal conclusão extrema significaria esvaziar de sentido norma constitucional que prevê a prestação indireta de serviços públicos, por concessão ou permissão (art. 175)”¹².

Adverte Eurico Bitencourt Neto¹³ que a Constituição ao falar em concessão e permissão não quis dizer que haja a transferência da titularidade de atividades para o setor privado, gerando atividades privadas com obrigações de serviços públicos. Mas, trata-se da execução da atividade por parte do particular, pois a natureza do serviço permanece sendo pública. Portanto, permanece o Estado como primeiro garante desses serviços e não como o último responsável.

Há uma vinculação de tais delegatários dos serviços públicos – particulares que recebem do Estado a competência para realizar a prestação do serviço – às normas do Direito Administrativo. E não poderia ser de outro modo.

Isso porque se trata da prestação de um serviço que possui a natureza pública, o fato de transferir a execução desse serviço não faz com que haja uma desnaturação da atividade, que continua com o caráter da essencialidade, comum aos serviços públicos.

Entretanto, não significa dizer que pelo fato de executar um serviço público não se quer transformar um ente privado (o delegatário) em um ente público, ou seja, não ocorre a transformação de um ente particular em estatal¹⁴. Trata-se de impor que sejam observadas as regras do serviço público que é prestado, englobando tais regras, o processo administrativo capaz de assegurar que a relação entre concessionárias e usuários respeite a ordem social.

É possível, a delegação dos serviços públicos por meio do Estado ao particular, mesmo daqueles serviços considerados essenciais, ou de alguns dos direitos sociais previstos na Constituição Federal em seu artigo 6°, como ocorre com a saúde, a educação, a previdência social. Com relação ao tema aduz Eurico Bitencourt Neto¹⁵ que:

Especificamente quanto às prestações materiais aos privados, que ganham caráter essencial por força constitucional ou legal (…) muitas delas reconduzíveis ao conceito de direitos fundamentais sociais, a Constituição brasileira de 1988 atribui ao Estado a função de responsável direto, titular das atividades, embora não lhe negue a liberdade para privatizar a execução de muitas delas.

Após esse breve panorama, pode o serviço público ser definido com base na lição de Hely Lopes Meirelles¹⁶ como “todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado.”

Não se trata de um conceito uniforme na doutrina. Portanto, pode o serviço público ser definido partindo de um ponto de vista formal ou material. O conceito proposto por Hely Lopes é amplo e, por isso, traduz bem o sentido dos serviços públicos.

Mas, adverte Odete Medauar¹⁷ que:

(…) serviço público, como um capítulo do direito administrativo, diz respeito à atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no Executivo. E refere-se a atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva (…)”.

Deve ficar claro que “o fim precípuo do serviço público ou de utilidade pública, como o próprio nome esta a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar (…)”¹⁸.

Assim, não importa se há uma execução direta por parte da Administração ou se há uma execução indireta realizada por particulares. Os serviços públicos são essenciais, e principalmente aqueles serviços definidos como direitos sociais, no rol do art. 6° da Constituição Federal, devem respeitar as regras e princípios atinentes à Administração Pública como um todo, sendo essa uma forma de se assegurar a dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, a Lei 8.987/95 traz alguns princípios que deverão ser observados para que se possa afirmar que se trata de um serviço de qualidade.

Logo, o art. 6° da referida Lei prevê que:

“Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”.

E define o serviço adequado no §1° do citado artigo 6° como:

“Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

Logo, tanto a Administração quando presta diretamente um serviço público quanto o particular, que tenha recebido a capacidade para execução de tal serviço, deve respeitar a norma acima disposta, de forma a garantir um serviço adequado que irá satisfazer todos os requisitos da regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas.

Ademais, importante que seja respeitado o disposto no artigo 7° da Lei 8.987/95, que traz os direitos e obrigações dos usuários:

“Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários.”

E nos incisos I a VI esclarece quais são esses direitos: receber serviço adequado; receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente; levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

Tais direitos correspondem ao mínimo que deve ser garantido pela Administração para que se possa falar em serviço público de qualidade e adequado ao fim a que se presta. Desrespeitado algum desses direitos, entende-se que deve ser assegurado ao usuário meios para reclamar e exigir o cumprimento das normas dispostas na Lei 8.987/95. Disso se extrai a necessidade de um processo administrativo dos serviços públicos, que possua normas e princípios próprios capazes de atender as necessidades dos usuários de serviços públicos, uma vez que, principalmente no Estado Social Democrático de Direito em que se vive, é necessário que se cumpra a atribuição conferida ao Poder Público do dever de concretizar os direitos fundamentais, sobretudo, os direitos de cunho social, tema este abordado a seguir.

 

2.2 Serviço Público no Estado Social

Pode-se afirmar que os serviços públicos ganham maior relevância com a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, o que se visualiza principalmente no pós-Segunda Guerra Mundial e com o advento das Constituições Sociais, do México em 1917 e Weimar de 1919¹⁹.

O Estado Liberal era caracterizado por uma intervenção mínima do Poder Público no âmbito sócio-econômico, sendo que o Estado apresentava um reduzidíssimo plexo de funções, o que permitia a sua atuação em campos demarcados, ou seja, para que restasse garantida a liberdade de concorrência e para exercer atividades que, embora necessárias à sociedade, não possuíam viabilidade econômica que justificasse o seu desempenho.

No liberalismo a preocupação era com a garantia jurídico-formal dos direitos e liberdades fundamentais. O papel do Estado era justamente atender aos seus fins econômicos, sendo a propriedade privada seu bem jurídico de maior valor.

O Estado de Direito liberal ignorou as desigualdades econômicas e sociais, considerando todos os indivíduos formalmente iguais perante a lei o que só acentuou a concentração do poder econômico capitalista, aumentando o desnível social cada vez mais, na esteira do desenvolvimento tecnológico e produtivo.

No pós primeira guerra mundial observa-se o Estado Social de Direito caracterizado pelo intervencionismo econômico, além das garantias dos direitos e liberdades fundamentais, econômicos, sociais e culturais. Podendo-se afirmar que há nessa época uma maior necessidade de intervenção do Estado para prestar aqueles serviços públicos essenciais e de qualidade.

O principal objetivo era a consecução do bem estar social ou o chamado Estado do Bem Estar, que se caracteriza pela busca da igualdade substancial, do Estado de Direito, pela solidariedade e intervenção do Estado na economia. No Estado do Bem Estar o comportamento racional era o de se vincular ao Estado, pois a função do Estado era de redistribuir as riquezas.

Observa-se no estado Social um caráter intervencionista o que pode ser verificado com o aumento da gama de serviços prestados pelo Estado como resposta à demanda social que não parava de crescer²⁰.

Nesse sentido, a Constituição de 1988 retrata uma opção legislativa concordatária, em favor de um Estado social. Foram fixadas normas gerais em cada capítulo da Constituição Federal de 1988, e ainda nos artigos 1º a 4º estão dispostos preceitos constitucionais da ordem jurídica, fundamentos e princípios da República.

São normas jurídicas das quais decorre o dever do Estado, insculpido no artigo 3º, inciso III da CF, em relação à justiça distributiva, a erradicação da pobreza e a diminuição das desigualdades sociais e regionais. E ainda nos termos do artigo 1º, inciso III da Constituição Federal está inscrito o objetivo central da República, qual seja, a efetivação de uma sociedade em que se privilegie o trabalho, a cidadania e a dignidade humana. Assim, os princípios dispostos na Constituição devem sobrepor-se, na atividade de interpretação e aplicação das leis, a toda e qualquer norma infraconstitucional, inclusive no que concerne à prestação de serviços públicos e na possível regulamentação de um processo administrativo de tais serviços.

Assim, somente se estará diante de um serviço público efetivo se a atividade envolver “a prestação de utilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princípio da dignidade da pessoa humana ou quando forem reputadas como instrumentos para satisfação de fins essenciais eleitos pela República brasileira.²¹”

Conforme exposto o Estado Social e Democrático de Direito em que se vive estabelece direitos e garantias aos cidadãos. Direitos estes que devem ser respeitados para que se fale em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Ingo Sarlet²² explica a existência de três correntes acerca da indagação se seriam os direitos sociais direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira. Responde que uma primeira corrente nega até mesmo a existência de direitos sociais; para uma segunda corrente os direitos sociais não seriam autênticos direitos fundamentais, enquanto que para uma terceira corrente seriam os direitos sociais condições fundamentais para a democracia, especialmente no campo do mínimo existencial. Após elencar tais posições, importante constatação do autor de que abrangem, os direitos sociais, tanto diretos prestacionais (positivos) quanto defensivos (negativos).

Dentro dessa perspectiva, partindo-se do pressuposto de que a Constituição Federal traz em seu artigo 6° um rol de direitos considerados direitos fundamentais sociais, tais direitos também podem ser prestados por particulares, desde que respeitadas as normas atinentes ao serviço público, tanto as normas previstas na Constituição Federal quanto nas leis específicas de proteção dos usuários dos serviços públicos.

A proteção conferida pela Constituição Federal aos direitos fundamentais pode-se afirmar, é ampla, abrangendo a tutela preventiva (dimensão positiva) e repressiva (dimensão negativa), pode impor obrigações negativas ou positivas, a depender do caso concreto.

Conforme ensina Hely Lopes Meirelles²³:

A regulamentação e controle do serviço público e de utilidade pública caberão sempre e sempre ao Poder Público, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos usuários. O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à Administração Pública, não retira do Estado seu poder indeclinável de regulamentá-los e controlá-los, exigindo sempre sua atualização e eficiência, de par com o exato cumprimento das condições impostas para sua prestação ao público.

Portanto, podem os direitos fundamentais sociais, previstos no rol do art. 6° da Constituição Federal ser delegados a terceiros particulares, que deverão observar as regras pertinentes à prestação de tais serviços. Isso porque, a tutela constitucional dos direitos sociais como direitos fundamentais tem sido um fato relevante tanto como pauta permanente de reivindicações na esfera das políticas públicas quanto como poderoso instrumento para, na ausência ou insuficiência daquelas.

Deste modo, como os serviços públicos, inclusive aqueles considerados direitos fundamentais sociais, podem ser delegados aos particulares mais um motivo se verifica para que o acesso dos usuários tanto às concessionárias quanto ao Poder Público seja regulamentado por meio de um processo administrativo com regras e princípios específicos.

 

3. PROCESSO ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO PÚBLICO

 

3.1 Uma necessidade – Relação entre usuários e concessionárias

Afirma Celso Antônio Bandeira de Mello²⁴ que “com acerto, os especialistas observam que o procedimento administrativo atende a um duplo objetivo: a) resguarda os administrados; e b) concorre para uma atuação administrativa mais clarividente”.

Nesse sentido também assevera Eurico Bitencourt Neto²⁵ que “o procedimento administrativo assume duplo sentido na Constituição brasileira de 1988: uma dimensão objetiva, de dever da Administração de adotá-lo como instrumento de preparação de suas decisões; e uma dimensão subjetiva, de direitos fundamentais procedimentais”.

Quanto à obrigatoriedade da adoção de um processo administrativo formalizado informa Celso Antônio Bandeira de Melo²⁶ que será obrigatória a instauração de um procedimento quando: i) o interessado provocar a manifestação administrativa: conseqüência do art. 5°, XXXIV, “a” da Constituição Federal, que confere o direito de petição aos administrados, dessa forma, se o interessado deseja uma manifestação administrativa será obrigatória a utilização da seqüência procedimental; ii) quando a manifestação a ser tomada causar efeitos imediatos sobre o administrado, envolvendo privação de liberdade ou de bens (art. 5°, LIV, LXI CF); iii) quando a providência administrativa disser respeito a matéria que envolva litígio, controvérsia sobre direito do administrado ou implique imposição de sanções (art. 5°, LV CF); iv) quando a Constituição diretamente o exigir para admissão de pessoal (art. 37, II CF), aquisição de bens, obras, serviços e alienações (art. 37, XXI), bem como nas concessões e permissões de serviço público (art. 175 CF); e v) quando a lei ou o ato administrativo previrem.

Destarte, necessário é que o serviço público quando transferido a um delegatário tenha que respeitar as normas de um processo administrativo com normas e princípios próprios, como meio de efetivação dos direitos fundamentais, o que é regulamentado por meio da Lei 8.666/93.

O que também se justifica pelo fato de o serviço público, embora transferida a execução ao particular, permanece com sua natureza essencial de serviço público. Ademais, “a proteção de direitos e interesses legítimos dos usuários de serviços públicos só pode ser feita de modo adequado no âmbito de uma estrutura procedimental, com todas as decorrências que dela se podem extrair”²⁷.

Egon Bockmann²⁸ afirma, nesse sentido, que:

O processo não é mais um ingênuo acessório do Direito Administrativo, a existir apenas como meio de defesa contra os desvios e excessos administrativos. A participação exigida nessa configuração contemporânea do estado Democrático de Direito, instruído por uma Administração participativa, exige a realização do processo como direito e garantia das pessoas privadas. O que tem reflexos primários na natureza jurídica do processo administrativo.

Haverá, portanto, necessidade de um processo administrativo em qualquer dos Poderes, órgãos ou entidades que formem o aparato administrativo estatal, também nas relações entre particulares no curso da execução da função administrativa delegada. Dessa forma, também as pessoas privadas estarão sujeitas ao processo administrativo, bastando para isso que exerçam função ou atividade administrativa, cabendo aqui a compreensão da Administração Pública tanto em caráter orgânico quanto funcional²⁹.

Os processos administrativos específicos, conforme dispõe o artigo 69 da Lei 9.784/99, continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se subsidiariamente os preceitos da Lei 9.784/99, em respeito ao postulado segundo o qual a lei especial prevalece sobre a lei geral.

Há autores que defendem um processo administrativo federal de âmbito nacional, que seria aplicável aos Estados, Distrito Federal e Municípios de forma única³⁰. Tal proposição recebe críticas de alguns autores, pois isso significaria não alcançar as diferenças regionais e locais existentes em um país tão miscigenado como o Brasil.

O importante é ter em mente que o processo administrativo tem dignidade própria, constituindo um direito individual do qual todos os particulares dispõem, é ele simultaneamente um direito de defesa, um direito de participação e um direito a prestações³¹.

Assim, “a natureza da atividade que desempenha não autoriza que suas relações com os usuários sejam pautadas pelo Direito Privado, ao menos não exclusivamente, recebendo o influxo de normas de Direito Administrativo, em especial, (…) normas decorrentes do princípio do devido procedimento equitativo” ³².

Devido ao fato de o processo administrativo possuir essa característica de garantia aos cidadãos e aos usuários, necessário que haja um processo administrativo que irá regular o acesso desses cidadãos – usuários na defesa de seus direitos.

Nas palavras de Eurico Bitencourt Neto³³:

“(…) tanto a necessidade de integrar interesses do usuário no bojo da atividade prestacional, quanto a imposição de correção e qualidade obrigam, em vista do sistema constitucional brasileiro, a vinculação do delegatário de serviços públicos ao Direito do procedimento administrativo, no que toca a suas relações com os usuários”.

Justifica-se, pois, uma necessidade: um processo administrativo que regule a relação entre usuários e concessionárias de serviços públicos. Resta visualizar como se daria esse processo.

 

Como se efetiva esse processo

Demonstrada a necessidade do processo administrativo na relação entre usuários e concessionárias, importante nesse momento elencar as fases do processo administrativo, para então descrever como poderia ser regulamentada essa relação.

A denominação de tais fases não é coincidente na doutrina, mas adota-se aqui a posição de Odete Medauar³⁴ que elenca três fases. A saber: i) fase introdutória ou inicial – atos que desencadeiam o processo, que pode se iniciar de oficio ou por iniciativa de interessados; ii) fase preparatória – momento em que se colhem os elementos de fato e de direito que possibilitam a formação da decisão, momento de colheita de prova, formulação de pareceres jurídicos e técnicos, audiências públicas, relatórios, alegações com caráter de defesa, etc. iii) fase decisória – momento em que a autoridade competente fixa o teor do ato que emite a decisão e o formaliza, com a notificação, publicação e homologação e aprovação, todos elementos intrínsecos à decisão.

Aduz Egon Bockmann³⁵ que:

Além das normas previstas nas Leis 8.987/1995, 9.074/1995 e 11.079/2004 e nos diplomas setoriais específicos, também se aplicam às concessões e permissões: a legislação referente às licitações e contratações administrativas (Lei 8.666/93); a Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/1999) e a Lei de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/1994). Isso com as devidas ponderações e restrições, cumpridoras do dever de contextualização dos temas.

Dessa forma, as concessões de serviços públicos devem respeitar a uma série de diplomas legais para que se fale em uma prestação de serviços adequada e que atenda aos anseios dos usuários.

Ainda neste viés, o artigo 37, §3º da Constituição Federal assegura que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.

Assim, a Constituição Federal determina que a lei deve assegurar a forma como será realizada as reclamações dos usuários, a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços, o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações, bem como a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo.

Embora haja leis específicas em alguns municípios ou estados que regule a relação entre concessionárias e usuários seria mais eficaz a existência de um processo administrativo específico para tal relação, podendo-se assim então afirmar que estariam asseguradas as garantias fundamentais dos usuários.

Conforme esclarece Eurico Bitencourt Neto³⁶:

O que aqui se propugna é que a natureza da atividade designada serviço público, nos termos da Constituição de 1988, expressamente qualificada como incumbência do Poder Público e, portanto, sujeita ao princípio geral de procedimentalização, é critério suficiente para que os delegatários, como executores de serviços públicos, também se submetam, é certo que com temperamentos decorrentes de sua natureza e seus fins, a normas procedimentais, no que toca às relações jurídico-administrativas de prestação de serviços públicos.

Assim, caso um usuário do serviço público queira reclamar sobre a má prestação de um serviço por uma concessionária poderia recorrer tanto a um órgão encarregado dentro da própria concessionária, que deveria instaurar um processo administrativo para apurar tal reclamação. Isso para facilitar o acesso do usuário a uma resposta mais rápida com relação ao seu descontentamento.

Demonstrada a pertinência da reclamação seria concedido prazo para que o prestador do serviço apresentasse defesa contra a reclamação, havendo a possibilidade de a própria concessionária tentar solucionar o problema internamente no prazo fixado, razoável de trinta dias.

Seria ainda cabível recurso a ser apreciado pela Secretaria responsável pela prestação daquele serviço, com a aplicação das sanções previstas na Lei 8.666/93.

Resta nítida a necessidade da procedimentalização do acesso do usuário do serviço público à concessionária, uma vez que tornaria mais fácil conhecer dos problemas e resolvê-los com eficiência.

Apenas se não sanado o problema é que se deve recorrer à Administração Direta, que responde pelos danos causados pelas concessionárias, lembrando-se que a responsabilidade da Administração é direta e não envolve apenas usuários do serviço, conforme recente decisão do Supremo Tribunal Federal³⁷.

Deste modo, nas palavras de Eurico Bitencourt Neto³⁸,

(…) a procedimentalização das relações entre usuários e delegatários de serviços públicos significa a aplicação a tais relações do princípio geral do devido procedimento equitativo, com as densificações cabíveis em cada caso, isto é, significa a incidência de normas de Direito Administrativo sobre uma relação entre dois privados.

O art. 3º da Lei 8.987/95 prevê que: “As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários”.

Tal artigo demonstra a importância da colaboração do particular para que o poder concedente fiscalize a prestação do serviço público.

Assim, “a cooperação dos usuários é item decisivo, mas não pode ser tida como o único elemento ou a versão mais legítima para a interpretação da execução contratual. Daí a previsão de comunicar ao concedente e à concessionária as eventuais irregularidades experimentadas quando do recebimento do serviço (Lei 8.987/1995, art. 7º, IV e V)³⁹”.

Egon Bockmann Moreira⁴⁰ ao descrever a fiscalização do usuário para uma eficiente prestação de serviço público por parte das concessionárias menciona que:

A fiscalização, mesmo a inconstante –aquela instalada sem previsão fixa anterior –, deve ser antecedida de noticia em prazo razoável para que a concessionária possa cooperar e colocar à disposição dos agente públicos os documentos e dados necessários ao eficaz desenvolvimento dos trabalhos. note-se bem: prazo razoável, nem tão longo que permita instalar o menosprezo ao dever de informar, nem tão curto que torne impraticável seu cumprimento. Mais que isso, a fiscalização deve contar com a participação do concessionário, respeitando-se seu direito de acesso aos dados levantados pelo concedente. essa garantia de conhecimento de como, onde e por quê se processa a investigação traz consigo o direito de petição do concessionário (CF, art. 5º, XXXIV, “a”), com o correspondente dever de o concedente conhecer, examinar e apreciar motivadamente os pedidos protocolados pelos interessados (principio do contraditório) e tornar publica sua decisão.

Por outro lado, e na medida em que a fiscalização pode implicar agravamentos ou sanções ao concessionário, aplica-se analogicamente a Súmula Vinculante n. 3 do STF:

“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

Assim, e desde que em tese a fiscalização possa – direta ou indiretamente – importar a aplicação de sanções (ou a extinção da concessão por meio não sancionatório, como a encampação), torna-se imprescindível que o concessionário seja prévia e formalmente cientificado de todos os seus termos, que a ele se assegure o direito de motivadamente levadas em conta quando da edição do ato administrativo concludente. Em suma, o direito-garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Igualmente se aplica o raciocínio da Súmula Vinculante n. 5 do STF, uma vez que as manifestações dos concessionários nos processos fiscalizatórios não exigem a defesa técnica realizada por advogado ⁴¹.

No que concerne a relação entre delegatários e usuários, afirma Eurico Bitencourt Neto⁴² que:

“(…) a posição de usuário – definida normativamente – por si só não desencadeia a relação jurídico-administrativa de serviço público, mas contém já determinados interesses protegidos pela ordem jurídica e pode, mesmo, gerar direitos subjetivos públicos, como, por exemplo, de participação em audiências públicas. Daí decorre que a posição de usuário de serviço público, por envolver plúrimos interesses e direitos, seja antes de estabelecida a relação de serviço público, seja no curso de uma relação jurídico-administrativa com o prestador do serviço público, postula uma estrutura juridicamente regulada para que tais interesses sejam adequadamente integrados: tal estrutura é o procedimento administrativo.

Quanto à interpretação do artigo 1° da Lei 9.784/99⁴³, quanto ao âmbito de aplicação da Lei a Administração Federal direta e indireta, a interpretação constitucionalmente adequada é aquela segundo a qual o princípio do devido procedimento equitativo impõe, para efeito da determinação constitucional de procedimentalização da função administrativa, que Administração Pública seja expressão entendida no seu sentido orgânico-funcional, abarcando todas as pessoas, públicas ou particulares, que desempenham tal atividade estatal. Não é o fato de a lei federal não mencionar expressamente as entidades delegatárias de serviços públicos, não significa que não estejam sob seu pálio, uma vez que tais entidades se incluem na Administração Pública indireta, à qual se integram por um processo de descentralização por colaboração, no âmbito de uma Administração pluralizada⁴⁴.

Portanto, seja em que âmbito se analisa, o serviço público que for delegado a uma concessionária deve ser regulamentado de acordo com as normas específicas mencionadas e sempre em respeito à Constituição Federal. E, ainda, para facilitar o acesso do usuário a reclamações contra tais concessionárias deve haver a formulação de um processo administrativo de âmbito geral, que facilite tal acesso. Dessa forma, se pode falar em respeito às garantias fundamentais do usuário previstas no artigo 37, §3º da Constituição Federal e decorrente do princípio constitucional do devido processo administrativo.

 

CONCLUSÃO

O processo administrativo representa o acesso dos administrados a uma decisão que respeita os princípios constitucionais e assegura aos administrados maior segurança jurídica. A Constituição Federal de 1988 concebeu um modelo de processo administrativo, o qual foi regulamentado em âmbito federal com o advento da Lei 9.784/99, que significou grande avanço no estudo do tema processo administrativo.

Conforme foi explicado tal Lei é aplicada no âmbito federal, possuindo normas de caráter geral, mas isso não significa sua exclusão nos âmbitos estaduais e municipais, e sim sua aplicação subsidiária e complementar. Devendo as leis estaduais, distritais e municipais que regulam seus processos administrativos respeitar os princípios constitucionais atinentes e as normas procedimentais que garantam a dignidade dos administrados.

Nesse sentido, há uma lacuna legislativa. Não há na Lei 8.987/95 qualquer menção a um processo administrativo no âmbito dos serviços públicos, que regulamente a relação específica entre usuários e concessionárias. Que esse processo é necessário não há dúvidas, tendo em vista as finalidades do processo já elencadas: garantir que os administrados tenham resolvidas suas queixas, uma vez que o processo administrativo representa uma garantia do cidadão a possibilidade de defesa de seus interesses.

Por isso, justificada a necessidade de um processo administrativo no âmbito dos serviços públicos, tentou-se um indício de como se efetivaria esse processo administrativo, sempre respeitando as normas gerais já estabelecidas na Lei 9.784/99 e os princípios constitucionais relacionados à Administração, bem como aqueles previstos na Lei 8.987/95 que regulamenta os serviços públicos.

 

REFERÊNCIAS

BITENCOURT NETO, Eurico. Devido procedimento equitativo e vinculação de serviços públicos delegados no Brasil, 2009.

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988. Publicada no Diário Oficial da União em 05 de outubro de 1988.

BRASIL. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Publicada no Diário Oficial da União em 1.° de fevereiro de 1999 e retificada em 11 de março de 1999.

BRASIL. Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Regula o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Publicada no Diário Oficial da União em 13 de fevereiro de 1995.

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