Procedura negoziata per cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo: le norme di cui all’ art. 125, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006. prevedono che il cottimo fiduciario costituisce una procedura negoziata e che nei casi d

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo avverso un ricorso per < Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 37, comma 12, del d.lgs. n. 163/2006. Illogicità; travisamento; violazione del principio di concorrenza. Ancora violazione delle regole della “par condicio” e della buona e corretta amministrazione: l’art. 37, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006 ammette la ditta invitata individualmente a presentare offerta quale mandataria di un’a.t.i., quindi ad aumentare il numero delle concorrenti attraverso l’aggregazione di imprese estranee al novero di quelle selezionate dalla stazione appaltante. Non è invece consentito che si riduca il numero dei competitori, e che in tal modo venga sacrificato un’efficace confronto concorrenziale, per effetto del riunirsi tra loro degli operatori economici già invitati “singulatim”, così come riconosciuto dalla giurisprudenza.>?

E cosa ne pensa relativamente al fatto chela ricorrente <Assuma illegittima, sotto più profili, la costituzione di un raggruppamento tra due imprese invitate individualmente alla selezione e quindi autorizzate ad aggregarsi solo con imprese terze, tanto più che la mandante sarebbe nella circostanza chiamata a compiti di mero ausilio dell’attività della capogruppo senza alcuna autonoma prestazione da svolgere in favore dell’Amministrazione; alla capogruppo>?

 

Sul punto il Collegio non ritiene di doveri discostare dall’orientamento da ultimo espresso dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588), la quale ha rilevato che, per non estinguere l’a.t.i. la soggettività delle imprese selezionate “singulatim”, la loro successiva costituzione in raggruppamento non determina il formarsi di un soggetto diverso da quelli invitati; che la normativa che consente all’impresa invitata a titolo individuale di presentare offerta quale capogruppo di imprese riunite rivela la “voluntas legis” di favorire il fenomeno del raggruppamento e di individuare proprio nella presentazione dell’offerta il momento a partire dal quale sorge il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara; che, in presenza di disposizioni che espressamente ancorano a tale fase della procedura l’invariabilità della composizione dei concorrenti, deve dunque escludersi l’introduzione in via pretoria di un analogo divieto anche per l’anteriore stadio della prequalificazione; che, del resto, nel diritto comunitario l’associazione temporanea di imprese è considerato uno strumento pro-competitivo, non limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di partecipazione alla gara; che, a fronte di un raggruppamento di imprese presumibilmente utilizzato in taluni casi per ridurre l’effettiva concorrenza e incidere negativamente sull’interesse della stazione appaltante ad un maggiore numero di offerte, si contrappongono le ipotesi in cui l’inserimento, in sede di invito, di elevati requisiti di partecipazione fa sorgere la necessità di riunire soggetti già qualificati individualmente ma che altrimenti resterebbero fuori dalla competizione, con la conseguenza che non se ne può desumere in via giurisprudenziale un generale divieto di associazione tra imprese prequalificatesi separatamente, spettando semmai al legislatore l’adozione di un’eventuale diversa disciplina per approntare correttivi utili ad evitare un uso distorto dello strumento dell’a.t.i. Si tratta di conclusioni – osserva il Collegio – che trovano conferma nell’attuale quadro normativo, in particolare nell’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 («Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), laddove estende agli appalti di forniture e servizi la disposizione in precedenza espressamente riferita ai soli appalti di lavori pubblici, ovvero la previsione per cui “in caso di procedure ristrette o negoziate … l’operatore economico invitato individualmente … ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti” (comma 12).

 

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 68 del 10  marzo 2009, emessa dal Tar Emilia Romagna, Parma e della quale riportiamo il seguente passaggio:

 

Di qui l’infondatezza della doglianza imperniata sull’asserita illegittima riALFAe, in uno stesso raggruppamento, di due imprese invitate individualmente alla procedura negoziata.

Né rileva la circostanza che, essendo state invitate a presentare offerta cinque imprese, l’associazione di due di esse abbia dato luogo alla riduzione del numero delle proposte da vagliare da parte della stazione appaltante, in presunta violazione dell’art. 125, comma 11 (e non 8), del d.lgs. n. 163 del 2006 (“Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro … l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene … previa consultazione di almeno cinque operatori economici …”).

 

Il vincolo riguarda evidentemente il numero minimo di imprese cui richiedere la formulazione di un’offerta, non implica anche che tutte partecipino realmente alla contrattazione o conservino una simile posizione fino all’esito della selezione, sicché è sufficiente che le stesse siano state coinvolte nella procedura di scelta del contraente privato – in quanto potenzialmente idonee ad assumere tale veste –, indipendentemente dal loro concreto interesse all’assegnazione del servizio o fornitura, e quindi dal numero delle offerte effettivamente pervenute all’ente appaltante.

 

A cura di *************

 

 

 

ha pronunciato la presente

sul ricorso n. 13 del 2008 proposto da ALFA Brokers S.r.l., in persona del legale rappresentante ************, difesa e rappresentata dall’avv. ************** e dall’avv. *****************, con domicilio presso la Segreteria della Sezione;

il Comune di Rubiera, non costituito in giudizio;

Studio BETA Insurance Broker S.r.l., in persona del legale rappresentante ************, e BETADUE S.p.A., in persona del legale rappresentante * entrambe difese e rappresentante dall’avv. ******************, dall’avv. *************** e dall’avv. *****************, e presso quest’ultima elettivamente domiciliate in Parma, via Repubblica n. 97;

della determinazione n. 987 in data 23 novembre 2007 del Settore Affari generali ed istituzionali – Servizio Affari generali del Comune di Rubiera, avente ad oggetto “Procedura negoziata per cottimo fiduciario per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo. – CIG 00874126A8 – Aggiudicazione a favore dell’Ati Studio BETA Insurance Broker S.r.l. – BETADUE S.p.A.”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Studio BETA Insurance Broker S.r.l. e BETADUE S.p.A.;

Visto l’atto di “motivi aggiunti” depositato da ALFA Brokers S.r.l. in data 15 febbraio 2008;

Visto il ricorso incidentale proposto da Studio BETA Insurance Broker S.r.l. e da **************;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. **********;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 24 febbraio 2009 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Riferisce la società ricorrente che con determinazione n. 888 in data 22 ottobre 2007 il Responsabile del Settore Affari generali ed istituzionali – Servizio Affari generali del Comune di Rubiera indiceva una procedura negoziata, per cottimo fiduciario, finalizzata all’individuazione, attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del broker assicurativo dell’Amministrazione per il periodo 1° dicembre 2007 – 30 giugno 2011; che alla selezione venivano invitate cinque imprese, inclusa la ricorrente; che un’offerta veniva presentata da raggruppamento comprendente due delle cinque ditte invitate; che a questo raggruppamento veniva successivamente aggiudicato il servizio, avendo ottenuto il punteggio complessivo di 72/100, mentre la ricorrente conseguiva il punteggio finale di 70/100 e si classificava al secondo posto della graduatoria di merito (v. determinazione n. 987 in data 23 novembre 2007 del Settore Affari generali ed istituzionali – Servizio Affari generali).

Avverso tale provvedimento ha proposto impugnativa la società ricorrente, deducendo:

1) Violazione e/o erronea applicazione del combinato disposto dell’art. 3, comma 40, e dell’art. 125, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006. Illogicità; contraddittorietà estrinseca.

Le norme in epigrafe prevedono che il cottimo fiduciario costituisce una procedura negoziata e che nei casi di servizio di importo compreso tra 40.000,00 e 200.000,00 € la stazione appaltante consulti almeno cinque operatori economici. Nella fattispecie, però, la circostanza che due ditte si siano associate e che si sia in tal modo ridotto il numero degli offerenti ha determinato, da un lato, un’inammissibile restrizione dei concorrenti e ha dato luogo, dall’altro lato, all’introduzione di un partecipante diverso da quelli che erano stati invitati alla selezione, con conseguente violazione del principio della “par condicio” e di quello della trasparenza.

2) Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 37, comma 12, del d.lgs. n. 163/2006. Illogicità; travisamento; violazione del principio di concorrenza. Ancora violazione delle regole della “par condicio” e della buona e corretta amministrazione.

L’art. 37, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006 ammette la ditta invitata individualmente a presentare offerta quale mandataria di un’a.t.i., quindi ad aumentare il numero delle concorrenti attraverso l’aggregazione di imprese estranee al novero di quelle selezionate dalla stazione appaltante. Non è invece consentito che si riduca il numero dei competitori, e che in tal modo venga sacrificato un’efficace confronto concorrenziale, per effetto del riunirsi tra loro degli operatori economici già invitati “singulatim”, così come riconosciuto dalla giurisprudenza.

Di qui la richiesta di annullamento dell’atto impugnato, nella parte in cui non si è provveduto ad escludere l’offerta dell’a.t.i. Studio BETA Insurance Broker S.r.l. – BETADUE S.p.A. e non si è conseguentemente aggiudicato il servizio alla società ricorrente.

Si sono costituite in giudizio Studio BETA Insurance Broker S.r.l. e BETADUE S.p.A., opponendosi all’accoglimento del ricorso. Non si è invece costituito in giudizio il Comune di Rubiera.

Le controinteressate hanno altresì proposto ricorso incidentale, assumendo che l’offerta della ricorrente principale avrebbe dovuto a sua volta essere esclusa dalla procedura selettiva o, quanto meno, essere retrocessa in una posizione di graduatoria meno favorevole, con conseguente venir meno dell’interesse alla proposizione del gravame. Deducono:

1) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento (art. 86, comma 5, d.lgs. n. 163/2006). Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto e travisamento nella valutazione dell’offerta economica.

La norma in epigrafe prescrive che le offerte siano corredate dagli elementi giustificativi di cui all’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, ma la ALFA Brokers S.r.l. non vi ha provveduto e avrebbe dovuto dunque essere estromessa dalla gara.

2) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e di principi generali dell’ordinamento e “lex specialis” di gara (artt. 83 e 125 d.lgs. n. 163/2006; disciplinare di gara, all. 1, punto 4.2, lett. b). Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto e travisamento nella valutazione dell’offerta tecnica.

Relativamente ai “servizi aggiuntivi” la ALFA Brokers S.r.l. ha conseguito 25 punti su 30, nonostante la scarsissima qualità degli stessi (sono stati giudicati “… esigibili con difficoltà …”) e nonostante una parziale estraneità all’oggetto del disciplinare, così risultando anche violato il principio di proporzionalità rispetto agli altri concorrenti.

La ALFA Brokers S.r.l., da parte sua, ha successivamente depositato “motivi aggiunti” (in data 15 febbraio 2008), deducendo:

3) Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 37, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006. Illogicità; travisamento; violazione del principio di trasparenza.

La norma in epigrafe richiede che le imprese riunite specifichino nell’offerta le parti del servizio di pertinenza di ciascuno dei componenti del raggruppamento. Nella fattispecie, però, la BETADUE S.p.A. risulta addetta ad una mera attività di consulenza in favore degli incaricati dell’altra impresa, onde difetta la ragion d’essere dell’a.t.i., dovendo le varie prestazioni essere sempre rese direttamente all’Amministrazione comunale.

4) Ancora violazione e/o erronea applicazione delle norme e principi in tema di raggruppamenti temporanei di imprese. Violazione del principio di concorrenzialità e/o della “par condicio”. Travisamento; violazione del principio della massima partecipazione. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 11 del d.lgs. n. 163/2006.

Le due imprese associatesi sono in grado di svolgere da sole il servizio oggetto della gara: è evidente che l’istituto del raggruppamento viene in tal modo piegato ad esigenze diverse da quelle che ne giustificano la presenza nel nostro ordinamento, posto che esso dovrebbe servire ad aumentare la platea dei competitori e non a restringerla. Infine, non sembra che l’Amministrazione comunale abbia verificato la veridicità della dichiarazione della Studio BETA Insurance Broker S.r.l., laddove ha attestato di avere un numero di occupati inferiore a quindici unità e di non essere quindi soggetta alla normativa sui disabili, mentre risultano in carico alla stessa venti addetti.

Insiste in conclusione la ricorrente principale per l’annullamento dell’atto impugnato e per la correzione delle risultanze della gara.

All’udienza del 24 febbraio 2009, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Collocatasi alla seconda posizione della graduatoria di merito in esito alla procedura negoziata indetta dal Comune di Rubiera, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo per il periodo 1° dicembre 2007 – 30 giugno 2011, la società ricorrente lamenta la mancata esclusione dalla gara dell’associazione temporanea di imprese aggiudicataria del servizio. Assume illegittima, sotto più profili, la costituzione di un raggruppamento tra due imprese invitate individualmente alla selezione e quindi autorizzate ad aggregarsi solo con imprese terze, tanto più che la mandante sarebbe nella circostanza chiamata a compiti di mero ausilio dell’attività della capogruppo senza alcuna autonoma prestazione da svolgere in favore dell’Amministrazione; alla capogruppo, inoltre, viene addebitata la falsa attestazione di un numero di occupati inferiore a quindici unità, al fine di sottrarsi all’applicazione della normativa sui disabili. Le due controinteressate, da parte loro, propongono ricorso incidentale, imputando al Comune di Rubiera di non avere estromesso dalla gara la ricorrente principale, nonostante la relativa offerta difettasse degli elementi giustificativi di cui all’art. 87, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, e comunque di avere alla stessa assegnato un punteggio palesemente sproporzionato per la parte concernente i “servizi aggiuntivi”, con conseguente sua necessaria retrocessione in graduatoria.

Un primo ordine di questioni riguarda l’ammissibilità o meno che due o più operatori invitati individualmente ad una gara presentino un’unica offerta in quanto componenti di un’associazione temporanea di imprese.

Sul punto il Collegio non ritiene di doveri discostare dall’orientamento da ultimo espresso dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2008 n. 588), la quale ha rilevato che, per non estinguere l’a.t.i. la soggettività delle imprese selezionate “singulatim”, la loro successiva costituzione in raggruppamento non determina il formarsi di un soggetto diverso da quelli invitati; che la normativa che consente all’impresa invitata a titolo individuale di presentare offerta quale capogruppo di imprese riunite rivela la “voluntas legis” di favorire il fenomeno del raggruppamento e di individuare proprio nella presentazione dell’offerta il momento a partire dal quale sorge il divieto di modificabilità soggettiva della composizione dei partecipanti alla gara; che, in presenza di disposizioni che espressamente ancorano a tale fase della procedura l’invariabilità della composizione dei concorrenti, deve dunque escludersi l’introduzione in via pretoria di un analogo divieto anche per l’anteriore stadio della prequalificazione; che, del resto, nel diritto comunitario l’associazione temporanea di imprese è considerato uno strumento pro-competitivo, non limitato alle imprese prive dei requisiti individuali di partecipazione alla gara; che, a fronte di un raggruppamento di imprese presumibilmente utilizzato in taluni casi per ridurre l’effettiva concorrenza e incidere negativamente sull’interesse della stazione appaltante ad un maggiore numero di offerte, si contrappongono le ipotesi in cui l’inserimento, in sede di invito, di elevati requisiti di partecipazione fa sorgere la necessità di riunire soggetti già qualificati individualmente ma che altrimenti resterebbero fuori dalla competizione, con la conseguenza che non se ne può desumere in via giurisprudenziale un generale divieto di associazione tra imprese prequalificatesi separatamente, spettando semmai al legislatore l’adozione di un’eventuale diversa disciplina per approntare correttivi utili ad evitare un uso distorto dello strumento dell’a.t.i. Si tratta di conclusioni – osserva il Collegio – che trovano conferma nell’attuale quadro normativo, in particolare nell’art. 37 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 («Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), laddove estende agli appalti di forniture e servizi la disposizione in precedenza espressamente riferita ai soli appalti di lavori pubblici, ovvero la previsione per cui “in caso di procedure ristrette o negoziate … l’operatore economico invitato individualmente … ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti” (comma 12).

Di qui l’infondatezza della doglianza imperniata sull’asserita illegittima riALFAe, in uno stesso raggruppamento, di due imprese invitate individualmente alla procedura negoziata.

Né rileva la circostanza che, essendo state invitate a presentare offerta cinque imprese, l’associazione di due di esse abbia dato luogo alla riduzione del numero delle proposte da vagliare da parte della stazione appaltante, in presunta violazione dell’art. 125, comma 11 (e non 8), del d.lgs. n. 163 del 2006 (“Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro … l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene … previa consultazione di almeno cinque operatori economici …”). Il vincolo riguarda evidentemente il numero minimo di imprese cui richiedere la formulazione di un’offerta, non implica anche che tutte partecipino realmente alla contrattazione o conservino una simile posizione fino all’esito della selezione, sicché è sufficiente che le stesse siano state coinvolte nella procedura di scelta del contraente privato – in quanto potenzialmente idonee ad assumere tale veste –, indipendentemente dal loro concreto interesse all’assegnazione del servizio o fornitura, e quindi dal numero delle offerte effettivamente pervenute all’ente appaltante.

Le altre censure della ricorrente principale sono state prospettate a mezzo di “motivi aggiunti”. E’ tuttavia fondata l’eccezione di tardività – sollevata dalla difesa delle controinteressate –, in quanto dalla nota in data 13 dicembre 2007 del Presidente della ALFA Brokers S.r.l. (v. doc. n. 5 esibito da Studio BETA Insurance Broker S.r.l. – BETADUE S.p.A.) risulta che era già stato ottenuto in quel momento l’accesso agli atti di gara e che ne era quindi conoscibile il contenuto, onde il termine decadenziale di sessanta giorni per la proposizione di eventuali doglianze andava a scadere il successivo 11 febbraio, mentre la spedizione a mezzo posta dell’atto di “motivi aggiunti” è avvenuta il 12 febbraio 2008, peraltro a cura dello stesso difensore e senza potersene pertanto ipotizzare una consegna a terzi nei giorni precedenti.

In conclusione, il ricorso principale va in parte respinto e in parte dichiarato irricevibile. Ne deriva l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, del ricorso incidentale.

Tenuto anche conto della sussistenza di precedenti giurisprudenziali non univoci, le spese di lite vanno in parte compensate e in parte poste a carico della ricorrente principale, nella misura indicata in dispositivo. Nulla invece spetta all’Amministrazione comunale, che non si è costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

– in parte respinge e in parte dichiara irricevibile il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ALFA Brokers S.r.l. al pagamento delle spese di lite in favore di Studio BETA Insurance Broker S.r.l. e BETADUE S.p.A., nella misura complessiva di € 5.000,00 (cinquemila/00) – oltre agli accessori di legge –, compensandole per il resto. Nulla nei confronti del Comune di Rubiera.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 24 febbraio 2009, con l’intervento dei Magistrati:

*************, Presidente

******************, Consigliere

**********, ***********, Estensore

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO