Occorre osservare che in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (V. le decisioni di questo Consiglio sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194 e 13 gennaio 2005 n. 82; Sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709)..
Inoltre, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacchè essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto. In tal caso infatti nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara.
5.2.L’orientamento sopra indicato è stato recentemente confermato dalla Sezione (decisione 21 maggio 2010 n. 3213), rilevandosi che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, con conseguente infondatezza della relativa doglianza avanzata dall’appellante.
5.3.D’altra parte, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, dalla documentazione prodotta in atti si desume che l’Amministrazione comunale abbia proceduto ad un’attenta verifica in ordine al possesso, in capo all’ATI aggiudicataria, dei requisiti generali e di quelli tecnico-economici, estendendo i controlli anche all’azienda ceduta; e come l’esito complessivo di tali verifiche sia stato positivo.
Commento alla sentenza di primo grado_ sentenza numero 4722 del 23 settembre 2009, emessa dal Tar Lombardia, Milano:
nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra all’avvalimento, istituto non equiparabile alla cessione di ramo d’azienda e che si concreta nel prestito temporaneo di determinati requisiti di partecipazione dei quali non si è titolari.
Dopodichè, alla luce delle repliche di parte resistente e soprattutto della documentazione prodotta in atti, emerge altresì come l’amministrazione comunale abbia proceduto ad un’attenta verifica in ordine al possesso, in capo all’ATI aggiudicataria, dei requisiti generali e di quelli tecnico-economici, estendendo i controlli anche all’azienda ceduta; e come l’esito complessivo di tali verifiche sia stato positivo.
In estrema sintesi, parte ricorrente lamenta la mancanza, in capo alle prime due classificate, dei necessari requisiti di partecipazione alla procedura in oggetto, con particolare riferimento a quelli di capacità economica e finanziaria, censurando sotto diversi profili l’operato della Commissione laddove, in sede di verifica, ha consentito invece l’integrazione della documentazione mancante e non ha rilevato l’illegittimità dell’avvalimento cui è ricorsa una delle partecipanti
Quanto ai primi due motivi, assume parte ricorrente l’obbligo in capo all’ATI aggiudicataria e alla seconda classificata di dichiarare, nelle loro domande, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto delle cessioni di rami d’azienda stipulate anteriormente alla procedura, censurando inoltre il fatto che la stazione appaltante abbia omesso di verificare quali e quanti beni fossero, a seguito di tali cessioni, transitati in capo alle cessionarie.
Quanto al terzo motivo, con esso la ricorrente principale lamenta la mancata allegazione da parte della controinteressata aggiudicataria delle dichiarazioni di cui all’art. 38 co. 1 lett. c ), relativamente anche agli amministratori e ai direttori tecnici dell’impresa cedente il ramo d’azienda. Assumendo, quindi, l’esistenza di un preciso obbligo, in capo al cessionario, di dimostrare la sussistenza dei requisiti di moralità anche per quanto attiene alla cedente, benché l’atto di cessione di ramo d’azienda sia precedente l’avvio della gara.
Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?
Reputa il Collegio che, nel caso in esame, ove gli atti di cessione di rami d’azienda erano pacificamente avvenuti prima dell’avvio della gara, non vi fosse bisogno di una simile dichiarazione e che, ancor meno, la sua omissione comportasse l’automatica esclusione.
Premesso che, per giurisprudenza consolidata, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di un’impresa i titoli posseduti da altro soggetto che gli abbia ceduto il ramo d’azienda, in quanto la cessione di ramo d’azienda comporta il subingresso del cessionario in tutti i rapporti attivi e passivi del cedente ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell’attività propria del ramo ceduto, occorre distinguere a seconda che la cessione avvenga nel corso della procedura oppure prima del suo avvio.
Al riguardo del terzo motivo di ricorso, il Collegio non ignora come sia andato formandosi un orientamento giurisprudenziale conforme alla tesi prospettata da parte ricorrente (cfr., ad esempio, C.G.A., sez. giur., n. 389/2008). Si tratta, tuttavia, di una posizione non consolidata e che è, anzi, contraddetta da altra parte della giurisprudenza (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 19218/2008; Tar Piemonte, ord. N. 118/2009).
Dato atto del contrasto giurisprudenziale, osserva il Collegio come il punto di diritto controverso è se, laddove il bando nulla prescrive (come nel caso di specie) e la cessione sia precedente la presentazione dell’offerta, vi sia o meno l’obbligo per la cessionaria di rendere (o procurarsi) le dichiarazioni di moralità anche relativamente agli amministratori della cedente; e se, in caso di risposta affermativa, la violazione di tale obbligo comporti, per ciò stesso, prescindendo del tutto dall’esistenza di precedenti penali a carico degli amministratori della cedente, l’esclusione della cessionaria.
Così riassunti, in estrema sintesi, i termini della questione, reputa il Collegio, per un verso, che la risposta positiva al primo quesito presupporrebbe un’interpretazione estensiva, se non addirittura analogica, degli artt. 38 e 51 del Codice dei contratti, della quale non si rinviene un sicuro fondamento normativo; e che, per altro verso, in ordine al secondo quesito è dirimente rilevare la circostanza che dalla verifica disposta dalla stazione appaltante non sia emerso nessun precedente penale a carico degli amministratori della società cedente.
Sicché, a tutto concedere alla tesi attorea, saremmo al cospetto di una semplice omissione formale, inidonea ad influire sulle condizioni e sui requisiti di partecipazione (v. Cons. St., sez. V., n. 829/2009).
A cura di *************
Riportiamo qui di seguito la decisione numero 6550 del 10 settembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
N. 06550/2010 REG.DEC.
N. 08037/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 8037 del 2009, proposto da:
Societa’ Cooperativa Ricorrente S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti **************, ******************* e *************************, con domicilio eletto presso ************************* in Roma, via Cosseria N. 5;
contro
Comune di Milano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti *************, ******************* e *****************, con domicilio eletto presso ************* in Roma, ******************, 3;
nei confronti di
Societa’ A. R. Controinteressata Srl in proprio e quale mandataria ATI con Societa’ Controinteressata due Pubblici Srl , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti ******************** e ****************, con domicilio eletto presso ******************** in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, N.47;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 04722/2009, e del relativo dispositivo I n. 00044/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO per l’anno 2009 del SERVIZIO DI ATTACCHINAGGIO SU IMPIANTI DEL COMUNE DI MILANO- RIS.DANNI.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Milano e di Societa’ Ar Controinteressata Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 giugno 2010 il Cons. *************** e uditi per le parti gli avvocati gli avvocati *********, **** e **********;
Visto il dispositivo di decisione n.421/2010;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe il TAR Lombardia, con riferimento ad una gara in cui erano state ammesse tre imprese, ha accolto il ricorso incidentale dell’aggiudicataria (società ***********************) ed ha respinto il ricorso principale della società cooperativa Ricorrente (terza classificata in graduatoria) avverso la determinazione dirigenziale del comune di Milano n.571/2008 di affidamento per l’anno 2009 del servizio di attacchinaggio su impianti di proprietà comunale.
In particolare il Giudice di primo grado ha ritenuto fondato il motivo proposto nel ricorso incidentale dall’aggiudicataria denunciante l’illegittima ammissione alla gara della ricorrente (per non aver rispettato le prescrizioni del Capitolato in quanto non aveva presentato l’impianto trifacciale e non aveva descritto le specifiche tecniche), mentre non ha condiviso le censure avanzate dalla ricorrente principale al fine di escludere dalla gara l’aggiudicataria, con inammissibilità per carenza di interesse delle ulteriori censure proposte avverso la seconda classificata in graduatoria.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:
-il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria era infondato, dal momento che il rilievo mosso dalla Commissione di gara all’offerta della ricorrente riguardava uno soltanto degli elementi da valutare e la mancata illustrazione dell’impianto trifacciale non comprometteva la completezza dell’offerta; al più vi poteva essere un’incongruenza che avrebbe comportato l’esigenza di istruttoria da parte del TAR;
-pur mancando una specifica disciplina normativa, la piena riconducibilità al patrimonio del cessionario dei titoli posseduti dal cedente nelle gare ad evidenza pubblica deve essere espressamente prevista nel bando ed inoltre il concorrente nella domanda di partecipazione deve esplicitamente dichiarare di volersi avvalere dei requisiti della società cedente, per cui la sentenza del Tar non può essere condivisa sul punto;
-l’Amministrazione non ha provveduto ad alcun controllo in ordine all’effettivo trasferimento del ramo di azienda né sugli amministratori della società cedente e non ha verificato sia in capo alla cedente che alla cessionaria il numero medio dei dipendenti per il triennio 2005-07 in relazione al quale AR Controinteressata aveva dichiarato 18 dipendenti;
-erano insussistenti i requisiti di partecipazione alla gara sia per la prima che la seconda impresa in graduatoria;
-l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara anche perché la sua mandante non aveva indicato i contratti eseguiti nell’ultimo triennio.
L’appellante ha riproposto, infine, i motivi concernenti la seconda in graduatoria che il TAR aveva dichiarato inammissibili per carenza di interesse.
3.Si sono costituiti in giudizio il comune di Milano e la società AR Controinteressata, che hanno chiesto il rigetto dell’appello.
IL Comune ha fatto presente di aver effettuato tutti i controlli relativi ai requisiti generali e speciali dichiarati dell’aggiudicataria anche con riferimento all’intervenuto acquisto del ramo d’azienda; né l’aggiudicataria doveva dichiarare di aver acquisito un ramo d’azienda anche se il bando non lo prevede espressamente; che la richiesta di chiarimenti formulata all’aggiudicataria con riferimento alla posizione della mandante era irrilevante dal momento che la capogruppo già possedeva da sola i requisiti tecnico-economico prescritti; che comunque prima della stipulazione del contratto aveva provveduto ad effettuare i relativi controlli anche con riferimento all’azienda ceduta.
La società AR Controinteressata ha svolto considerazioni analoghe a quelle dell’Amministrazione, rilevando in particolare che aveva dichiarato nell’offerta di voler impiegare per lo svolgimento del servizio non personale dipendente ma un numero di addetti non inferiore a 15 , intendendo riferirsi a contratti di collaborazione e non di dipendenza.
4.Con ordinanza n. 5727/2009, la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dal’appellante.
Al’udienza del’8 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
5.L’appello è infondato.
5.1.Priva di pregio è la doglianza con la quale si sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto della cessione del ramo d’azienda stipulata anteriormente alla procedura.
Occorre osservare che in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (V. le decisioni di questo Consiglio sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194 e 13 gennaio 2005 n. 82; Sez. IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709)..
Inoltre, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacchè essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto. In tal caso infatti nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara.
5.2.L’orientamento sopra indicato è stato recentemente confermato dalla Sezione (decisione 21 maggio 2010 n. 3213), rilevandosi che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.51 del Codice si occupa della sola ipotesi di cessione del ramo di azienda successiva alla aggiudicazione della gara. Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì invece una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente, con conseguente infondatezza della relativa doglianza avanzata dall’appellante.
5.3.D’altra parte, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, dalla documentazione prodotta in atti si desume che l’Amministrazione comunale abbia proceduto ad un’attenta verifica in ordine al possesso, in capo all’ATI aggiudicataria, dei requisiti generali e di quelli tecnico-economici, estendendo i controlli anche all’azienda ceduta; e come l’esito complessivo di tali verifiche sia stato positivo.
In particolare, con riferimento all’asserito mancato controllo dell’Amministrazione sulla dichiarazione dell’aggiudicataria in ordine al numero medio dei dipendenti per il triennio 2005-07 , è da rilevare che trattasi di aspetto di cui non viene precisata dall’appellante la rilevanza ai fini dell’ammissione alla gara ed in quanto tale inammissibile per genericità, a parte che l’aggiudicataria ha precisato di aver dichiarato nella propria offerta di voler impiegare per lo svolgimento del servizio “addetti”legati da contratti di collaborazione e non personale dipendente.
5.4. Neppure può condividersi il rilievo dell’appellante secondo cui l’ATI aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara in quanto la sua mandante non aveva indicato i contratti eseguiti.
Sul punto deve essere confermata la statuizione del TAR che nel tener conto della nota esplicativa del bando (V. pag.21) ha rilevato che nella specie era sufficiente il possesso del requisito prescritto da almeno una delle società raggruppate o consorziate, il che non era stato contestato nei confronti della mandataria.
5.5.Un volta ritenute infondate le doglianze dell’appellante tendenti all’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, ne consegue l’improcedibilità per carenza di interesse delle ulteriore doglianze rivolte avverso la seconda classificata in graduatoria nonché di quelle che contestano la fondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado.
6.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Le spese del presente grado di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Respinge l’appello indicato in epigrafe.
Condanna l’appellante alle spese di giudizio a favore delle due parti resistenti che vengono liquidate in euro 2,500,00 a favore di ciascuna parte ( complessivamente euro 5.000,00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2010 con l’intervento dei Signori:
*****************, Presidente
***************, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
***************, ***********, Estensore
***************, Consigliere
|
L’ESTENSORE |
|
IL PRESIDENTE |
Il Segretario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/09/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione
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