Princípios embasadores dos procedimentos licitatórios públicos

A licitação pública é um procedimento administrativo com fases como a publicação de edital, a habilitação, a classificação e o julgamento, por meio do qual a Administração Pública busca contratar com aquele que oferecer a proposta mais vantajosa ao interesse público, assegurando o princípio pétreo constitucional da isonomia. O objeto dos procedimentos licitatórios são basicamente as contratações de obras, os serviços, as compras, as alienações e as locações.

Dos Princípios Gerais

Trata-se do disposto no caput do consolidado artigo 37 da Constituinte Federal, isto é, os princípios obedecidos pela Administração Direta e Indireta no Serviço Público Brasileiro:

a)Legalidade;
b)Impessoalidade;
c)Moralidade;
d)Publicidade (impõe que os motivos determinantes das decisões proferidas em qualquer etapa do procedimento sejam declarados);
e)Eficiência.

Dos Princípios Específicos

Os princípios a seguir são específicos aos procedimentos licitatórios, sendo previstos em determinações legais ou emanados de teses doutrinárias.

Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Trata-se de um princípio legal. Segundo Hely Lopes Meireles, o instrumento convocatório é “a lei interna da licitação” e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. Tal princípio não veda que haja alteração no conteúdo do instrumento convocatório, porém, qualquer modificação no edital exige divulgação da mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas. Conforme a Lei 8.666/1993 (todos artigos e passagens citados a partir deste ponto referem-se à este documento legal norteador da licitação pública):

Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Princípio do Julgamento Objetivo

Trata-se de um princípio legal.

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos [menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance e oferta] definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Tratando-se da apresentação de propostas pelos licitantes, não se admitirá proposta que apresente preços, global ou unitários, simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos.

Princípio da Isonomia

Trata-se de um princípio legal.

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.
 
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.
 
§ 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços:
I – produzidos no País;
II – produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
III – produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Cabe ressaltar que nem todos são iguais entre si, admitindo-se, portanto, algumas normas de distinção entre os licitantes. A fase de habilitação, por exemplo, não deixa de ser mais uma forma de diferenciação entre os licitantes. Na fase de habilitação dos licitantes, conforme explicita o art. 27 da Lei 8.666/93, verifica-se:

a)habilitação jurídica
b)regularidade fiscal
c)qualificação técnica
d)qualificação econômico-financeira
e)cumprimento do art. 7º., XXXIII, da CF/88 (não empregar menores de 18 anos em atividades insalubres e perigosas)
 
Por fim, por força da Constituição Federal, em seu art. 179, a Lei Complementar 123/2006 (Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) estabeleceu tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte.

No caso de empate, ainda com as prerrogativas colocadas, haverá sorteio.

§ 2o  No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

“Princípio da vedação de imposição de marcas”
Art. 7º, § 5º “É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório”.
Art. 15, I – “as compras sempre que possível, deverão atender ao princípio da padronização que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas”.

Princípio do Procedimento Formal

Trata-se de um princípio doutrinário.

Art. 4º, Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal [deverá seguir as formalidades previstas], seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Justamente para ser assegurada a maior transparência possível, o procedimento licitatório (procedimento regrado) deve seguir todas as formalidades legais.

Princípio do Sigilo das Propostas

Trata-se de um princípio doutrinário. Pressuposto do caráter competitivo da licitação.

Art. 3º, § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento [não viola a publicidade do art. 37 da CF], salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

A violação do sigilo das propostas deixa em posição mais vantajosa o concorrente que dispunha da informação relativa a seu conteúdo, sendo assim, é mister que até a abertura, as propostas sejam sigilosas, para evitar fraude ao procedimento.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos e multa.

Princípio da Adjudicação Compulsória

Trata-se de um princípio doutrinário. Adjudicação seria a entrega simbólica do objeto contratual ao vencedor do procedimento licitatório. É o ato final do procedimento licitatório. Esse princípio garante ao vencedor da licitação que o seu objeto seja a ele atribuído. A Administração, segundo esse princípio, não poderá atribuir seu objeto a outro que não o vencedor do procedimento licitatório. Esse princípio também veda a abertura de nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.

Observação!
A Administração não fica obrigada a celebrar o contrato relativo ao objeto da licitação, mas apenas garante que ela o fará com o vencedor. Porém, é possível que o contrato não venha a ser celebrado, por motivos como anulação ou revogação do procedimento licitatório, por exemplo.

A Administração deverá convocar o interessado para assinar o termo do contrato dentro do prazo e condições estabelecidos. Esse prazo poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte e desde que ocorra motivo aceito pela Administração. Caso o adjudicatório não compareça, seu direito decairá e ficará caracterizado descumprimento à obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades.
 
Quando o convocado não assinar o termo do contrato no prazo e condições estabelecidos, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório. Alternativamente, poderá revogar a licitação.
 
Por outro lado, os licitantes não podem ficar vinculados eternamente a suas propostas, por isso, a Lei 8.666/93 estabelece uma espécie de “prazo de validade” para as propostas, pois a não convocação para a contratação, pela Administração, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os licitantes dos compromissos assumidos.

Princípio da Competição

Trata-se de um princípio doutrinário, fundamental na licitação. Constitucionalmente assegurado, tipificando crime sua inobservância. Sem viabilidade de competição, não há como se realizar o procedimento licitatório (licitação inexigível).

Art. 3 – 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo […]

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.

De maneira superficial, buscamos apresentar nesse esboço os princípios norteadores dos procedimentos licitatórios da Administração Pública Brasileira, desde os gerais, norteadores de todos atos regidos sobremaneira pelo Direto Administrativo, bem como os específicos do meio licitatório, emanados de legislação específica, em relevo, a Lei nº 8.666/1993, assim como os dispositivos doutrinários acerca da temática.

Referências Bibliográficas

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira De. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.