Principio di invarianza e blocco unitario

Principio di invarianza e blocco unitario

Alessandro Biamonte Referente Area Diritto Amministrativo

Qui la sentenza: Consiglio di Stato - V sezione - sentenza n. 572 del 22-01-2019

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L’art. 95, comma 15, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 introduce il c.d. principio di invarianza della soglia di anomalia, ai sensi del quale “Ogni variazione che intervenga anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Siffatta previsione codicistica è speculare a quanto già previsto dall’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163 inserita dall’art. 39 del d.-l. 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, assolvendo alla funzione di assicurare stabilità agli esiti finali della procedura di gara.

La fattispecie iscritta nel perimetro normativo si configura ogni qual volta successivamente alla fase di aggiudicazione del contratto, ovvero anche prima (secondo l’orientamento estensivo) la stazione appaltante disponga l’esclusione dell’aggiudicatario (o di altro concorrente) per omessa dimostrazione dei requisiti dichiarati.

Il principio di invarianza della soglia di anomalia

Il principio di invarianza della soglia di anomalia persegue la finalità di garantire continuità alla gara e stabilità ai suoi esiti, onde impedire che la stazione  appaltante procedente debba retrocedere il procedimento fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè di quella soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta si presume senz’altro anomala (cfr. Cons. Stato, III, 12 luglio 2018, n. 4286; III, 27 aprile 2018, n. 2579), situazione che ingenererebbe una diseconomica dilatazione  dei tempi di conclusione della gara correlata a un irragionevole  dispendio di risorse umane ed economiche.

La statuizione ha dato luogo a divergenti interpretazioni in ordine al momento a decorrere dal quale dovrebbe considerarsi operante il principio di invarianza della soglia di anomalia. Secondo l’impostazione più restrittiva, la cristallizzazione della soglia discenderebbe dalla sola adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, mentre prima resterebbe integro il potere della stazione appaltante di rivederla, anche successivamente alla fase di ammissione degli operatori economici (cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 11 gennaio 2017, n.14; 22 dicembre 2015, n. 740; Cons. Stato, V, 16 marzo 2016, n. 1052). L’orientamento estensivo, invece, muove dal carattere generale del principio, e dunque l’invarianza dovrebbe seguire già alla proposta di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2017, n. 847).

Nel caso di specie, esaminato dal Consiglio di Stato, l’applicazione del principio è comunque tardiva, in quanto conseguente alla fase di aggiudicazione.

Il criterio di blocco unitario

Altro profilo analizzato attiene all’applicazione del c.d. criterio del blocco unitario (che trova applicazione nella fase di calcolo dell’anomalia dell’offerta), in forza del quale, mercè la norma dell’art. 97, comma 2, lett. b)d.lgs. n. 50 del 2016. “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata”, specificando, alla lett. b) che uno dei metodi di calcolo della soglia di anomalia è quello che tiene conto “della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore per cento, tento conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero virgola”.

L’applicazione del c.d. criterio del blocco unitario, variando il numero delle offerte da considerare al fine del c.d. taglio delle ali, incide sulla determinazione della soglia di anomalia delle offerte (il Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017 n. 5 definisce il c.d. taglio delle ali “propedeutico” al calcolo delle medie e alla determinazione della soglia di anomalia). Ne discende che l’applicazione del principio di invarianza nell’ipotesi esaminata, precludendo la valutazione dell’anomalia, a cascata, incide sulla inapplicabilità del criterio del blocco unitario.

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