Princípio da não discriminação no emprego como objeto investigatório na relação laboral

RESUMO
O presente estudo tem foco primordial na análise do princípio da não discriminação no emprego, centrado em análise epistemológica, de maneira a não explicar o que seja tal elemento, mas, simplesmente, demonstrar os parâmetros norteadores de sua aplicabilidade pela Ciência Jurídica Laboral. Numa metodologia moderna procurou-se evidenciar através da intuição ideatória que as práticas discriminatórias constituem uma mal que deve ser extirpado em nosso meio e que, cada vez mais, as pessoas tenham realmente de buscar eficácia na máxima do Direito Constitucional, qual seja: acesso, durante e após um emprego ou trabalho em condições de igualdade, sem artifícios para excluí-las desse bem vital para sua sobrevivência. Ficou evidenciado que a legislação brasileira caminha no sentido de coibir a discriminação no emprego, mesmo com subsídios de normas internacionais, como as da Organização Internacional do Trabalho. E mais, nem assim consegue eliminar tais atos e, muitas vezes, as questões empíricas relacionadas às práticas discriminatórias são levadas aos tribunais trabalhistas para serem resolvidas e estes procuram criar critérios para solucionar as controvérsias evidenciadas nas relações de trabalho/emprego.

ABSTRACT
The primary focus of this study is the analysis of the principle of nondiscrimination in employment, focusing on epistemological analysis, so it does not explain what it is that element, but simply to demonstrate the applicability of its parameters guiding the Labor Juridical Science. In a modern methodology sought to show through intuition ideator that discriminatory practices are an evil that must be excised in our midst and that, increasingly, people really have to seek maximum efficiency in constitutional law, namely: access, during and after an employment or work on equal terms, without artifice to delete them this vital resource for their survival. It was evident that Brazilian legislation moving in the direction of preventing discrimination in employment, even with subsidies of international standards, such as the International Labor Organization. What’s more, nor so can eliminate such acts and, often, the empirical issues related to discriminatory practices are taken to the labor courts to be resolved and they seek to create criteria to resolve their disputes evidenced in labor relations / employment.

Em nossas considerações acerca do “princípio da não discriminação no emprego”, vamos particularizá-lo, inicialmente, decompondo-o in natura, alheio a todos os reflexos que possam decorrer da incidência dentro do ordenamento jurídico trabalhista.
Essa consideração inicial tem o propósito de ser, qual seja dizer, que utilizaremos a intuição ideatória1 como parâmetro metodológico e, assim, na medida do possível, demonstrar como de forma ampla o Direito do Trabalho em nosso país precisa avançar em muito na proteção contra a prática reiterada de atos discriminatórios no meio laboral.
Nossa investigação proposicional gira em torno das condições iguais para conseguir exercer e desvincular-se de um vínculo empregatício, que na sua acepção jurídica revela dificuldade patente e inicial. Ou seja: conseguirmos, para esse propósito, o sentido de orientação, acerca do termo discriminação, que não é de fácil definição científica, pois é um termo inconsistente, aberto e vago no seu emprego pela linguagem legal,2 trazendo enormes dificuldades à ciência jurídica.
Para exemplificarmos, salientamos que a discriminação, em sua dimensão empírica, pode fazer com que esse fenômeno não seja muito perceptível por quem tem sido penalizado por seus efeitos. Isto se dá devido à tamanha diversidade de usos terminológicos para descrevê-lo, o que torna difícil o sentido norteador, pois aquilo que nós podemos denominar como discriminação no âmbito do direito é muito variável.
A dificuldade fundamental consiste em trazer essa diversidade para uma unidade gnosiológica ou, em outras palavras, reduzimos os diversos elementos que compõem a essência normativa do fenômeno da discriminação no emprego em uma unidade plúrima do conhecimento jurídico.
Um dos desafios empíricos consiste comprovar que no plano da disputa por um emprego não foram observadas todas as condições de igualdade para que os pretendentes pudessem concorrer plenamente, de forma equânime, para conseguir manter-se e desvincular-se do vínculo empregatício. Tal fato, constitui um desafio enorme para sua proteção pelo Direito do Trabalho.
Devido à falta de parâmetros ao se estabelecer critérios no plano da avaliação do(a)s pretendentes, em termos de qualificação profissional capaz de dizer-nos quem foi excluído por atitudes discriminatórias, torna-se árdua a tarefa de sua constatação no meio fático. Com isto, iniciam-se as divergências, além do que, caímos em um vácuo exemplificativo ilimitado das justificativas da exclusão ou inclusão no referido emprego. Em nosso meio, ocorre uma das formas mais crueis de discriminação negativa3, qual seja a silente, ou seja, as pessoas que aspiram um emprego em diversas situações jamais sabem o porque não foram contratadas e outras nunca descobrem a razão porque não recebem as denominadas promoções e subsídios remuneratórios que agregam a certos empregado(a)s, pois não lhes são fornecidas quaisquer justificativas da recusa. Por último, nem mesmo lhes é dado uma “justa causa” para o término da relação laboral.
Arrow4, ganhador do prêmio Nobel de Economia, analisa com primazia a questão da discriminação nos Estados Unidos relacionada com os trabalhadore(a)s negro(a)s e branco(a)s. O autor afirma que, naquele país, hodiernamente, o simples fato de os empregadore(a)s exigirem grau de educação para contratarem alguém pode ser considerado um ato discriminatório. Exagero ou não, cabe a indagação: quem não tem condições de investir em estudos de grau superior será renegado(a) no plano laboral vinculativo via contratos?

Naquele país uma das razões é que o nível de educacional dos trabalhadore(a)s negro(a)s é menor que o(a) do(a)s branco(a)s; isso faz com que a média de contratação de empregado(a)s com nível escolar superior seja menor dentre a população de cor negra. Estatísticas demonstram tais fatos5 e, conforme relata o economista, isso é uma comprovação cabal dos atos discriminatórios naquele país.
No entanto, a necessidade de começarmos a especificar resulta justamente da dificuldade de orientarmo-nos em termos do significado da discriminação no emprego em nosso estudo.
Godinho (2011, p. 773) elucida que no Brasil o(a) empregador(a) pode criar exigências formais para ascensão do(a) empregado(a) para que galguem a denominada promoção ou melhor, em suas palavras:

É comum o estabelecimento de exigências formais (por exemplo, certo nível de escolaridade ou, até mesmo, certa formação profissional completa) à ascensão funcional do obreiro no quadro de carreira. Desde que não impliquem prática discriminatória (o que ocorreria se fossem, por exemplo, fundadas em sexo, nacionalidade etc.), tais exigências poderão ser, validamente, estipuladas no âmbito empregatício.6

Em que consiste o “princípio da não discriminação no emprego”? No intuito de esclarecer tal indagação, fizemos uma incursão no sistema normativo, jurisprudencial e na doutrina. No entanto, mesmo quando chegamos a certo consenso para delimitar a utilização de um sentido orientador, não atingimos o “paraíso de conceitos” empregado por Hart(1996. p.143)7 sobre discriminação. Tal fato impede-nos de chegar a um entendimento unívoco daquele princípio dentro do ordenamento jurídico trabalhista.
Não definimos o que seja o “princípio da não discriminação no emprego” para o Direito do Trabalho. Não ficamos preocupados com a definição em si, pois o que queremos realmente encontrar é um sentido orientador para sua adoção de uma forma geral, ou seja, que possamos pelo menos modestamente orientar sem ter a pretensão de chegar à definição do fenômeno da discriminação no emprego.8 Fomos pressionados, permanentemente, por imensas dificuldades e, eventualmente, para contorná-las, empregamos orientações provisórias.
Não ficamos absolutamente distantes da possibilidade de um ou vários resultados. Apresentamos propostas, mas serão sempre orientações e não respostas, ainda que sejam momentaneamente provisórias e não “definitivas”.
Defrontamos que, a respeito do “princípio da não discriminação no emprego”, para descobrirmos um sentido de orientação (nessa multiplicidade de vagueza e ambiguidades semânticas), necessário se fez pressupor que seja possível analisar sua essência, a qual consistiu na própria discriminação in natura, em si mesma. A discriminação no plano normativo, torna-se vital em determinados casos e inadmissível pelo meio jurídico ao revés, por se tratar de um ato plenamente antissocial.
O que vamos demonstrar é o seguinte: observando a vaguidade e ambiguidade, bem como a inconsistência delimitadora do que realmente seja o “princípio da não discriminação no emprego”, somente pudemos revelar para o Direito do Trabalho as diferentes facetas do seu uso, coibindo, assim, seu emprego para excluir e prejudicar trabalhadores quando em uma relação laboral.
Tais colocações direcionam-nos para um pressuposto do tipo: é possível falar de determinadas coisas (objetos, fenômenos) em si, de suas essências, sem querer delimitar a sua abrangência. Ou melhor, restringir seus reflexos designativos, apenas abordando alguns elementos que compõem o seu todo, sem atingir seu âmago elucidativo, mas revelando um complexo sistema jurídico em termos de proteção normativa contra a discriminação no emprego, que necessita ser estudado por todo(a)s o(a)s operadore(a)s do Direito.
Para encontrarmos uma saída honrosa para essa dificuldade, muitas vezes apelamos para outros tipos de abordagem e, aí, desencadeia-se uma polêmica permanente na busca de orientação de sentido que nos desvirtuará do caminho para galgarmos nossa meta principal, que consiste em revelar um norteamento no emprego adequado pelos cientistas do Direito do “princípio da não discriminação”.9
Com recursos da dialética moderna, ou seja, a discussão e argumentação para superar o limite imposto pelos vocábulos (mundo das palavras) encontramos outras concepções ainda não vislumbradas pelos estudiosos do direito laboral em termos de proteção legal contra os atos discriminatórios, que devem ser banidos como um todo da sociedade moderna.
Com isso, não podemos ficar retoricamente dizendo que a relação de trabalho/emprego, não pode ser inerte a violação das condições de igualdade primada pela Constituição política do Estado. Ou seja, a quebra de tal isonomia legal, leva a não eficácia dos Direitos Fundamentais, ou quebra do garantismo da dignidade da pessoa humana. Simples, mas ao analisar tais termos, fica demasiado ampla a proteção constitucional, o que faz com perca sua real eficácia.
A nosso entender, assim trabalha o cientista do Direito em seu mundo cognitivo, qual seja, gerar resultados elucidativos, quando possível ou, às vezes, quando não os fazem, fica aguardando que eles possam surgir do desenvolvimento de outras investigações científicas acerca do objeto em estudo, sob novos ângulos de abordagem.
Não podemos omitir que, em nosso estudo, ficamos atentos a generalizações constatadas que acabam nos desorientando, atrapalhando as nossas proposições teóricas. Na medida em que fazemos cortes epistemológicos de alguns elementos, simplificamos ou simplesmente desprezamos assédio a polêmicas de outras concepções que não corresponderam ao nosso ponto fulcral, o qual consiste em criar condições de aplicabilidade no mundo jurídico do “princípio da não discriminação no emprego” dentro de várias concepções ideadas sistematicamente em sua pluridimensionalidade no campo laboral.
Sem querermos restringir o emprego do presente trabalho pelo(a)s operadore(a)s do Direito, em especial os do direito laboral, tomamos a liberdade de enumerar algumas pontos que estão a mercê da necessidade de investigações, no sentido de melhor posicionamento científico no campo jurídico, mas de forma delimitada, elegemos os seguintes pontos:

a)Integração e aproximação entre trabalhadore(a)s e empregadore(a)s para eliminar práticas discriminatórias negativas.
Certamente, não será o Direito do Trabalho que vai desencadear eliminação de práticas discriminatórias de meio laboral. No entanto, seguramente será ele o criador de parâmetros através da legislação para especificar as condutas discriminatórias de maneira negativa, ou seja, uma mácula na relação de trabalho/emprego que denigre a dignidade da pessoa humana, numa seara vital. Melhor dizendo: trabalhar consiste em uma situação social imprescindível ao ser humano, uma questão de sobrevivência. E ser rechaçado do trabalho por atos discriminatórios por critérios aviltantes é, no mínimo, desumano.
Godinho (2011), com peculiar lição ressalta que num Estado Democrático de Direito a eliminação das práticas discriminatórias se torna algo essencial para uma valorização da pessoa do(a) trabalhador(a), como se depreende que:

O combate à discriminação, como visto, é uma das mais importantes áreas de avanço do Direito, característico das modernas democracias ocidentais. É que a sociedade democrática distingue-se por sua larga sensibilidade a processos de inclusão social, que se tornam institucionalmente garantidos em suas regras e princípios básicos. A discriminação, desse modo, seria o contraponto da inclusão social, surgindo como o mecanismo clássico de estigmatização de diferenças e perenização de exclusões de pessoas e grupos sociais.10

Tal afirmação se torna vital, pois o ser humano não fica mais sem trabalho. É algo imprescindível para que a sociedade se fortaleça e na sua pseudo-cooperação valorize as pessoas ao exercerem atividades, uma vez que nem todas elas são detentoras do controle dos bens disponíveis, assim parte a alguém ter que trocar o trabalho por bens. Esta á a nossa realidade social.

b)Análise sistemática das normas que tratam da proteção dos trabalhadores frente a atos discriminatórios, seja na contratação, durante e no término do vínculo empregatício.
A Constituição Federal brasileira contém vários artigos que preveem proteção às pessoas através dos denominados direitos fundamentais,  especialmente no clichê igualdade legal, sendo que os mesmos são incorporados às leis infra-constitucionais. Isso ocorre nas leis de direito privado para fazer contratos, leis penais para punir crimes, dentre outras.  Mas, tais distinções são concernentes às atividades específicas ditadas pelas normas jurídicas, no entanto, a discriminação concerne a pessoa e suas características, sendo estas empregadas por outrem para causar-lhe uma situação de exclusão sem que possa impedir tal atitude.
Não podemos considerar uma lei penal discriminatória, por prever punição às pessoas delinquentes, entretanto, isso muda sua natureza quando certas pessoas são consideradas criminosas natas ou têm expectativa de sanção mais forte que outros por crimes da mesma natureza.
Perante o Direito Laboral, em especial o art. 461 da CLT11, que normatiza a questão do paradigma na relação de emprego, prescreve que a quebra de qualquer um dos seus elementos pelo empregador(a), constitui ato discriminatório negativo, pois fere o Direito Constitucional, ou seja, o de tratamento da igualdade entre aquele(a)s que fornecem sua expertise para alguém. Daí, pagar salários diferentes a quem presta serviços de mesma natureza, numa mesma função/cargo, contraria as denominadas “boas práticas” empregatícias para não dizer que são práticas odiosas inaceitáveis, por uma questão de dignidade constitucional.

c)Demonstrar como o Direito Estrangeiro em especial as normas da Organização Internacional do Trabalho, trata desta questão e como se dá sua recepção pelos países pactuantes.
A extensão e vagueza das cláusulas sobre discriminação nos acordos e tratados internacionais faz com que os controles e mecanismos normativos internos dependam da evolução das mesmas no cenário jurídico interno, para, então, serem amplamente empregados no país ratificador. Este é um problema e, muitas vezes, cabe ao Poder Judiciário elucidar tal questão em seus julgados.12
Além das normas internacionais ratificadas, e consequentemente incorporadas ao ordenamento legal brasileiro, em especial à Constituição Federal, podemos dizer que buscando em outros países, uma inter-relação normativa, cada vez mais assimilamos novos institutos normativos e os integraremos ao nosso sistema legal. A CLT, em seu art. 8º,13 que possibilita ao julgador ou órgão administrativo aplicar vários métodos integrativos para suprir a falta de normas no ato de julgar uma lide trabalhista, sem, contudo, deixar que tal integração se sobressaia ao interesse público.

 Sussekind (1987, p. 228)14 doutrina que se deve evitar o dogmatismo rígido no ato da aplicação das normas da Organização Internacional do Trabalho (OIT), levando em conta as situações concretas que se apresentam em diversos países, com todas as limitações que elas podem conter, devendo elas respeitar a legalidade e sempre se integrar com novas convenções e recomendações, pois:
Na verdade, a Conferência, ao elaborar as convenções, deve ter em conta a diversidade das condições sociais e econômicas do mundo em que vivemos, dividido em países plenamente desenvolvidos, em vias de desenvolvimento e subdesenvolvidos. A norma é que pode ser flexível, tal como vem ocorrendo em muitos casos.
Mas a flexibilidade concerne à norma; não aos métodos de interpretação visando a aplicar a mesma disposição de forma diversa, consoante as condições políticas, sociais e econômicas de cada país.

Não é nosso mister fazer uma simbiose de todos mecanismos legalista de forma transnacional para suprir nossa legislação, mas apenas demonstrar que há incompatibilidades entre o que vem do direito alienígena para suprir nossa mitigada Consolidação de leis trabalhistas com nossa realidade.

CONCLUSÕES

Ao final do presente estudo, mister se faz enaltecer algumas ilações sobre a questão do princípio da não discriminação no emprego como vetor de coibir práticas odiosas em nosso meio laboral, dentre as quais destacamos:
O princípio da não discriminação no emprego tem proteção constitucional dispersa em vários artigos, que ao mesmo tempo permite ampla proteção legal ao empregado(a) e no mesmo sentido não consegue dar conta da real eficácia dos mesmos dispositivos e faz com que em muitas situações as práticas discriminatórias seja constantemente utilizadas no meio laboral. Podemos exemplificar com o apelo a denominada “igualdade legal” enaltecida pelo legislador constitucional, mas ao se verificar o que seja condições de igualdade numa relação de trabalho/emprego, a pseudo-igualdade normativa fica evidente.
Com o realce da ineficácia legal, os tribunais brasileiros ficam como fonte exclusiva de dizer como acontecem as práticas discriminatórias, antes, durante e após uma relação de emprego. Sem deixar de se ampliar o espectro para relação de trabalho, ficamos numa posição insustentável perante a jurisprudência, pois as divergências nos julgados não dão conta das práticas empíricas, ou seja, na medida em que os tribunais avançam se criam novas modalidades discriminatórias para manter um status quo de exclusão das pessoas.
Se não bastassem tais fatos, ao se buscar nos parâmetros da Organização Internacional do Trabalho os mecanismos legais para que se normatize nos respectivos países signatários das Recomendações e Acordos do organismo, o que se depara é com um normativismo amplo e que fica a deriva nos respectivos âmbitos de validade interna. Sendo assim, muitos nem são possibilitados de efetivação por serem totalmente contrários aos ditames aplicados nos países. Uma real situação mas que evidencia o quanto ainda são caóticos os parâmetros legais até então propostos pela Organização Internacional do Trabalho. Lamentavelmente é o que deparamos em nossa triste realidade laboral.

REFERÊNCIAS

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DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 155.

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GODINHO, Maurício. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 2011. p. 773.

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