Presupposti per il risarcimento dei danni da c.d. nascita indesiderata: SENTENZA N. 1037/06 DEL 29 marzo 2006 del TRIBUNALE DI CATANIA , QUINTA SEZIONE CIVILE.

Presupposti per il risarcimento dei danni da c.d. nascita indesiderata: SENTENZA N. 1037/06 DEL 29 marzo 2006 del TRIBUNALE DI CATANIA , QUINTA SEZIONE CIVILE.

sentenza

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Sentenza n. 1037/06
Repubblica Italiana
TRIBUNALE DI CATANIA
Quinta Sezione Civile
__________
 
In nome del Popolo Italiano
 
Il giudice Felice Lima ha emesso la seguente
 
SENTENZA
 
nella causa civile iscritta al n. 3711/01 R.G.,
promossa da
Rxxxx Gxxxxx, nata a                                      , c.f.,
Dxxxxxxx Rxxxxxxx, nato a                                     il                         , c.f.                                      , entrambi res. in Pxxxxxxx, via xxxxxxx n. xx, dom. in Catania, corso Italia n. 208, presso lo studio dell’avv. Tiziana Foti, che li rappr. e dif. per mandato a margine dell’atto introduttivo del giudizio;       –   Attori
contro
Cxxxxx Axxxxxx, , ivi res. in piazza xxxxxxx n. xx, dom. in Catania, piazza G. Verga n. 25, presso lo studio degli avv.ti Gianclaudio Tribulato e Axxxxxx Drago, che lo rappr. e dif. per mandato a margine della comparsa di risposta;                                                       –   Convenuto
e nei confronti di
*** Assicurazioni s.p.a., con sede in ***, dom. in Catania, viale Vittorio Veneto n. 161/A, presso lo studio dell’avv. Francesco Zuccarello, che la rappr. e dif. per mandato in calce alla copia notificata dell’atto di citazione;                                                  –   Chiamata in causa
posta in decisione all’esito dell’udienza del 14 dicembre 2005, sulle conclusioni precisate come in atti.         
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 25.6.2001, Rxxxx Gxxxxx e Dxxxxxxx Rxxxxxxx convenivano in giudizio dinanzi a questo Tribunale Cxxxxx Axxxxxx.—————-
Esponeva il loro procuratore:——————————————-
«La sig.ra Gxxxxx Rxxxx essendo in stato di gravidanza in data 25.9.2000 si recava presso lo studio del dott. Axxxxxx Cxxxxx al quale si affidava per essere assistita dal punto di vista medico-ginecologico per tutto il periodo della gestazione sino al termine della gravidanza.    
Il dott. Cxxxxx nel corso delle sue visite mediche specialistiche ha sempre dichiarato alla sig.ra Rxxxx ed ha accertato che la gravidanza della paziente procedeva regolarmente e che il nascituro non presentava alcun problema o alcuna anomalia.—————————-
Tuttavia solo alla nascita della figlia Gxxxx avvenuta il ** i genitori apprendevano che la piccola era affetta da sindrome Down.————————————————
In verità le rassicurazioni avute dal dott. Cxxxxx e i suoi referti erano del tutto errati. 
La lettura della documentazione clinica ha dato modo di riscontrare che la crescita del feto presentava delle anomalie che per quanto ben chiare ed evidenti non sono mai state rilevate dal sanitario.————————————————————————
Sin dalla prima visita ecografica è stato evidenziato che i valori dati del Diametro Biparietale (DBP) e del femore non corrispondevano all’età gestazionale riferita dalla paziente, né tampoco corrispondevano tra di loro come età gestazionale.———————–
Tale elemento di particolare importanza doveva apparire come un chiaro sintomo di una anomalia nello sviluppo del feto.———————————————————
Inoltre per tutta la durata della gravidanza i valori rilevati nei successivi controlli ecografici attestavano e confermavano con maggiore risalto la già denunciata anomalia di sviluppo.   
Tant’è che tale anomalia sempre più macroscopica era completamente fuori dai parametri ecografici di riferimento che al dott. Cxxxxx dovevano essere sicuramente ben noti.   
Alla luce di quanto sopra il sanitario avrebbe dovuto approfondire le indagini cliniche eseguendo ulteriori accertamenti ed analisi, analisi che non sono mai state eseguite né consigliate alla paziente.         
Il comportamento tenuto dal sanitario che ha avuto in cura la sig.ra Rxxxx non può che considerarsi negligente oltre che imprudente, considerato che ha omesso di valutare con la dovuta attenzione tutti gli elementi sopra descritti e che, se adeguatamente vagliati, avrebbero consentito alla gestante di venire a conoscenza dello stato di salute del nascituro.—–
A ciò si aggiunga che parte convenuta non si è neanche attivata per fornire la giusta e completa informazione circa alcuni metodi di indagine idonei ad escludere in modo certo l’esistenza di gravi malformazioni del feto.———————————————————
Il dott. Cxxxxx non può certamente ritenersi esonerato dall’assol-vere tutti quegli obblighi che sono i più idonei alla salvaguardia dell’interesse del paziente, ivi inclusi i doveri di una corretta e completa informazione.——————————————————–
Anche nella fase relativa agli accertamenti medici avrebbe dovuto fornire ai coniugi Dxxxxxxx e Rxxxx le più ampie e complete informazioni circa la possibilità di eseguire quei particolari esami diagnostici che avrebbero consentito a questi ultimi di prendere le dovute e adeguate decisioni.     
Non si tratta di un puro e semplice dovere di informazione gravante sul sanitario in quanto allo stesso si accompagna un obbligo specifico di chiarezza.——————
Sia per l’errore nella lettura degli esami ecografici e conseguentemente per la mancata colposa informazione alla madre circa le malformazioni del nascituro, aggravata dalla mancata informazione circa la possibilità di eseguire ulteriori esami specifici ben noti nella letteratura medica specialistica, è stata esclusa alla madre la stessa possibilità di esercitare il diritto alla interruzione della gravidanza a norma dell’art. 6, lett. b) L. 22 maggio 1978 n. 194.———————–
Tali doveri non sono stati adempiuti, tant’è che i genitori della figlia si sono trovati ad apprendere solo dopo la nascita che la figlia era affetta da sindrome down.———
Per i motivi sopra esposti deve ritenersi la esclusiva responsabilità diretta, sia contrattuale che aquiliana, del sanitario per il pregiudizio patito da entrambi i genitori in conseguenza della nascita di una figlia affetta da sindrome down, pregiudizio che deve essere risarcito ai sensi dell’art. 1225 c.c. e ai sensi dell’art. 2043 c.c., non solo quale danno alla salute in senso stretto ma anche come danno biologico e altresì economico, come conseguenza diretta e immediata del proprio inadempimento. 
Il dott. Cxxxxx è altresì tenuto nei confronti dei genitori quali esercenti la patria potestà sulla minore al risarcimento dei danni patiti dalla figlia sia come danno biologico, quale invalidità permanente in quanto la nascita di un soggetto affetto da mongolismo determina un grave danno alla salute, sia economico dovendo essere sottoposta a delicati interventi chirurgici».       
Sulla base di tali assunti, chiedeva al Tribunale di «ritenere e dichiarare la responsabilità diretta del dott. Cxxxxx nell’esercizio della sua attività professionale, sia contrattuale che aquiliana, conseguentemente condannarlo al risarcimento dei danni patiti dai sig.ri Rxxxx Gxxxxx e Dxxxxxxx Rxxxxxxx in proprio come danno biologico ed economico, e quali genitori esercenti la potestà per il danno biologico ed economico sofferto dalla figlia minore Gxxxx Dxxxxxxx affetta da sindrome Down, da quantificarsi in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione».—–
Il convenuto Cxxxxx si costituiva in giudizio deducendo:———
«Anzitutto è opportuno puntualizzare che la sig.ra Rxxxx si è presentata presso lo studio medico del prof. Cxxxxx, come dichiarato dalla medesima (25.9.2000), alla 19a settimana di gravidanza, ossia quasi a metà del periodo della gestazione. Discutendosi nel caso di specie di negligenza, non è chi non vede che una madre che si sotto-pone alla prima visita ginecologica alla 19a settimana non è certo un esempio di diligenza.———————————————————–
In ogni caso, risultando lapalissiano che nessuna responsabilità può essere attribuita in assoluto al ginecologo-ostetrico per la nascita di un figlio affetto da sindrome di Down, va osservato.           
Orbene, i metodi di indagine più efficaci, come i test di screening, si eseguono tra la 11a e la 14a settimana (Nuchal Translucency), in quanto non più rilevabili dopo la 14a settimana; quindi, nel caso di specie, era ormai esclusa la possibilità di effettuare i detti test.———-
Le linee guida della Società Italiana di Ostetricia e Ginecologia specificano chiaramente come le indagini ecografiche non possono mai ed in nessun caso diagnosticare sindromi genetiche e/o cromosomiche.——————————————————————
Nel caso che ci occupa ed in considerazione del periodo in cui la gestante è venuta in osservazione al sanitario, l’unico esame che avrebbe potuto accertare l’affezione di Down nel nascituro era l’amnio-centesi.—————————————————————————
Al riguardo è opportuno osservare che il rischio di tali affezioni è proporzionale all’età materna, (esso è pari a 1:1667 a 21 anni e diventa 1:30 a 45 anni), ossia aumenta con l’aumentare dell’età materna. In base a tale incidenza, calcolata su statistiche molto ampie, le indicazioni all’amniocentesi precoce per la diagnosi di sindrome di Down, sono: 1) età materna avanzata, 2) genitori con precedente figlio affetto da patologia cromosomica, 3) probabilità di 1:250 o maggiore sulla base di parametri biochimici valutati su sangue materno ed ecografici da effettuare entro la 14a settimana (vedi indicazioni alla diagnosi prenatale su linee guida ai test genetici approvate dal Comitato Nazionale per la Biosicurezza e le Biotecnologie della Presidenza del Consiglio dei Ministri).–         
Orbene, la sig.ra Rxxxx non rientrava in nessuna delle indicazioni predette, ai punti 1 e 2, avendo la stessa all’epoca del parto l’età di 21 anni mentre aveva già avuto un figlio perfettamente sano.  
Con riferimento agli esami di cui al punto 3, gli stessi non potevano essere eseguiti essendo la gestante già alla 19a settimana. In ogni caso per prassi di studio il prof. Cxxxxx consegna a tutte le pazienti, e quindi ha consegnato anche alla sua cliente, in occasione della prima visita, uno stampato schema di analisi di routine mensili che raccomanda di effettuare alle scadenze previste per tutto il periodo della gravidanza, coevamente informa le pazienti anche dei rischi, compreso quello da sindrome di Down, specificando che l’unica diagnosi certa si può avere solo con una specifica indagine diagnostica, l’amniocentesi, con i rischi conseguenti in percentuali di aborto 1:100, stante la tecnica invasiva adottata.—————————————————————
Inoltre, nel caso di specie, durante la gravidanza non è mai comparsa minaccia di aborto né difetto di crescita alcuno né malformazioni ecograficamente apprezzabili, entro la 25a settimana, che potessero in alcun modo fare ipotizzare la presenza di un’anomalia cromosomica. 
In merito, per voler considerare i valori del Diametro Biparietale e del femore, unico dato citato dalla difesa avversaria, basta considerare che i dati della letteratura medica dimostrano come la valutazione della lunghezza del femore, stimata rispetto alla lunghezza attesa per l’età gestazionale, presenta un valore predittivo positivo di appena lo 0,87% il che corrisponde ad una così bassa sensibilità del test, da non poter considerare il dato un parametro utile, come indicazione alla diagnosi prenatale invasiva. Nel caso di specie, oltre al valore limitato per i superiori motivi, non è mai stata riscontrata un’anomalia tale da essere macroscopicamente al di fuori delle curve di crescita e da potere essere considerata come un chiaro segno di un feto portatore di una qualche anomalia.        
Nonostante ciò, come sopra detto, come è prassi dello studio, anche nel caso della Rxxxx, sono state date le opportune informazioni relative alla possibilità di eseguire l’amniocentesi, non sulla base di una qualche anomalia riscontrata, come visto, ma sulla base di un seppur basso rischio generico, unicamente al fine di dare alla paziente ulteriori certezze (amniocentesi che viene effettuata presso lo studio del prof. Cxxxxx); ovviamente con l’avvertimento del sanitario sulle percentuali di rischio aborto-cromosomopatia. Evidentemente la sig.ra Rxxxx ha ritenuto liberamente di non sottoporsi alle dette analisi, probabilmente in considerazione delle percentuali soprariportate, che in buona sostanza significavano che l’amniocentesi avrebbe comportato percentuali di rischio di gran lunga maggiori per l’aborto che per la possibilità di nascita di un bambino affetto da sindrome di Down. 
Per tutto quanto sopra analiticamente specificato, l’assistenza prestata alla sig.ra Rxxxx deve ritenersi prestata regola a d’arte, secondo la migliore scienza medica, nel pieno rispetto dei protocolli e delle linee guida fornite dal Ministero della Sanità.———————–
In diritto.——————————————————————
Sulla insussistenza in fatto e diritto della richiesta risarcitoria.
a) Del danno degli attori in proprio per responsabilità contrattuale ed extracontrattuale per mancata informazione. La richiesta risarcitoria, alla luce delle superiori deduzioni, si appalesa ictu oculi assolutamente infondata e non provata da alcun elemento tecnico-scientifico.    
Art. 6, lett. b L. 194/78.—————————————————
La domanda attrice, con riferimento al danno subito dai coniugi Rxxxx-Dxxxxxxx, si basa non su una diretta responsabilità del sanitario per la nascita del figlio Down, ma sulla presunta mancata informazione alla gestante circa la possibilità eventuale di nascita di un figlio Down, che poteva divenire certezza a mezzo di analisi specifica, che avrebbe consentito alla gestante di esercitare il diritto di interrompere la gravidanza ex art. 6 lettera b della legge n. 194/78.   
Ciò premesso necessita, tuttavia, puntualizzare che l’art. 6, lett. b, citato non affida all’autodeterminazione della donna la possibilità di interrompere la gravidanza dopo i primi novanta giorni, ma richiede l’esistenza di “processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinano un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”.————————————————————————–
Occorrono cioè entrambi i presupposti: rilevanti anomalie del nascituro e processo patologico della gestante che mette in grave pericolo la sua salute.——————
Ma non basta.————————————————————-
Il successivo art. 7, c. 3, dispone, ai fini dell’applicabilità dell’art. 6, che sia presente un altro presupposto essenziale negativo, statuendo che “quando sussiste la possibilità della vita autonoma del feto l’interruzione della gravidanza, può essere praticata solo nel caso di cui alla lettera a dell’art. 6”, ossia grave pericolo di vita della donna.————————————
Dalle superiori deduzioni deriva che non basta, per configurare l’ipotesi di responsabilità del sanitario, l’eventuale mancata informazione, ma deve concorrere la presenza dei presupposti richiesti dagli artt. 6 e 7 della citata legge 194/78.———————————–
In merito, non può non osservarsi come – ferma restando la libertà che ciascuno ha diritto di avere per legge in siffatta materia – non possono non farsi nell’ipotesi di richiesta di danni morali e biologici per la nascita di un bimbo Down delle considerazioni di ordine etico-morale e concordare con la dominante dottrina medica e sociologica, che sostiene che gli affetti da sindrome di Down sono persone che non solo hanno diritto di vivere, ma possono farlo come tutte le persone normali, anche grazie ai progressi della scienza medica.———————————————–
Se ciò è vero, ricorre l’ipotesi di cui all’art. 7 succitato e non vi sarebbe la possibilità di applicazione dell’art. 6 lett. b.————————————————
In ogni caso, il volere configurare un diritto al risarcimento del danno per i genitori che non hanno potuto interrompere la gravidanza di un nascituro Down, per mancata informazione del medico (ipotesi che comunque non ricorre nel caso di specie) appare veramente azzardato.—           
Insussistenza della mancata informazione.—————————
Come esposto in fatto, nessuna colpa, nemmanco lieve, o negligenza può essere imputata al convenuto per mancata informazione. Invero, poiché la gestante è venuta all’osservazione del sanitario soltanto alla 19a settimana l’unica analisi che avrebbe potuto dare un responso sulla possibilità dell’affezione del nascituro, sarebbe stata l’amniocentesi, esame notoriamente conosciuto, dalla quasi totalità delle donne.————————————————————
Le gestanti, ovviamente, sono libere di deciderne l’esecuzione, proprio perchè, trattandosi di tecniche invasive con rischi percentuali di aborto, le pazienti vengono puntualmente avvertite.       
Nel caso della sig.ra Rxxxx, si è già detto che le percentuali rischio aborto-cromosomopatia (anche alla luce della non rilevanza dei valori del diametro biparietale e del femore) erano tali da rendere, statisticamente e in percentuale, più rischioso l’esame clinico che la possibilità di affezione del nascituro.————————————————————————
Evidentemente, alla luce delle suddette considerazioni, è stata la Rxxxx che non ha inteso sottoporsi all’esame.———————————————————–
b) Del danno degli attori nella qualità di genitori esercenti la patria potestà sulla figlia minore per responsabilità contrattuale ed extracontrattuale del sanitario.———-
Carenza di legittimazione attiva.—————————————
Appare evidente che la richiesta è infondata non avendo alcuna responsabilità diretta il sanitario per l’affezione di cui si tratta.————————————————-
Se poi controparte intenda ritenere che anche in questa ipotesi sussista una responsabilità del convenuto per mancata informazione, la richiesta appare veramente singolare.           
Il ragionamento sarebbe questo: poiché per mancata informazione il genitore non ha potuto interrompere la gravidanza, ossia non ha potuto impedire la nascita del bambino, quest’ultimo, per il tramite del genitore esercente la patria potestà e che intendeva esercitare il diritto di non farlo nascere, chiede di essere risarcito per essere nato e vivere.————————
E’ questo in sostanza il contenuto della domanda attorea.———
E allora, non solo la domanda è comunque infondata per le motivazioni sub “a” ampiamente dedotte, ma dalle superiori considerazioni appare chiaro che giuridicamente la figlia degli attori non può avere alcun interesse all’azione nei confronti del convenuto. E’ assolutamente priva di carenza di legittimazione attiva.———————————————————–
Chiamata in causa di terzo.———————————————
Il prof. Axxxxxx Cxxxxx ha stipulato con la *** Ass.ni, già UAP, apposita polizza di assicurazione di responsabilità civile professionale, pertanto, nella non temuta ipotesi di accoglimento, ancorché parziale, delle richieste attoree, chiede al Tribunale adito di essere autorizzato a chiamare in garanzia la detta compagnia assicuratrice per esserne in caso di condanna manlevato».
Sulla base di tali assunti, chiedeva al Tribunale di:——————
«1) In via preliminare, autorizzare il convenuto a chiamare in garanzia la *** Assicurazioni s.p.a , in virtù di polizza per la R.C. stipulata con la medesima compagnia.—-
2) Nel merito, dichiarare infondata in fatto e diritto la domanda attorea e per l’effetto rigettarla, con condanna alle spese del giudizio.—————————————
3) In via subordinata, nel caso di accoglimento, anche parziale, della domanda attrice, dichiarare che la *** Assicurazioni s.p.a. è tenuta a manlevare il prof. Axxxxxx Cxxxxx, condannandola, in sostituzione del concludente, al pagamento delle somme riconosciute agli attori a titolo di risarcimento del danno, nonché alle spese tutte del giudizio».—————————
Chiamata in causa, si costituiva la *** Assicurazioni s.p.a., proponendo difese simili a quelle del Cxxxxx e chiedendo anch’essa il rigetto delle domande di parte attrice. 
Veniva disposta una consulenza tecnica d’ufficio.——————-
Quindi, acquisiti i documenti offerti in produzione e precisate le conclusioni, la causa veniva posta in decisione.———————————————————————
MOTIVI DELLA DECISIONE
1 ________
Gli odierni attori dichiarano di agire in giudizio a un doppio titolo: in proprio e quali genitori esercenti la potestà sulla minore Dxxxxxxx Gxxxx.———————-
Le domande proposte in nome e per conto della piccola Gxxxx sono state formulate testualmente come segue:———————————————————————
– nella narrativa dell’atto di citazione: «Il dott. Cxxxxx è altresì tenuto nei confronti dei genitori quali esercenti la potestà sulla minore al risarcimento dei danni patiti dalla figlia sia come danno biologico, quale invalidità permanente in quanto la nascita di un soggetto affetto da mongolismo determina un grave danno alla salute, sia economico dovendo essere sottoposta a delicati interventi chirurgici»;———————————————————————-
– nel petitum dell’atto di citazione: «Ritenere e dichiarare la responsabilità diretta del dott. Cxxxxx nell’esercizio della sua attività professionale, sia contrattuale che aquiliana, conseguentemente condannarlo al risarcimento dei danni patiti dai sig.ri Rxxxx Gxxxxx e Dxxxxxxx Rxxxxxxx (…) quali genitori esercenti la potestà per il danno biologico ed economico sofferto dalla figlia minore Gxxxx Dxxxxxxx affetta da sindrome Down, da quantificarsi in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione».         
Si tratta di domande infondate.—————————————–
E’ pacifico e incontroverso fra le parti:——————————–
1. che la malattia che affligge la piccola Gxxxx è la “trisomia 21” o “sindrome di Down”;        
2. che, come ampiamente illustrato dal consulente tecnico dell’ufficio dr ***, tale malattia «è causata dall’aggiunta di un cromosoma al 21° paio», aggiunta che «avviene immediatamente prima del concepimento, quando l’ovocita e lo spermatozoo maturano e dividono a metà (da 46 a 23) il numero dei loro cromosomi»;—————————————————————
3. che tale affezione non è, in sé, in alcun modo curabile prima della nascita.       
Così stando le cose, è di tutta evidenza che in nessun modo alcuna delle condotte del convenuto dr Cxxxxx delle quali gli attori si dolgono in questo giudizio può avere avuto alcun rilievo causale sulle condizioni di salute di Gxxxx Dxxxxxxx.———————————-
Sicché resta incomprensibile come il convenuto possa essere ritenuto responsabile di avere arrecato un «danno biologico» a Gxxxx e di essere stato causa – sotto il profilo del danno patrimoniale – di ciò che richiederebbe – peraltro del tutto imprecisati – interventi chirurgici. 
Né il procuratore degli attori si è fatto carico in alcuno dei suoi scritti di chiarire il fondamento di queste sue domande.———————————————————–
2 ________
Può essere opportuno sottolineare – benché, per le ragioni esposte dai procuratori del Cxxxxx e della *** Assicurazioni, sia evidente – che una pretesa risarcitoria in capo alla piccola Gxxxx non potrebbe in alcun modo essere fondata – come quelle avanzate dai suoi genitori in proprio, di cui si dirà appresso – sulla prospettata lesione di un preteso e, come si dirà in seguito, nel caso concreto inesistente diritto della Rxxxx ad abortire.———————————————–
In proposito ha statuito la Corte Suprema che «l’ordinamento positivo tutela il concepito e l’evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la “non nascita”, essendo pertanto (al più) configurabile un “diritto a nascere” e a “nascere sani”, suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione: sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da “contatto sociale”, nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso); sotto il profilo – latamente – pubblicistico, nel senso che debbono venire ad essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela cura e assistenza della maternità idonei a garantire (nell’ambito delle umane possibilità) al concepito di nascere sano. Non è invece in capo a quest’ultimo configurabile un “diritto a non nascere” o a “non nascere se non sano”, come si desume dal combinato disposto di cui agli art. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978, in base al quale si evince che: a) l’interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine); b) trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre; c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al nascituro). E come emerge ulteriormente: a) dalla considerazione che il diritto di “non nascere” sarebbe un diritto adespota (in quanto ai sensi dell’art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito – artt. 462, 687, 715 c.c. – sono subordinati all’evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita), sicché il cosiddetto diritto di “non nascere” non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più; b) dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a “non nascere” significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (ed in via postuma) in caso di sua violazione, in difetto della quale (per cui non si fa nascere il malformato per rispettare il suo “diritto di non nascere”) essa risulterebbe pertanto sempre priva di titolare, rimanendone conseguentemente l’esercizio definitivamente precluso. Ne consegue che è pertanto da escludersi la configurabilità e l’ammissibilità nell’ordinamento del c.d. aborto “eugenetico”, prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre, atteso che l’interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli art. 4 e 6 legge n. 194 del 1978 (accertate nei termini di cui agli art. 5 e 8), oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all’art. 2 cost. e di indisponibilità del proprio corpo ex art. 5 c.c., costituisce reato anche a carico della stessa gestante (art. 19 legge n. 194 del 1978), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente – anche mediante sanzioni penali – tutelato dall’ordinamento. Ne consegue ulteriormente che, verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l’essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d’informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all’aborto ovvero di altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma di scriminante dello stato di necessità (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall’art. 54 c.p.) prevista dall’art. 4 legge n. 194 del 1978, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore di esso minore, così come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto – anche – ad eventuali contrarie clausole contrattuali: art. 1419, comma 2, c.c.) alla stregua della vigente disciplina» (Cass. Sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488).           
3 ________
Per un verso illogiche e per altro prive di fondamento scientifico sono le affermazioni contenute a pag. 12 delle note del consulente di parte attrice dr Ixxxxxxxx, secondo il quale «la nascita di un soggetto affetto da mongolismo determina un grave danno alla salute del nascituro, a causa degli immediati e innumerevoli problemi di ordine medico (spesso devono essere sottoposti a delicatissimi interventi di cardiochirurgia, ecc.) e, inoltre, determina un gravissimo e irreversibile danno alla salute sui genitori e sugli eventuali fratelli. Infatti, i genitori invece di provare le piacevoli sensazioni collegate ad un lieto evento ed invece di assistere e seguire il normale sviluppo del proprio figlio, vengono rattristati dalla coscienza di dover testimoniare e vivere impotenti le gravi anomalie di sviluppo fisico e mentale che, con le conoscenze attuali, non permettono alcuna speranza di guarigione, il tutto senza aver potuto effettuare una cosciente e consapevole decisione di proseguimento della gravidanza in quanto non informati della situazione clinica».———–
E’, infatti, del tutto illogico affermare che «la nascita di un soggetto affetto da mongolismo determina un grave danno alla salute del nascituro», perché (a prescindere dalla considerazione di ordine lessicale relativa al fatto che quando il soggetto è nato non è più “nascituro”, sicché la frase del dr Ixxxxxxxx significherebbe paradossalmente che “la nascita di un soggetto arreca danno al nato”)         
1. non è la nascita che gli arreca danno, ma la malformazione genetica, che ha agito come causa del danno tempo prima, al momento del concepimento;———————–
2. ammesso – per ipotesi logicamente e filosoficamente assurda – che si dovesse considerare la nascita come causa del danno, esso danno sarebbe evitabile solo con la non nascita, che costituirebbe, con evidenza, per le ragioni ben illustrate nella sentenza della Corte di Cassazione citata sopra, danno ancora maggiore della nascita.————————————————
Per altro verso, poi, stupisce non poco che un medico – qual è il consulente di parte attrice – possa affermare che la nascita di un figlio affetto da sindrome di Down è causa certa di «un gravissimo e irreversibile danno alla salute sui [forse, meglio, dei] genitori e sugli [degli] eventuali fratelli».      
L’esperienza comune e ancor più quella medica dimostra che tante persone che hanno un figlio o un fratello gravemente malato non sono per ciò solo a loro volta gravissimamente malati.
E ciò anche a prescindere dalla considerazione (anch’essa sorprendentemente sfuggita al consulente di parte attrice) che le persone affette da sindrome di Down sono, sotto tanti rilevantissimi profili sanitari ed esistenziali, persone normali, che hanno una vita molto simile a quella delle persone sane e/o comunque godono di tantissime delle gioie più importanti delle quali vivono le persone sane.         
Deve rilevarsi, insomma, che le parole del dr Ixxxxxxxx sono indice di un pregiudizio eugenetico inaccettabile eticamente e inammissibile giuridicamente.—————–
4 ________
Chiarito che il convenuto non può essere ritenuto responsabile di una malattia della bimba venuta in essere nella fase del concepimento, che egli non ha in alcun modo causato con la sua condotta professionale e che in nessun modo avrebbe potuto evitare o curare prima della nascita, le domande proposte dagli attori in nome proprio sono fondate sull’assunto che le asserite negligenze del dr Cxxxxx avrebbero «impedito alla gestante di esercitare il suo diritto all’interruzione della gravidanza».    
Per le ragioni che si esporranno di seguito – e che trovano riscontro negli accertamenti svolti dal consulente tecnico dell’ufficio – le censure mosse dagli attori alla condotta professionale del convenuto non sono fondate.—————————————————————
Ma, come accennato sinteticamente dal giudice istruttore con l’ordinanza del 7.6.2004, le domande della Rxxxx e del Dxxxxxxx andrebbero comunque rigettate anche se – per ipotesi che non ricorre – il Cxxxxx davvero fosse stato responsabile degli inadempimenti che infondatamente gli si contestano.         
E ciò perché, sulla base degli elementi di giudizio offerti dalle parti, è certo che in nessun momento del periodo di gestazione successivo all’instaurazione del rapporto professionale con il Cxxxxx la Rxxxx si è trovata nelle condizioni per potere praticare l’interruzione volontaria della gravidanza oggetto del contendere e, dunque, mai ha maturato un ‘diritto’ a farlo.–
5 ________
E’ pacifico, infatti, – perché concordemente allegato da tutte le parti e confermato dal c.t.u. – che Rxxxx Gxxxxx si affidò al dr Cxxxxx il 25.9.2000, alla 18a settimana + 2 giorni di gravidanza.      
Dunque, più di un mese dopo la maturazione del termine di 90 giorni di cui all’art. 6 della legge 22 maggio 1978, n. 194.———————————————————–
Prescrive quella norma che «l’interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata: a) quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna; b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna».———————————————————
E, in diritto, ha statuito la Corte Suprema che «stante che gli art. 4 e 5 L. n. 194 del 1978 riconoscono alla madre, la cui salute fisica o psichica sia messa in pericolo, rispettivamente, serio o grave, dalla prosecuzione della gravidanza di sacrificare la vita del concepito, non è riconosciuto nel nostro ordinamento l’aborto eugenetico né come diritto della madre, né come diritto che il nascituro può far valere successivamente alla nascita, sotto il profilo risarcitorio, per il mancato esercizio» (Cass. Sez. III, 29 luglio 2004, n. 14488) e che «il risarcimento del danno per il mancato esercizio del diritto all’interruzione della gravidanza non consegue automaticamente all’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione che il sanitario era tenuto ad adempiere in ordine alle possibili anomalie o malformazioni del nascituro, ma necessita anche della prova della sussistenza delle condizioni previste dagli art. 6 e 7 della L. n. 194 del 1978 per ricorrere all’interruzione della gravidanza. A norma dell’art. 6 lett. b) della l. n. 194 del 1978, per la possibilità giuridica di ricorrere all’interruzione di gravidanza dopo il novantesimo giorno non è sufficiente la presenza di anomalie o malformazioni del nascituro, ma è necessario che tale presenza determini processi patologici in atto consistenti in un “grave” pericolo per la salute fisica o psichica della madre» (Cass. Sez. III, 24 marzo 1999, n. 2793).   
6 ________
Con riferimento alla ricostruzione dei contenuti e limiti anche costituzionali di quello che in maniera non del tutto propria viene definito negli scritti difensivi di parte attrice come un «diritto [della Rxxxx] all’interruzione della gravidanza», è utile riportare alcuni brani della motivazione di una sentenza della Corte Costituzionale – la n. 35 del 10 febbraio 1997 – che, nel dichiarare inammissibile una richiesta di referendum popolare abrogativo di parti della legge 194/1978, ha illustrato la ratio delle norme oggetto di quella richiesta e i profili della loro necessarietà costituzionale e, dunque, non abrogabilità.———————————————————————
Ha affermato la Corte Costituzionale:———————————
«La disciplina dell’interruzione volontaria della gravidanza è stata più volte presa in considerazione dalla Corte, sia in giudizi incidentali di legittimità costituzionale, sia nell’esame sull’ammissibilità di referendum abrogativi, sia nell’esame di conflitti di attribuzione insorti in connessione con richieste referendarie.————————————-
Basilare resta fra tutte la sentenza n. 27 del 1975, con la quale la Corte, nel dichiarare la illegittimità costituzionale parziale dell’art. 546 del codice penale del 1930, ebbe modo di affermare i principi di ordine costituzionale in materia.——————————–
Disse la Corte:————————————————————
– che ha fondamento costituzionale la tutela del concepito, la cui situazione giuridica si colloca, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, tra i diritti inviolabili dell’uomo riconosciuti e garantiti dall’articolo 2 della Costituzione, denominando tale diritto come diritto alla vita, oggetto di specifica salvaguardia costituzionale;————————————–
– che del pari ha fondamento costituzionale la protezione della maternità (art. 31, secondo comma, della Costituzione);————————————————————
– che sono diritti fondamentali anche quelli relativi alla vita e alla salute della donna gestante;         
– che il bilanciamento tra detti diritti fondamentali, quando siano entrambi esposti a pericolo, si trova nella salvaguardia della vita e della salute della madre, dovendosi peraltro operare in modo che sia salvata, quando ciò sia possibile, la vita del feto;———————-
– che al fine di realizzare in modo legittimo questo bilanciamento, è “obbligo del legislatore predisporre le cautele necessarie per impedire che l’aborto venga praticato senza seri accertamenti sulla realtà e gravità del danno o pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire nella gestazione” e che “perciò la liceità dell’aborto deve essere ancorata ad una previa valutazione della sussistenza delle condizioni atte a giustificarla”.————————–
Queste affermazioni, tutte relative al riconoscimento di diritti costituzionalmente garantiti e pertanto non inficiabili ad opera di leggi ordinarie, vanno collegate, quando si tratti della valutazione dei requisiti di ammissibilità dei referendum abrogativi di leggi ordinarie, alle altrettanto basilari enunciazioni formulate in via generale in materia di referendum da questa Corte sin dal 1978.        
Con la sentenza n. 16 del 1978 la Corte ha affermato che al di là dei casi di inammissibilità del referendum enunciati espressamente dall’art. 75, secondo comma, sono presenti nella Costituzione valori riferibili alle strutture od ai temi delle richieste referendarie, valori che debbono essere tutelati escludendo i relativi referendum.———————————————
Di qui l’elaborazione e la formale enunciazione, sempre in detta sentenza, di precise ragioni costituzionali di inammissibilità, tra le quali si iscrive la non abrogabilità delle “disposizioni legislative ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato”.———————
Con successive messe a punto la Corte ha mantenuto questa giurisprudenza sulle leggi ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato, tra esse individuando anche la categoria delle leggi ordinarie la cui eliminazione determinerebbe la soppressione di una tutela minima per situazioni che tale tutela esigono secondo la Costituzione.———————————————
E’ da ricordare che il criterio della tutela necessaria minima richiesta da determinate situazioni secondo Costituzione è menzionato anche nella sentenza n. 26 del 1981, che tuttavia ebbe a dichiarare ammissibili due richieste referendarie contrapposte aventi ad oggetto la legge n. 194 del 1978, una delle quali analoga a quella oggi riproposta. La sentenza stessa non dimenticò peraltro il carattere fondamentale del diritto della donna alla salute, con la conseguenza di dichiarare inammissibile un referendum con il quale veniva intaccato l’art. 6 della legge, che si ritenne rappresentare “nel suo contenuto essenziale una norma costituzionalmente imposta dall’art. 32”.         
La legge 22 maggio 1978, n. 194, derivante da progetti coevi e susseguenti alla sentenza n. 27 del 1975 già ricordata (così come è del 1975 la legge 29 luglio, n. 405, istitutiva dei consultori familiari a cui poi la legge n. 194 del 1978 avrebbe devoluto fondamentali attribuzioni anche nel campo della interruzione volontaria della gravidanza) ha cercato di realizzare, contemperando diverse esigenze e proposte, proprio quei criteri di tutela minima di interessi ritenuti fondamentali dalla Costituzione che la ripetuta sentenza n. 27 del 1975 aveva additato al legislatore, facendone anzi l’oggetto di un vero e proprio obbligo dello stesso.————————————————–
A prescindere da ogni valutazione sui contenuti specifici di quelle scelte, la legge in questione ha enunciato come proprio criterio ispiratore e direttivo esattamente quei beni della maternità e della tutela della vita umana dal suo inizio, a cui la Corte aveva fatto richiamo, e ha dettato disposizioni dirette a salvaguardare sia la salute e la vita della gestante sia “le cautele necessarie – per citare testualmente le proposizioni della sentenza più volte qui menzionata – per impedire che l’aborto venga procurato senza seri accertamenti sulla realtà e la gravità del danno o pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire della gestazione” e ancorando la liceità dell’aborto “a una previa valutazione delle condizioni atte a giustificarla”.————————–
Alcune delle disposizioni oggi nuovamente sottoposte a richiesta di abrogazione referendaria, dopo l’esito negativo del referendum del 1981, si ispirano ai principi costituzionali indicati dalla Corte: così, per quanto riguarda i presupposti della interruzione volontaria della gravidanza infratrimestrale, quando vincolano la stessa a una previa valutazione del serio pericolo per la salute fisica o psichica della madre promuovendo, oltre che “i necessari accertamenti medici”, ogni opportuno “intervento atto a sostenere la donna, offrendole tutti gli aiuti necessari sia durante la gravidanza sia dopo il parto” (articoli 4 e 5), e così, per quanto riguarda l’interruzione della gravidanza dopo il primo trimestre, quando limitano l’interruzione stessa ai casi in cui la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna o in cui siano accertati processi patologici (ivi includendo anche le rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro) che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna (art. 6). E in relazione a quei presupposti la legge n. 194 del 1978 ha ritenuto che l’accertamento dei processi patologici suddetti dovesse essere affidato a un servizio ostetrico-ginecologico ospedaliero, con l’eventuale collaborazione di specialisti, ammettendo che siano esentati da ogni particolare procedura e da ogni vincolo di sede i casi di imminente pericolo per la vita della donna (art. 7, commi primo e secondo). Parimenti, sulla base di una analoga scelta, ha ritenuto che gli interventi diretti alla interruzione volontaria della gravidanza debbano essere praticati in apposite strutture pubbliche o autorizzate (art. 8).———————————–
Di più, la legge n. 194 del 1978 ha tenuto conto anche di altri interessi costituzionalmente protetti, che non avevano avuto occasione di essere richiamati dalla ricordata sentenza n. 27 del 1975 perché non coinvolti nelle fattispecie allora in esame: in particolare quelli dell’infanzia e della gioventù (articolo 31, secondo comma, della Costituzione). Così, nell’articolo 12, la legge ha disciplinato il caso particolare della donna minore degli anni diciotto, la quale può trovarsi in determinati frangenti del tutto sprovveduta di tutela, come quando vi siano “seri motivi che impediscano o sconsiglino la consultazione delle persone esercenti la potestà o la tutela, oppure queste, interpellate, rifiutino il loro assenso o esprimano pareri tra loro difformi”. Per queste ipotesi l’articolo 12 ha previsto, dopo l’intervento del consultorio o della struttura socio-sanitaria o del medico di fiducia, l’autorizzazione del giudice tutelare. Ed analogamente la legge ha ritenuto di provvedere nell’ipotesi dell’interruzione di gravidanza di donna interdetta per infermità di mente (art. 13). Si può qui ricordare, per inciso, che questo intervento del giudice tutelare nelle situazioni in questione è stato più di una volta ritenuto da questa Corte, in occasione di giudizi di legittimità, costituzionalmente non illegittimo (cfr. sentenza n. 196 del 1987, ordinanza n. 463 del 1988 e da ultimo ordinanza n. 76 del 1996).           
Alla stregua dei principi elaborati dalla Corte in materia di referendum con riguardo alle leggi ordinarie dal contenuto costituzionalmente vincolato, la richiesta referendaria in oggetto non può essere ammessa.—————————————————————-
Di ciò rende convinti un esame anche sommario delle disposizioni direttamente coinvolte nella richiesta: anzitutto dell’articolo 1.——————————————-
Detto articolo, oltre a ribadire – come si è visto – i principi costituzionali del diritto alla procreazione cosciente e responsabile e del valore sociale della maternità, stabilisce che la vita umana debba essere tutelata sin dal suo inizio.————————————-
Questo principio, già affermato in modo non equivocabile dalla sentenza n. 27 del 1975 di questa Corte, ha conseguito nel corso degli anni sempre maggiore riconoscimento, anche sul piano internazionale e mondiale.—————————————————-
Va in particolare ricordata, a questo riguardo, la Dichiarazione sui diritti del fanciullo approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1959 a New York, nel cui preambolo è scritto che “il fanciullo, a causa della sua mancanza di maturità fisica ed intellettuale, necessita di una protezione e di cure particolari, ivi compresa una protezione legale appropriata, sia prima che dopo la nascita”.  
Così pure si è rafforzata la concezione, insita nella Costituzione italiana, in particolare nell’art. 2, secondo la quale il diritto alla vita, inteso nella sua estensione più lata, sia da iscriversi tra i diritti inviolabili, e cioè tra quei diritti che occupano nell’ordinamento una posizione, per dir così, privilegiata, in quanto appartengono – per usare l’espressione della sentenza n. 1146 del 1988 – “all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”.       
Di più, l’articolo 1 della legge n. 194 del 1978 afferma un principio di contenuto più specificamente normativo, quale è quello per cui l’interruzione volontaria della gravidanza non è mezzo per il controllo delle nascite. Lo Stato, le Regioni e gli enti locali sono impegnati, dall’art. 1, terzo comma, a sviluppare i servizi socio-sanitari e ad adottare altre iniziative necessarie “per evitare che l’aborto sia usato ai fini della limitazione delle nascite”. In dette proposizioni non solo è contenuta la base dell’impegno delle strutture pubbliche a sostegno della valutazione dei presupposti per una lecita interruzione volontaria della gravidanza, ma è ribadito il diritto del concepito alla vita. La limitazione programmata delle nascite è infatti proprio l’antitesi di tale diritto, che può essere sacrificato solo nel confronto con quello, pure costituzionalmente tutelato e da iscriversi tra i diritti inviolabili, della madre alla salute e alla vita.———————————————————-
Non è pertanto ammissibile un referendum diretto all’abrogazione dell’art. 1.    
Analoghe considerazioni valgono per le altre disposizioni investite dalla richiesta referendaria.         
Già si è visto che gli articoli 4 e 5 sono diretta espressione non solo del diritto del concepito alla vita, ma di quella tutela della maternità che è pure iscritta tra gli impegni fondamentali dello Stato (art. 31, secondo comma, della Costituzione).————————————
Posti poi in relazione con l’art. 12 della legge, che si riferisce alla situazione della donna in età minore, e particolarmente con i commi secondo e terzo di tale articolo, che si riferiscono ai primi novanta giorni della gravidanza, tali disposizioni rappresentano la forma di protezione che la legge ordinaria intende assicurare all’infanzia e alla gioventù, pure indicate tra i valori costituzionali fondamentali dal secondo comma dell’art. 31. Anche qui soccorrono, per corroborare questa interpretazione, le norme internazionali intese ad assicurare al minore la protezione e l’assistenza più ampie in ogni momento della sua esistenza. La Convenzione sui diritti del fanciullo, stipulata a New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176, che considera “fanciullo” ai sensi della Convenzione stessa “ogni essere umano avente un’età inferiore a diciotto anni, salvo se abbia raggiunto prima la maturità in virtù della legislazione applicabile”, stabilisce che “in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle istituzioni pubbliche e private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative o degli organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione preminente” (art. 3, comma 1); “che gli Stati parti vigilano affinché il fanciullo possa accedere ad una informazione e ai materiali provenienti da fonti varie, soprattutto se finalizzati a promuovere il suo benessere sociale nonché la sua salute fisica e mentale” (art. 17, comma 1); e che “gli Stati parti adottano ogni provvedimento adeguato per garantire alle madri adeguate cure prenatali e postnatali”.————————–
Né si può mancare di osservare che attraverso l’abrogazione degli articoli 4 e 5, con la quale i promotori del referendum dichiaratamente mirano alla totale liberalizzazione dell’aborto nei primi novanta giorni di gravidanza, verrebbero a scomparire del tutto anche l’assistenza e la consulenza di un medico, ovviamente prevista dalla legge a tutela minima della salute della gestante.         
L’abrogazione degli articoli 4, 5, 12 e 13 della legge n. 194 del 1978 travolgerebbe pertanto disposizioni a contenuto normativo costituzionalmente vincolato sotto più aspetti, in quanto renderebbe nullo il livello minimo di tutela necessaria dei diritti costituzionali inviolabili alla vita, alla salute, nonché di tutela necessaria della maternità, dell’infanzia e della gioventù.        
Quanto poi all’operazione di ritaglio operata con la richiesta di parziale abrogazione dell’art. 7, non può non osservarsi che la proposta di mantenere una certa tutela per il solo feto di cui sia accertata la possibilità di vita autonoma sottolinea l’abbandono di ogni tutela per gli altri nascituri, il cui diritto alla vita è consacrato – secondo la ricordata sentenza n. 27 del 1975 – dall’articolo 2 della Costituzione».——————————————————————-
7 ________
Dunque:——————————————————————-
– le norme della cui applicazione qui si discute sono norme di legge ordinaria poste a presidio di rilevanti e irrinunciabili valori costituzionali;——————————
– la possibilità della donna di praticare l’interruzione volontaria della gravidanza si fonda solo sulla necessità di bilanciare beni di rilievo costituzionale – la salute del figlio e quella della madre – quando si vengano a trovare in conflitto fra loro;—————————————
– in assenza di questo conflitto e della conseguente esigenza di bilanciamento di beni tutelati dalla costituzione, è escluso che la donna possa sopprimere il feto.————
8 ________
Con riferimento alla natura e all’estensione del concetto di “salute della donna” in potenziale conflitto con quella del figlio che ha rilievo ai sensi della legge 194/1978, è opportuno riportare – per la loro perspicuità – alcuni brani della motivazione di Cass. Sez. III, 1 dicembre 1998, n. 12195.          
Afferma, fra l’altro, la Corte Suprema:———————————
«Assumono poi i ricorrenti che erroneamente la sentenza impugnata aveva ritenuto che il danno alla salute psichica dovesse consistere in un processo patologico, mentre per danno alla salute doveva intendersi ogni menomazione della capacità psicofisica e quindi del benessere della persona ed un ostacolo all’attività realizzativa della persona umana anche nelle ordinarie attività.  
Nella fattispecie assumono i ricorrenti di vivere in una situazione di “enorme stress ed affaticamento”.—————————————————————–
Secondo i ricorrenti erroneamente la sentenza impugnata, in violazione dell’art. 32 Cost., ha ritenuto che la lesione del diritto alla salute intervenga solo allorché insorgano gravi patologie, mentre nella fattispecie, in aggiunta all’affaticamento ed allo stress, essi hanno subito il trauma per la nascita e gli interventi subiti da detto figlio ed hanno avuto uno stravolgimento della loro esistenza e l’impedimento a condurre una vita normale.——————————–
(…)
L’art. 6 della legge 22.5.1978 n. 194 statuisce che: “L’interru-zione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata: a) quando la gravidanza o il parto comportino u grave pericolo per la vita della donna; b) quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”.—————————————-
Lo scopo della norma appare evidente.——————————-
Viene consentito nonostante lo stato avanzato della gravidanza il sacrificio del concepito, la cui tutela la stessa legge proclama nel primo comma dell’art. 1, considerando preminente la tutela della salute fisica o psichica della madre (Cass. 8.7.1994, n. 6464).———–
Diversamente, però, da quanto ritenuto dall’art. 4, per l’interru-zione della gravidanza nei primi novanta giorni, per il quale l’interru-zione della gravidanza è possibile in caso di serio pericolo per la salute fisica o psichica della gestante in relazione al suo stato di salute, alle condizioni economiche o sociali o familiari, alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento o a previsioni di anomalia o malformazione del concepito, nel caso di cui all’art. 6 lett. b L. n. 194/1978, è necessario che “siano accertati gravi processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinano un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna”.   
Contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, dal raffronto delle due norme emerge anzitutto che non ogni pericolo per la salute fisica o psichica della donna è rilevante, tanto da assimilarlo ad ogni forma di danno biologico (tra cui lo stress o l’affaticamento o lo stesso danno alla vita di relazione compromessa), ma solo quello che abbia carattere patologico grave per la salute fisica o psichica della donna stessa.——————————————————————–
Nel caso dell’art. 4, numerosi autori interpretano il concetto di salute in termini lati, e quindi anche come benessere psichico.———————————————-
Nessun dubbio sussiste, invece, che l’art. 6 faccia riferimento ad un concetto di salute ristretto, espresso in termini negativi, come assenza di malattia.——————-
Come esattamente è stato rilevato, mentre l’interruzione della gravidanza entro i primi novanta giorni costituisce un intervento profilattico nei confronti di un danno temuto per la salute della gestante, intesa in senso lato, dopo tale termine costituisce un intervento terapeutico complementare, valido cioè nella globalità delle cure prestate per una condizione morbosa già in atto.        
Nell’art. 6 in questione l’interruzione della gravidanza è possibile solo in presenza di un processo patologico della gestante che mette in grave pericolo la sua salute, anche se detto processo patologico è relativo (cioè consequenziale) alle anomalie o alle malformazioni del nascituro (è pacifico infatti che nessuna forma di interruzione della gravidanza di cui alla L. n. 194-1978 integra un’ipotesi di aborto eugenetico) [id est: l’aborto eugenetico è vietato e sanzionato penalmente].       
In altri termini, mentre nell’ipotesi di cui all’art. 4 la malformazione del nascituro agisce esclusivamente come “previsione” di pericolo per la salute fisica o psichica della gestante, nell’ipotesi di cui all’art. 6 dette malformazioni in tanto sono rilevanti in quanto si innestano su un processo patologico (anche di natura psichica) della gestante, mettendo in grave pericolo la salute predetta, anche se detto processo patologico può essere determinato esclusivamente dalla malformazione del nascituro.————————————————————————
Ciò comporta che non ogni pericolo di danno alla salute fisica o psichica della gestante è rilevante, per quanto grave, ai fini dell’aborto terapeutico, se esso si limita solo ad una previsione prognostica, ma solo quello che trae origine da un processo patologico già in atto al momento dell’interruzione della gravidanza, e, quindi, attuale.———————
Detta patologia (fisica o psichica) della gestante deve essere diagnosticata già al momento in cui viene determinata l’interruzione della gravidanza, anche se poi la gravità del pericolo per la sua salute costituisce una prognosi.——————————————————
In altri termini occorre che già la gestante presenti una patologia (fisica o psichica, anche se quest’ultima possa essere stata determinata dalla stessa notizia della malformazione del nascituro), che per effetto del prosieguo della gravidanza o per la nascita integri un grave pericolo per la sua salute.         
Se così non fosse le malformazioni del nascituro, che nei primi novanta giorni, possono essere causa di serio pericolo per la salute fisica o psichica della gestante, sotto il profilo della mera prognosi, si trasformerebbero alla scadenza di detto termine, costituendo ed esaurendo esse stesse il requisito del “processo patologico”, in grave pericolo per la salute della gestante ai fini dell’interruzione della gravidanza, mentre detto processo patologico deve essere relativo alla gestante e costituisce il quid pluris rispetto alla prima fattispecie.—————————————-
(…)
Inoltre detto processo patologico diagnosticato nella gestante, anche per effetto delle rilevanti malformazioni anomalie del nascituro, deve prevedibilmente evolvere verso una situazione di gravità e, quindi, costituire un grave pericolo per la salute della gestante.——–
Trattasi di prognosi di pericolo grave alla salute, intesa in senso stretto, proprio per il riferimento al processo patologico della stessa, e quindi prescindendo dagli altri danni alle funzioni che non siano strettamente biologiche, quali quella sociale, culturale, estetica, economica, che pur concorrono all’individuazione del danno cd. “biologico”, in quanto incidente sul valore uomo in tutta la sua dimensione.———————————————————————-
(…)
Perché possa essere integrata, quindi, la fattispecie del diritto all’interruzione della gravidanza di cui all’art. 6 lett. b), occorrono non solo i due elementi positivi sopra detti (diagnosi di un processo patologico in atto e prognosi di pericolo grave per la salute), ma anche l’elemento negativo dell’impossibilità di vita autonoma del feto.——————————–
La lesione del diritto ad interrompere la gravidanza per effetto dell’inadempimento del sanitario sussiste, come è ovvio, solo nel caso in cui fosse stata completata la fattispecie del diritto nei termini detti, con la conseguenza che il risarcimento de danno per il mancato esercizio di detto diritto può essere riconosciuto alla donna non per il solo fatto dell’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione che il sanitario era tenuto ad adempiere, ma se sia provata la sussistenza della fattispecie per l’esercizio del diritto (impedito dall’inadempimento predetto) e cioè provato il processo patologico della salute della donna stessa, anche se per effetto delle predette malformazioni fetali, suscettibile di evoluzione gravemente pericolosa.——————————————-
Il solo inadempimento del dovere di esatta informazione da parte del sanitario potrà dar luogo, nel concorso degli altri elementi necessari al diritto al risarcimento del danno eventuale conseguente a detta causale, ma non al risarcimento del danno conseguente alla lesione del diritto all’interruzione della gravidanza, se non nelle ipotesi in cui sia provata la sussistenza degli elementi integrativi della fattispecie per il legittimo esercizio di tale diritto.————————-
Ciò per l’ovvia considerazione che, in caso di mancanza dei predetti elementi integrativi della fattispecie legale, la mancata interruzione della gravidanza è da ascriversi eziologicamente alla non integrazione della fattispecie legale e non all’omessa o errata informazione da parte del medico»
9 ________
Nel caso di specie, nessuna prova – e, addirittura, neppure concreta allegazione – è stata offerta dagli attori della sussistenza di un qualche concreto pericolo per la salute della Rxxxx che avrebbe potuto consentirle di abortire quando ella era già oltre il quarto mese di gravidanza.    
 Per di più, il c.t.u. dr ***, a pag. 22 della sua relazione, riferisce che «allo stato attuale, e cioè dopo la nascita della piccola Gxxxx, ancorché affetta da sindrome di Down e con la quale entrambi i genitori convivono da oltre due anni, non hanno documentato ed ancor più lamentato, alcun disturbo inerente la loro sfera psichica/psicologica».———————————————
E ciò impone di considerare che nel caso di specie, non solo manca del tutto la prova della sussistenza di un grave pericolo per la salute della Rxxxx causato dalla sua gravidanza, ma vi è addirittura la prova positiva del contrario.———————————-
10 ________
Il procuratore degli attori, nella comparsa conclusionale, prendendo atto della mancanza di prova su un aspetto decisivo della controversia, rilevata dal giudice istruttore con l’ordinanza del 7.6.2004, ha sostenuto che la prova non offerta fosse una prova impossibile, affermando:      
«La detta richiesta [di richiamo del c.t.u.] veniva rigettata sul presupposto che la sig.ra Rxxxx non aveva dato la prova sulla circostanza che le sue condizioni di salute psicofisica erano tali da determinare la necessità di un aborto terapeutico oltre il terzo mese di gravidanza.    
Purtroppo viene chiesto alla parte attrice di fornire una prova impossibile. Si tratta di fornire una prova oggi di un evento che, qualora conosciuto, avrebbe determinato nella madre un grave stato di malattia psicofisica. Infatti solo in tali circostanze è consentito alla madre di poter operare l’aborto oltre il terzo mese di gravidanza.———————————————
Ma come sia possibile fornire la prova di uno stato di malattia psicofisica determinato da una circostanza sconosciuta alla madre, di un evento che poi si concretizzerà successivamente!»           
Successivamente, nella memoria di replica, la tesi della impossibilità della prova non offerta è stata abbandonata, e, per la prima volta, il procuratore degli attori ha riconosciuto che «l’interruzione della gravidanza dopo i novanta giorni può essere praticata solo allorquando concorrano due elementi, che la prosecuzione della gravidanza comporti un grave pericolo per la vita della donna, che siano stati accertate anomalie o malformazioni del nascituro».———————–
Ha aggiunto, poi:———————————————————
«Nell’interpretazione della norma il processo patologico cui si fa riferimento, trattandosi anche di danno alla salute psichica della gestante, è quello che consegue alla conoscenza delle anomalie del nascituro e che è in atto al momento in cui si intende procedere all’interru-zione della gravidanza.
Nel caso posto in esame viene a mancare l’attualità del processo patologico della gestante in quanto quest’ultima solo al momento della nascita ha avuto conoscenza delle reali condizioni di salute della figlia.———————————————————————-
Proprio perché il processo patologico in atto può essere determinato anche dalla conoscenza di anomalie del feto, il sanitario è tenuto ad informare perfettamente la gestante dei risultati ecografici e a richiedere se del caso ulteriori indagini diagnostiche.——————–
Qualora quindi il sanitario non adempia esattamente al suo obbligo contrattuale, che include anche quello di una corretta informativa, per stabilire se a quel momento esisteva il processo patologico che consentiva di esercitare il diritto di interruzione della gravidanza, occorrerebbe accertare se l’informazione resa avrebbe determinato detto processo patologico durante la gravidanza.  
Conseguentemente l’accertamento, all’epoca dell’assunto diritto di interruzione della gravidanza, del pericolo di salute fisica o psichica della donna può essere compiuto solo con un giudizio ex ante, con la conseguenza che ciò che si è verificato dopo non ha un valore determinante».  
Si tratta di considerazioni che riprendono altra parte della motivazione della sentenza della Corte Suprema della quale sono stati riportati sopra ampi stralci (Cass. Sez. III, 1 dicembre 1998, n. 12195).         
Ha affermato, in particolare, la Corte:———————————
«Proprio perché detto processo patologico in atto, al momento in cui la gestante si determina all’esercizio del diritto all’interruzione della gravidanza, va valutato anche con riferimento alla salute psichica della donna (per quanto intesa in senso stretto) e può essere determinato anche dalle rilevanti anomalie o malformazioni del feto, il che significa, ai fini della salute psichica, dalla conoscenza di queste affezioni del feto da parte della donna, assume particolare importanza che il medico, richiesto dalla gestante di essere informata delle risultanze di un’ecografia rivelatrice di gravi malformazioni del feto, adempia esattamente a detto suo obbligo di informazione (Cass. Pen. Sez. VI, 18 aprile 1997, n. 3599, che ha ritenuto sussistere il reato di rifiuto di atti di ufficio a carico di un primario ospedaliero, che effettuata detta ecografia, aveva dichiarato alla gestante che era tutto regolare, non informandola delle gravi malformazioni fetali).———————————————
Qualora, quindi, il medico, per quanto richiesto, non adempia esattamente a detto suo dovere di informazione, per stabilire se esisteva il processo patologico della salute (psichica) della gestante, che la legittimava (in presenza anche di una prognosi di evoluzione verso il grave pericolo) a richiedere l’interruzione della gravidanza, occorrerà accertare se l’informazione delle gravi malformazioni del feto (dovuta dal sanitario, ma non data) avrebbe determinato durante la gravidanza detto processo patologico nella gestante.—————————————————–
(…)
Trattandosi di valutazione prognostica, essa va effettuata in termini di alta probabilità, secondo le nozioni della scienza medica, ma non di certezza, che non può che riferirsi ad un fatto attuale o già verificatosi.———————————————————————-
Ciò comporta che lo stesso accertamento di esistenza o meno, all’epoca dell’assunto diritto all’interruzione della gravidanza, del grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna, va dato con giudizio ex ante, con la conseguenza che ciò che si è effettivamente verificato successivamente può avere solo valore indiziario o corroborativo, ma non decisivo».———
Va osservato, però, che, pur con il rispetto dovuto alla Corte Suprema, queste affermazioni non possono essere condivise se non con delle rilevanti precisazioni, per evitare che si riducano a un evidente paralogismo.———————————————————-
Occorre, infatti, distinguere le ipotesi nelle quali la madre, dopo avere appreso tardivamente delle condizioni di salute del figlio riporti effettivamente dei danni alla propria salute dalle ipotesi in cui, invece, come nel caso oggetto di questo giudizio, ciò non avvenga.——
Con riferimento a quest’ultima ipotesi, va osservato che, se è vero – come lo è certamente – che, per le ragioni ampiamente esposte dalla Corte Costituzionale nella sentenza sopra citata (che, a sua volta, ne richiama altre) e dalla Corte di Cassazione nelle altre parti della stessa sentenza che sono state riportate sopra, che la possibilità per la donna di abortire, ledendo il diritto alla vita del figlio, si fonda sulla necessità di effettuare un bilanciamento di interessi fra quella vita e la salute della donna stessa, quando questa è in pericolo, il pericolo per la salute della madre non è un presupposto di diritto (che possa essere ricostruito virtualmente ex post) né, men che meno, un alibi o un espediente per poter procedere all’interruzione volontaria della gravidanza, ma un presupposto di fatto che, solo, rende possibile e legittimo il sacrificio della vita del figlio.————————————
Poiché, in sostanza, il figlio può essere abortito solo se e quando ciò sia materialmente necessario per evitare pericoli (e gravi) alla salute della madre, è pacifico che se la salute della madre non è stata concretamente in pericolo – foss’anche, come nella ipotesi fatta dalla Corte Suprema e dal procuratore degli odierni attori, per un difetto di informazione da parte del medico – ci si deve rallegrare della constatazione che di fatto nessun pericolo la salute della madre abbia corso e non è pensabile che si dia rilievo postumo al solo pericolo di un pericolo.—————————-
Se la salute della donna non è stata in pericolo e, dunque, non avrebbe potuto essere praticato l’aborto, non è logico ricostruire ex post, con giudizio prognostico ex ante, se l’informazione mancata avrebbe creato il pericolo che non c’è stato.——————————–
E ciò per l’evidente ragione che in casi come quello qui in discussione, nei quali la salute della madre non è stata concretamente in pericolo – foss’anche, lo si ripete, solo perché ella non ha saputo delle condizioni del feto – e non ha subito concretamente danni dopo la scoperta della malattia della bimba e la nascita di lei ciò che si è realizzato è la salvezza di entrambi i beni costituzionalmente tutelati della vita del figlio e della salute della madre, del cui bilanciamento la legge 194/1978 si preoccupa solo per le ipotesi in cui entrambi non possano essere difesi e, trovandosi in conflitto fra loro, se ne debba sacrificare uno.——————————————————————
E quando – come nel caso di specie – accade che si salvino sia la vita del figlio/a che la salute della madre, ai sensi delle norme della costituzione e della legge 194/1978 vi è spazio solo per gioire, non essendo in alcun modo consentito, come già detto sopra utilizzando le testuali parole della Corte di Cassazione, un uso eugenetico dell’aborto e non essendo, quindi, consentito lamentare come un danno ingiusto da risarcire il mancato aborto eugenetico.————————-
E da ciò consegue, peraltro, che, diversamente da quanto affermato dalla Corte Suprema, nelle cause che, come questa, hanno ad oggetto un ipotizzato difetto di informazione alla madre sulle condizioni di salute del feto, ciò che alla salute della madre è accaduto dopo la scoperta della malformazione e la nascita del bambino – nella specie, nulla – non ha «solo valore indiziario o corroborativo», ma è decisivo.———————————————–
Diverso può essere, invece, il caso in cui successivamente alla nascita del figlio e alla scoperta della sua malattia, la madre patisca, proprio per ciò, una grave lesione della sua salute.         
In quest’ultimo caso – e solo in questo – si dovrà compiere l’accer-tamento del quale parla la Corte Suprema, necessario a verificare se la malattia che ha colpito la madre dopo la nascita del figlio sarebbe insorta in precedenza, se ella avesse avuto notizia delle condizioni di salute del figlio, e se, quindi, il suo insorgere successivamente alla nascita dello stesso sia dovuto soltanto al difetto di informazione in ipotesi dovuto a negligenza del medico. In quest’ultimo caso, infatti, la salute della madre sarebbe risultata gravemente lesa e la negligenza del medico avrebbe impedito alla madre medesima di evitare quel danno con l’interruzione della gravidanza.—————————-
In definitiva, quindi, se pur dopo la nascita del figlio la madre non patisce per ciò una grave malattia tale circostanza è decisiva; se, invece, la patisce, tale circostanza ha, come dice la Corte Suprema, «solo valore indiziario o corroborativo, ma non decisivo».
11 ________
Con riferimento al caso degli odierni attori, va comunque decisivamente osservato che, anche se si volesse aderire (e, per la ragioni testé dette, non si può farlo) alla tesi della ricostruzione postuma, con giudizio prognostico ex ante,della situazione che si sarebbe creata se il medico avesse informato la gestante delle malformazioni del figlio, dovrebbe prendersi atto che, sulla base delle allegazioni e prove offerte da parte attrice, quella ricostruzione avrebbe, nel caso di specie, esito negativo per la Rxxxx e il Dxxxxxxx, mancando qualsiasi prova o anche solo indizio del fatto che la conoscenza della malattia di Gxxxx – che, quando avuta dalla Rxxxx, non le ha causato alcuna malattia – gliene avrebbe causate di gravi se l’avesse avuta in precedenza.—————————————
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Tutto quanto fin qui esposto è decisivo della controversia e, come si suol dire, assorbente delle altre questioni poste dalle parti.—————————————————–
Va, però, sottolineato che vi sono ulteriori ragioni che da se sole condurrebbero al rigetto delle domande della Rxxxx e del Dxxxxxxx.————————————
Il consulente tecnico dell’ufficio dr Pietro *** ha illustrato nella sua ampia e del tutto esauriente relazione le ragioni per le quali nella condotta del convenuto Cxxxxx non possono ravvisarsi i profili di imperizia e negligenza addotti dagli attori.———————————-
Per brevità, ci si limita qui a fare integrale rinvio alle considerazioni svolte dal c.t.u., che vanno interamente condivise.———————————————————
E’ opportuno solo sottolineare che il dr *** ha chiarito che:——–
1. i dati antropometrici rilevati con le ecografie, che il procuratore degli attori ritiene univocamente sintomatici della malformazione genetica di Gxxxx, tali in realtà non sono;        
2. la maggior parte delle analisi che avrebbero potuto far rilevare la condizione di Gxxxx avrebbero potuto essere eseguite utilmente solo nel periodo della gestazione precedente all’incontro fra Rxxxx Gxxxxx e il dr Axxxxxx Cxxxxx;——————————————–
3. quando il Cxxxxx assunse la responsabilità professionale della assistenza della Rxxxx era ancora possibile eseguire la amniocentesi, ma questo intervento diagnostico, essendo invasivo, presenta una significativa percentuale di rischio di provocare l’aborto del feto o di arrecare danni alla sua salute, sicché vi è indicazione medica per la sua pratica solo con riferimento a gravidanze che presentino significative percentuali di rischio di malformazioni genetiche del feto, mentre la gravidanza della Rxxxx presentava una fra le più basse percentuali di rischio in tal senso.           
Con riferimento a quest’ultimo aspetto della controversia va sottolineato che le osservazioni critiche del procuratore degli attori e del loro consulente di parte risentono dell’errore già sopra evidenziato ad altri fini.——————————————————–
Come si è detto, l’aborto eugenetico non è consentito ed è punito come illegale.  
Dovere del medico è attendere nel modo migliore alla tutela della salute dei suoi pazienti.        
Dunque, egli ha il dovere di offrire tutte e solo le prestazioni professionali utili a quel fine.      
L’amniocentesi non era clinicamente opportuna nel caso della Rxxxx e il Cxxxxx non era, dunque, tenuto a suggerirla né a illustrarne le caratteristiche.———————–
13 ________
Tutte le domande degli attori vanno, quindi, rigettate.—————
Le spese processuali, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., seguono la soccombenza. 
Il procuratore del Cxxxxx ha omesso di produrre la prescritta nota.           
In mancanza di essa, tenendo conto della natura e del valore della controversia e dell’attività difensiva effettivamente svolta, vanno liquidate in complessivi €  5.700,00, di cui € 200,00 per spese vive, € 1.500,00 per diritti ed € 4.000,00 per onorari di avvocato, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.         
Con riferimento alla chiamata in garanzia della *** Assicurazioni s.p.a. da parte del Cxxxxx, le spese del giudizio vanno interamente compensate, essendo quella chiamata in causa certamente opportuna, in relazione al contratto di assicurazione in vigore fra le parti.           
P. Q. M.
Il giudice rigetta tutte le domande proposte da Rxxxx Gxxxxx e Dxxxxxxx Rxxxxxxx e li condanna al rimborso, in favore di Cxxxxx Axxxxxx, delle spese del giudizio, come sopra liquidate in complessivi €  5.700,00 (cinquemilasettecento/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge.       
Compensa interamente fra le parti le spese relative alla chiamata in causa della *** Assicurazioni s.p.a..         
Deciso in Catania, il 27 marzo 2006.
                                                                           Il Giudice
 
 
Depositata in Cancelleria il 29 marzo 2006.
Il Direttore di Cancelleria

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