Pregiudizialità amministrativa: T.A.R. per la Puglia – Bari – sentenza n. 3786 del 6 novembre 2006, sez. I.

Pregiudizialità amministrativa: T.A.R. per la Puglia – Bari – sentenza n. 3786 del 6 novembre 2006, sez. I.

Lucarini Giuseppe

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N. 3786/06 Reg. Sent.
REPUBBLICA    ITALIANA
       
N.1137/05 Reg. Ric.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
       

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Prima
ha pronunciato la seguente
       

SENTENZA
sul ricorso n. 1137 del 2005 proposto dalla *** Gaetano & C. S.a.s. e dalla Impresa Edile geom. Luigi *** & Figli S.n.c., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lorenzo Durano e Giuseppe Lucarini ed elettivamente domiciliata in Bari alla via Nicolai, 43, presso lo studio dell’avv. Maurizio di Cagno,
CONTRO
la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Tobia Renato Binetti ed elettivamente domiciliata presso lo stesso in Bari alla via G. Amendola, 172/c,
per l’ accertamento e la declaratoria
del diritto delle ricorrenti, previo accertamento della responsabilità della Regione Puglia, ad ottenere l’integrale risarcimento dei danni subiti a causa della illegittima esclusione delle stesse dall’appalto-concorso per l’affidamento dei lavori di recupero di immobile sito in Brindisi destinato a sede uffici regionali, il tutto secondo i criteri che questo T.A.R. vorrà indicare ex art. 35 comma II D. Lgs. nr. 80/98, occorrendo anche in via equitativa e con condanna della Amministrazione al pagamento delle somme dovute oltre a rivalutazione monetaria ed interessi come per legge.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, all’udienza pubblica dell’11.10.2006, il Referendario, dott. Raffaele Greco;
Uditi gli avv.ti Durano e Lucarini per le ricorrenti e l’avv. Binetti per l’Amministrazione;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
Con ricorso notificato l’8 luglio 2005, depositato il 20 luglio 2005, le società *** Gaetano & C. S.a.s. e Impresa Edile geom. Luigi *** & Figli S.n.c. hanno rappresentato di aver partecipato, costituite in A.T.I., all’appalto-concorso indetto dalla Regione Puglia con bando pubblicato sulla G.U. nr. 98 del 24.4.1996, per l’affidamento a forfait chiuso “chiavi in mano” dei lavori di recupero e completamento dell’immobile sito in Brindisi alla via Tor Pisana, destinato a sede degli uffici regionali, con ammontare presunto parti a circa lire 5.000.000.000, da svolgersi con le procedure di cui all’art. 29 D. Lgs. nr. 406/91.
Oltre all’A.T.I. formata dalle due odierne ricorrenti, invitata a partecipare con lettera d’invito del 1.12.1997, rimanevano in gara, dopo una prima preselezione, solo altri due concorrenti: un’altra A.T.I. e la Salvatore *** S.p.a.
Tuttavia, nella seduta del 16.3.1998, le due A.T.I. venivano escluse dalla gara per asserite carenze documentali.
In data 22.6.1998, l’A.T.I. *** notificava all’Amministrazione un atto di significazione e diffida a provvedere entro 30 giorni alla sua riammissione in gara, previo riesame dell’atto di esclusione: a fronte di tale atto, l’Amministrazione rimaneva inerte.
Avverso tale silenzio-rifiuto l’A.T.I. *** proponeva in data 11.11.1998 ricorso straordinario al Capo dello Stato, nelle more del quale la gara in epigrafe veniva definitivamente aggiudicata all’impresa ***.
Il predetto ricorso veniva deciso con D.P.R. del 29.12.2004, nr. 18085/3412, che lo accoglieva sulla base dell’accertamento dell’illegittimità dell’esclusione dell’A.T.I. ***.
Ciò premesso, le ricorrenti hanno agito per l’accertamento della responsabilità dell’Amministrazione ex art. 2043 c.c., evidenziando la sussistenza di tutti i requisiti fondanti la stessa:
a) il danno ingiusto, conseguente all’illegittima esclusione dalla gara dell’A.T.I. ***, essendovi ragionevole certezza che se l’Amministrazione avesse operato legittimamente la gara sarebbe stata aggiudicata all’A.T.I. odierna ricorrente;
b) il nesso causale tra l’esclusione dalla gara ed il pregiudizio subito dall’A.T.I. esclusa;
c) la colpa d’apparato della P.A., evidente non solo per quanto evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere reso nel procedimento scaturito dal ricorso straordinario proposto dalle ricorrenti, ma anche dal silenzio tenuto dalla stessa Amministrazione a fronte di un atto di significazione e diffida inoltrato dall’A.T.I. ***, contenente la segnalazione delle irregolarità ravvisate e l’espresso invito a riesaminare gli atti di gara e ad annullare il provvedimento di esclusione.
Tanto premesso, le ricorrenti hanno altresì evidenziato come la responsabilità dell’Amministrazione intimata si concretizzasse nelle seguenti due voci distinte:
1) danno emergente, corrispondente alle spese sostenute e documentate per la domanda di partecipazione alla gara (nella specie ammontanti a complessivi € 26.627,26) ed al pregiudizio economico subito dal concorrente per la perdita di chances legata alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico corrispondente alla mancata fatturazione dei lavori, nonché all’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici, per un ammontare valutabile equitativamente in € 66.623,00, il tutto maggiorato per rivalutazione ed interessi dal giorno della stipula del contratto d’appalto tra la Regione Puglia e l’aggiudicataria fino alla data di pubblicazione della sentenza;
2) lucro cessante, da calcolare in misura del 10 % dell’offerta economica dell’A.T.I. ricorrente, ossia in € 222.076,00, anch’essa maggiorata di rivalutazione ed interessi.
Le ricorrenti hanno pertanto chiesto condannarsi l’Amministrazione intimata al pagamento delle somme suindicate, oltre a quanto dovuto per interessi e rivalutazione monetaria fino all’effettivo soddisfo.
L’Amministrazione intimata si è costituita in data 5 novembre 2005, chiedendo genericamente la reiezione del ricorso.
Fissata l’udienza di merito, entrambe le parti hanno prodotto memorie conclusive in data 30 settembre 2006: le ricorrenti hanno reiterato le proprie richieste ed insistito per l’accoglimento del ricorso, mentre l’Amministrazione ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto molteplici profili, e comunque nel merito si è opposta all’accoglimento delle richieste di parte ricorrente.
 All’udienza dell’11 ottobre 2006, la causa è stata trattenuta per la decisione.
D I R I T T O
1. In via preliminare, il Collegio deve esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dall’Amministrazione resistente.
In linea generale, si assume l’inammissibilità della domanda risarcitoria così come proposta dalle odierne ricorrenti, in quanto formulata in via autonoma, senza la previa tempestiva proposizione, con successo, dell’azione di annullamento del provvedimento impugnato (nella specie, l’esclusione dell’A.T.I. *** – *** dalla gara indetta dalla Regione Puglia).
1.1. L’eccezione in esame ripropone l’annosa questione della c.d. pregiudizialità amministrativa, ossia della necessità, perché possa essere chiesto al giudice amministrativo il risarcimento dei danno cagionati dalla P.A. mediante un provvedimento illegittimo, del preventivo esperimento, con esito favorevole, dell’azione di annullamento di detto provvedimento nei termini di legge.
Al riguardo, è noto come dopo la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione nr. 500 del 22.7.1999, che aveva affermato in via generale il principio della risarcibilità ex art. 2043 c.c. delle lesioni di interessi legittimi, e dopo che la legge 21.7.2000, nr. 205, intervenendo 35 D. Lgs. 31.3.1998, nr. 80, aveva devoluto integralmente alla cognizione del giudice amministrativo ogni controversia avente ad oggetto il risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi, si è affermato nella giurisprudenza amministrativa l’orientamento secondo cui tale risarcimento va chiesto a pena di decadenza nel termine di decadenza per l’impugnazione dell’atto stesso, non essendo consentita al giudice amministrativo la cognizione incidentale dell’illegittimità di un provvedimento divenuto inoppugnabile (cfr. ex multis Cons. Stato, Ad. Plen., 26.3.2003, nr. 4, e 30.8.2005, nr. 8).
Alla base di tale avviso vi era anzi tutto l’interpretazione della ratio delle modifiche normative introdotte con i precitati artt. 35 D. Lgs. nr. 80/98 e 7 L. 205/00, che era quella di concentrare dinanzi ad un unico giudice ogni forma di tutela nei confronti della P.A. allorché venissero in gioco interessi legittimi, sì da evitare la necessità della c.d. “doppia tutela”, per la quale il privato, dopo aver ottenuto dal giudice amministrativo l’annullamento dell’atto illegittimo, era costretto ad adire il giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno patito.
In secondo luogo, vi era la concezione della tutela risarcitoria di cui all’art. 7, comma III, L. nr 1034/71, come tutela ulteriore rispetto a quella, di tipo ripristinatorio, offerta dall’annullamento dell’atto amministrativo, donde la necessità che la prima venisse chiesta in maniera accessoria e “consequenziale” rispetto alla seconda.
Infine, si riteneva che fosse impossibile pervenire ad una valutazione di “ingiustizia” del danno subito, ex art. 2043 c.c., fintantoché permanesse un provvedimento amministrativo assistito da presunzione di legittimità, ciò che non consentiva di definire “ingiusta” la condotta della P.A.
1.2. A fronte di tale orientamento, la dottrina ed una parte minoritaria della giurisprudenza ordinaria hanno seguito una diversa impostazione, che, muovendo dalla definizione della pretesa risarcitoria come diritto soggettivo ex se, contestavano la sua assoggettabilità a limitazioni di ordine procedurale, in quanto suscettibile di limitare la pienezza e l’effettività della tutela da accordare al privato (e, quindi, sostanzialmente in contrasto con l’art. 24 Cost.).
Nella sua formulazione più “estrema”, questo orientamento giungeva, sulla base di un richiamo ai concetti espressi dalla S.C. nella sentenza nr. 500/99, a negare rilevanza alle modifiche normative intervenute medio tempore, affermando la sussistenza sempre e comunque della giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative a risarcimento danni da lesione di interesse legittimo: in estrema sintesi, si affermava che, ogni qual volta una posizione giuridica soggettiva del privato, quale che essa fosse, veniva ad essere lesa da condotta della P.A., anche qualora questa si sostanziasse nella adozione di atti amministrativi illegittimi, essa era “doppiata” da un vero e proprio diritto soggettivo, ossia il diritto al risarcimento del danno, che sorgeva in capo al danneggiato in virtù del generale principio di cui all’art. 2043 c.c., e che come tale apparteneva alla cognizione del giudice ordinario (cfr. da ultimo Cass. SS. UU., 24.9.2004, nr. 19200): si trattava, in sostanza, di una riesumazione della teoria della “doppia tutela”.
Per quel che qui conta, in ogni caso, non v’era dubbio che l’orientamento testé richiamato ammettesse la proposizione dell’azione risarcitoria anche in via autonoma, sulla base del rilievo che, se è vero che al privato sono riconosciute sia la tutela ripristinatoria che quella risarcitoria, non è scritto da nessuna parte che le due forme di tutela vadano necessariamente spese entrambe contestualmente; e, anzi, per solito l’interesse del privato avrà ad oggetto non tanto l’annullamento dell’atto, quanto piuttosto l’ottenimento di un concreto ristoro dei pregiudizi subiti.
In tale prospettiva, andava ridimensionato il problema dell’impossibilità di un accertamento incidentale dell’illegittimità dell’atto da parte del giudice amministrativo, dal momento che quest’ultimo, in ipotesi di proposizione autonoma dell’azione risarcitoria, era chiamato non già a disapplicare il provvedimento, ma unicamente a valutarlo come elemento costitutivo dell’illecito, secondo i parametri civilistici di cui all’art. 2043 c.c.
1.3. Più recentemente, dopo che la Corte Costituzionale, con la nota sentenza nr. 204 del 6.7.2004, ha inciso profondamente sull’interpretazione dei principi fondamentali in materia di riparto della giurisdizione, ha ripreso piede nella giurisprudenza della S.C. l’orientamento contrario alla c.d. pregiudizialità amministrativa.
Da ultimo, le Sezioni Unite hanno rilevato come la tesi sostenuta dalla giurisprudenza amministrativa, non diversamente dall’impostazione “radicale” che comportava un ritorno alla “doppia tutela”, si risolva in una violazione dell’art. 24 Cost., attraverso un’indebita compressione della portata della tutela accordata all’interesse legittimo: se è vero che nel nostro sistema la posizione giuridica soggettiva da tutelare preesiste alla tutela giurisdizionale, allora la tutela degli interessi legittimi non deve essere difforme, né più limitata, rispetto a quella di ogni altra situazione protetta ed assistita da tutela risarcitoria (cfr. SS.UU., 13.6.2006, nr. 13660).
Ne consegue che, venuta meno sul piano del diritto positivo ogni differenziazione tra le situazioni soggettive meritevoli di tutela, ben potrà il risarcimento del danno derivante da atto amministrativo illegittimo essere chiesto al giudice amministrativo, cui la cognizione in materia è devoluta dalla legge, non solo in forma “consequenziale” rispetto alla domanda di annullamento dell’atto medesimo, ma anche indipendentemente da questa.
1.4. Le implicazioni del recente orientamento della S.C. sono profonde, anche perché nella stessa occasione la Corte ha affermato la competenza delle Sezioni Unite a conoscere delle sentenze amministrative che dichiarino l’inammissibilità della domanda risarcitoria per mancato rispetto della c.d. pregiudiziale amministrativa, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., in quanto sentenze comportanti un sostanziale diniego di giurisdizione.
Malgrado ciò, la giurisprudenza amministrativa, anche nei suoi arresti più recenti, sembra non aver ancora colto la portata dei principi affermati dalle SS.UU., mantenendo fermo il prevalente avviso che ritiene indispensabile, quale condizione per la proponibilità della domanda risarcitoria, il previo tempestivo e fruttuoso esperimento dell’azione di annullamento avverso l’atto amministrativo illegittimo (cfr. ad esempio Cons. Stato, Sez. VI, 6.6.2006, nr. 3381).
2. Il Collegio ritiene che le considerazioni che precedono dovrebbero indurre, quanto meno, ad accogliere cum grano salis l’eccezione di inammissibilità sollevata da parte resistente.
Ma v’è di più.
Invero, nel caso che occupa non ci si trova innanzi alla semplice situazione del privato che, lasciato inutilmente decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto lesivo, si attiva poi con domanda risarcitoria nei confronti di tale atto, ormai divenuto definitivo ed inoppugnabile ed assistito da presunzione di legittimità.
Infatti, risulta per tabulas, anzi tutto, che le odierne ricorrenti impugnarono tempestivamente dinanzi a questo Tribunale dapprima la propria esclusione dalla gara (ric. nr. 1417/98), e successivamente l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’impresa *** (ric. nr. 671/99): i due ricorsi, riuniti, venivano decisi con sentenza di questa Sezione nr. 98/00, che li dichiarava entrambi improcedibili (circostanza non evidenziata dagli odierni ricorrenti, ma fatta presente dall’Amministrazione resistente).
Di poi, l’A.T.I. ricorrente risulta aver proposto ricorso straordinario al Capo dello Stato avverso il silenzio-rifiuto serbato dalla Regione Puglia a fronte di un atto di significazione e diffida, con il quale la medesima A.T.I. aveva sollecitato il riesame degli atti di gara e la revoca dell’esclusione disposta nei suoi confronti.
Nel corso del procedimento conseguente a tale ricorso, conclusosi in senso favorevole alle odierne ricorrenti, il Consiglio di Stato, ritenendosi non vincolato dalla disciplina dello speciale ricorso avverso il silenzio ex art. 21 bis L. nr. 1034/71, si è pronunciato sulla pretesa sostanziale vantata, affermando l’illegittimità dell’esclusione dell’A.T.I. *** – ***, nonché, in via derivata, di tutti gli atti consequenziali (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 21.2.2004, nr. 3465).
Proprio quest’ultima circostanza, ad avviso del Collegio, rende vano l’appellarsi dell’Amministrazione al mancato rispetto della c.d. pregiudizialità amministrativa.
Sul punto, è il caso di precisare che la giurisprudenza, anche nelle sue manifestazioni più “ortodosse” nel senso della fedeltà al principio della necessità del previo annullamento dell’atto illegittimo, non intende tale necessità in modo formalistico: in particolare, si assume che la domanda risarcitoria possa comunque essere legittimamente esercitata in via autonoma, omettendo la previa impugnazione del provvedimento lesivo, quando l’illegittimità di quest’ultimo sia stata medio tempore riconosciuta dalla stessa P.A. in via di autotutela, ovvero accertata a seguito di ricorso straordinario al Capo dello Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 28.7.2005, nr. 4008, e Sez. VI, 18.6.2002, nr. 3338; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 25.7.2006, nr. 4645).
Le ragioni di tale apparente “eccezione” alla regola della pregiudizialità appaiono chiare:
– innanzi tutto, l’esercizio del potere di autotutela sull’atto amministrativo, o comunque il suo annullamento, risolve in radice il problema della presunzione di legittimità dell’atto stesso, eliminando ogni ostacolo all’esame della (eventuale) ingiustizia del danno da parte del giudice (alcun rilievo assumendo, a tali fini, il fatto che tale annullamento giunga dopo la scadenza del termine per proporre l’impugnazione, quando l’atto, cioè, è ormai divenuto inoppugnabile);
– in secondo luogo, il “fatto nuovo” rappresentato dal sopravvenuto annullamento dell’atto non può non spiegare effetti sulla posizione del soggetto che, leso dall’atto ab origine illegittimo ed ora annullato dalla stessa P.A., si vede riconosciuta, ora per allora, una diversa posizione giuridica.
Ed infatti, ritenendo non ammissibile la proposizione della domanda risarcitoria, si affermerebbe che la decisione di non impugnare il provvedimento amministrativo, facendo decorrere il termine decadenziale, costituisca una rinuncia a qualsiasi forma di tutela, sia ripristinatoria, sia risarcitoria, e ciò anche nel caso in cui sia lo stesso autore del fatto (eventualmente) produttivo di danno a dichiarare la illegittimità dell’atto amministrativo.
Peraltro, il non riconoscere in questi casi l’esperibilità dell’azione di risarcimento significherebbe affermare espressamente che l’esercizio di tale azione è assoggettato a termine decadenziale, in difetto di qualsivoglia indicazione di legge, e quindi in violazione dell’art. 152 c.p.c. e dell’art. 24 Cost. (un problema, quest’ultimo, sostanzialmente “aggirato” dall’ordinaria concezione della c.d. pregiudizialità amministrativa, attraverso l’affermazione di un carattere in qualche modo “aggiuntivo” e “consequenziale” della tutela risarcitoria rispetto a quella demolitoria).
Da quanto sin qui rilevato consegue con evidenza che il D.P.R. nr. 18085/3412 del 29.12.2004, con il quale si è conclusa la procedura conseguente a proposizione di ricorso straordinario al Capo dello Stato da parte dell’A.T.I. ricorrente, ed il parere del Consiglio di Stato che di esso fa parte integrante, abbiano in ogni caso rimosso ogni ostacolo ad una piena cognizione giurisdizionale della domanda risarcitoria oggi formulata dalla medesima A.T.I., pronunciandosi ex professo in ordine alla legittimità dell’atto determinante il danno lamentato.
3. A fronte di ciò, appaiono inconferenti gli argomenti spesi dall’Amministrazione resistente in ordine all’inidoneità delle decisioni rese a seguito di ricorso straordinario ad acquisire efficacia di giudicato; di tale inidoneità non è lecito dubitare, ma nel caso di specie la situazione è affatto diversa, riconducibile – come si è visto – a quella in cui sia stata la stessa P.A., nell’esercizio dei propri poteri di autotutela, a riconoscere l’illegittimità dell’atto.
Nemmeno può avere rilievo, per quanto qui interessa, la circostanza che il ricorso amministrativo proposto dalle odierne ricorrenti non si è concluso con un’espressa pronuncia di annullamento del provvedimento di esclusione e degli atti conseguenti: è evidente, infatti, che ciò è dipeso dall’inutilità di una tale pronuncia, stante il lungo tempo decorso e l’ormai intervenuto esaurimento delle operazioni di gara (come si ricava dall’inciso finale del parere del Consiglio di stato, nel quale, dandosi atto di ciò, si rimette espressamente ad una futura eventuale azione risarcitoria il soddisfacimento della pretesa del ricorrente).
D’altra parte, se la sussistenza delle condizioni per la proponibilità dell’azione risarcitoria va accertata in maniera non formalistica, ma sostanziale, non v’ha dubbio che nel caso di specie si è in presenza di un’espressa e motivata declaratoria di illegittimità dell’esclusione delle ricorrenti dalla gara de qua, fatta propria dall’Amministrazione, sia pure in una sede giustiziale amministrativa.
Nemmeno può trovare accoglimento l’ulteriore eccezione di parte resistente, con la quale si afferma l’inammissibilità del ricorso straordinario illo tempore proposto per violazione del principio di alternatività, avendo le ricorrenti già impugnato la propria esclusione dinanzi a questo T.A.R.: in disparte la questione dell’operatività o meno nella specie del richiamato principio di alternatività (infatti, il ricorso straordinario non aveva ad oggetto i medesimi atti impugnati con ricorso giurisdizionale, ma il silenzio serbato dall’Amministrazione a seguito di atto di significazione e diffida), è evidente che tale eccezione avrebbe dovuto essere sollevata dall’Amministrazione nell’ambito del procedimento conseguente al ricorso straordinario medesimo (nel quale, invece, la Regione Puglia è rimasta del tutto assente, non ottemperando neanche alle richieste istruttorie rivoltele), e non può tardivamente essere proposta in questa sede.
Lo stesso dicasi per il rilievo secondo cui l’Amministrazione regionale non avrebbe avuto alcun obbligo di rispondere all’atto di significazione e diffida inoltrato dall’A.T.I. *** – ***: anche questo è argomento che avrebbe potuto (e forse dovuto) essere ben più efficacemente speso nella competente sede amministrativa.
Infine, l’Amministrazione non può appellarsi neanche ad un improbabile ne bis in idem, sul rilievo che la domanda risarcitoria era stata proposta dalle ricorrenti già in una con i ricorsi nn. 1417/98 e 671/99, e pertanto non potrebbe essere oggi riproposta: si è visto, infatti, che i giudizi conseguenti a detti ricorsi si sono conclusi con sentenze di mero rito, come tali inidonee a produrre effetti di giudicato, con conseguente inapplicabilità del principio ne bis in idem.
Alla luce di tutto quanto fin qui esposto, le preliminari eccezioni di parte resistente vanno disattese.
4. Nel merito, il ricorso è fondato e merita accoglimento, nei termini e limiti di cui appresso.
5. In particolare, appaiono anzi tutto sussistenti tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano.
5.1. In ordine all’ingiustizia del danno lamentato dalle ricorrenti, giova richiamare sinteticamente quanto affermato dal Consiglio di Stato, nel più volte citato parere nr. 3465/03, in ordine all’illegittimità dell’esclusione dell’A.T.I. *** – *** dalla gara per cui è processo.
Detta esclusione fu determinata, come risulta dal verbale della Commissione di gara nr. 3 del 16.3.1998 (all. nr. 6 al ricorso introduttivo), da incompletezza della documentazione prodotta, e segnatamente dalla mancanza di attestazione certificativa dell’attuale direttore tecnico della società ***, nonché di certificazione riportante gli estremi dell’atto costitutivo della stesa società con indicazione di tutti i componenti; inoltre, alla stessa società era contestato di non aver documentato la idoneità ed affidabilità del direttore tecnico, sig. Massimo ***.
Ciò premesso, nell’ambito del contenzioso amministrativo attivato dalle ricorrenti con il ricorso straordinario al Capo dello Stato è emerso che:
a) a seguito del decesso del titolare della ditta, sig. Luigi ***, verificatosi nell’imminenza della scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara, l’A.T.I. ricorrente aveva prodotto due atti notarili, datati rispettivamente 22 e 23.1.1998, con i quali si era proceduto alle indispensabili variazioni dell’assetto societario, nominando il nuovo direttore tecnico nella persona del sig. Massimo ***;
b) che i predetti atti notarili fossero ricompresi nella documentazione prodotta dall’A.T.I. *** deve ritenersi provato, sia perché mai espressamente contestato dall’Amministrazione, sia perché quest’ultima ne richiama almeno uno (il secondo) ad altro riguardo, nello stesso verbale del 16.3.1998;
c) nell’atto notarile del 23.1.1998 era espressamente indicato il sig. Massimo *** quale nuovo direttore tecnico;
d) non è possibile che l’atto notarile non sia stato ritenuto idoneo a provare la nomina del nuovo direttore tecnico, atteso che dagli atti di gara si evince che la stessa Commissione aveva considerato pienamente idonei anche altri atti dotati di pur minore certezza legale (p. es. certificazione rilasciata dal Tribunale di Brindisi);
e) in ogni caso, l’Amministrazione era giunta a conoscenza dell’identità del nuovo direttore tecnico, come dimostrato dalla contestazione circa la mancata documentazione della sua idoneità ed affidabilità;
f) quanto a tale ultimo punto, la Commissione non era autorizzata a richiedere ai concorrenti alcuna prova ulteriore dell’esperienza ed idoneità del direttore tecnico all’infuori di quella discendente dall’iscrizione all’A.N.C., che era l’unico requisito richiesto dal bando e dalla normativa all’epoca vigente;
g) quanto infine alla composizione della società *** ed all’identità di tutti i suoi componenti, questa si evinceva dal richiamato atto notarile del 22.1.1998, certamente noto alla Commissione, sicché il rilievo circa la carenza documentale doveva considerarsi frutto di “evidente svista”.
Alla luce di tali risultanze, non può seriamente dubitarsi – ammesso che sia consentito introdurre un siffatto dubbio in tale fase – della illegittimità dell’esclusione disposta nei confronti dell’A.T.I. *** – ***.
Tale evenienza – è appena il caso di aggiungerlo, e fermo quanto si dirà in appresso in sede di quantificazione del danno – appare idonea e sufficiente a configurare il “danno ingiusto” ex art. 2043 c.c., con riguardo anche solo all’interesse dell’A.T.I. ricorrente alla partecipazione alla gara, ed indipendentemente da ogni prova che venga data circa l’asserita certezza dell’aggiudicazione dell’appalto.
5.2. Poche parole occorre spendere in ordine alla sussistenza del nesso causale, essendo evidente che il danno lamentato dalla ricorrente è stato conseguenza diretta dell’Amministrazione, e segnatamente dell’illegittimo provvedimento di esclusione sopra richiamato.
5.3. Infine, ad avviso del Collegio sussiste anche ampia prova della colpevolezza dell’Amministrazione, nei sensi in cui la prevalente giurisprudenza intende oggi tale requisito soggettivo dell’illecito.
In tema, con la già citata sentenza Cass. SS. UU. nr. 500/99 era stato superato il vecchio orientamento che considerava la colpa dell’Amministrazione quasi in re ipsa nell’esecuzione di un provvedimento amministrativo illegittimo da parte di soggetto dotato di capacità istituzionale e di competenza funzionale, in favore del criterio della c.d. “colpa d’apparato”; ciò aveva però posto delicati problemi applicativi, ponendosi il problema della  verifica giurisdizionale di una disfunzione amministrativa, che non sempre è causa dell’illegittimità dell’atto e risulta  essenzialmente estranea al profilo psicologico dell’azione amministrativa immediatamente produttiva del danno, oltre che inidonea a valorizzare adeguatamente le  circostanze esimenti, che possono essere apprezzate soltanto mediante la riferibilità soggettiva del danno alla colpevole azione amministrativa.
Conseguentemente, si è cercato di ancorare il concetto di colpa all’apprezzamento dei vizi provvedimentali,  mutuando dalla giurisprudenza comunitaria diversi indici valutativi quali “la gravità della violazione in relazione all’ampiezza dei margini di discrezionalità dell’amministrazione, dei precedenti della giurisprudenza, delle condizioni concrete e dell’apporto eventualmente dato dai privati nel procedimento” (cfr. Cons. Stato, Sez.IV, 14.6.2001, nr. 3169).
In applicazione di tali canoni valutativi, pertanto, si è affermato che la responsabilità dell’Amministrazione vada affermata quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tale da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre vada negata, viceversa, allorquando emerga la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento di un “errore scusabile”.
Con riguardo alla prova della colpevolezza dell’Amministrazione, la giurisprudenza in tema di c.d. responsabilità da contatto sociale qualificato, applicando per analogia i meccanismi di accertamento giudiziale dell’illecito contrattuale o precontrattuale (e, in particolare, il criterio di imputazione del danno definito dall’art. 1218 c.c.), è giunta a sostenere la possibilità di presumere la responsabilità dell’Amministrazione in presenza di un atto illegittimo, con conseguente inversione dell’onere della prova, potendo il privato limitarsi a dimostrare il danno patito e la sua riconducibilità causale all’adozione od all’esecuzione di un provvedimento viziato, incombendo invece all’Amministrazione dell’onere di dimostrare la propria incolpevolezza mediante  la deduzione di elementi di fatto e di diritto idonei a documentare la ricorrenza di un “errore scusabile” nei sensi sopra evidenziati (cfr. ex multis Cons. St., Sez. VI, 20.1.2003, nr. 204; Sez.V, 6.8.2001, nr. 4239).
Tali principi derivano dall’esigenza, discendente dalla natura stessa della relazione esistente tra Amministrazione e privato, di non accollare a quest’ultimo la probatio – per certi versi, diabolica – della sussistenza della colpa in capo alla prima.
Successivamente, essi sono stati ricondotti all’interno dello schema e della disciplina della responsabilità aquiliana, utilizzando, per la verifica dell’elemento soggettivo, le presunzioni semplici di cui agli artt. 2727 e 2729 c.c., il carattere più o meno vincolato dell’azione amministrativa giudicata, l’univocità della normativa di riferimento e l’apporto partecipativo dell’Amministrazione intimata al procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez.  IV, 10.8.2004, nr. 5500).
In tale prospettiva, è significativo il riferimento al criterio di imputazione soggettiva della responsabilità del professionista di cui all’art. 2236 c.c., che riconnette il grado di colpevolezza necessario ai fini della costituzione dell’obbligazione risarcitoria alla difficoltà dei problemi tecnici affrontati nell’esecuzione dell’opera, tenendo, cioè, conto che l’accertamento dei presupposti di fatto dell’azione amministrativa può implicare valutazioni scientifiche complesse o verifiche difficoltose della realtà fattuale.
Ne consegue che se la violazione è effetto di un errore scusabile dell’autorità non si potrà configurare il requisito della colpa, mentre, se la violazione appare grave nonché maturata in un contesto nel quale all’indirizzo dell’amministrazione sono formulati addebiti ragionevoli, specie sul piano della diligenza e della perizia, il requisito della colpa dovrà sussistere (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14.6.2001, nr. 3169; Cons. Stato, Sez. VI, 18.12.2001, nr. 6281).
5.4. Ciò premesso, è opinione del Collegio che nel caso di specie il giudizio di gravità dei vizi di legittimità riscontrati nell’operato della Commissione di gara non sia suscettibile di esser neanche scalfito dalle opposte argomentazioni di parte resistente (peraltro formulate dopo che, né in corso di gara né in sede contenziosa amministrativa, alcuna difesa l’Amministrazione aveva ritenuto di articolare).
In estrema sintesi, come si è già visto, alla Commissione si imputa:
– di non essersi accorta per “evidente svista”, che alcuni degli elementi, la cui omessa indicazione sarebbe stata poi contestata all’A.T.I. ***, erano contenuti in un atto notarile tempestivamente prodotto dal concorrente e certamente noto alla Commissione stessa;
– di non essersi accorta dell’esistenza di altro atto notarile, attestante l’identità del nuovo direttore tecnico, ovvero di aver immotivatamente ed incomprensibilmente ritenuto tale atto non idoneo a provare la nomina, in contraddizione con l’atteggiamento mostrato per altri documenti analoghi o addirittura meno fidefacenti;
– di aver contestato all’A.T.I. *** la mancata allegazione di elementi di prova, in ordine all’esperienza ed idoneità del direttore tecnico, non richiesti ed ulteriori rispetto a quelli prescritti dal bando di gara e dalla legge stessa.
Trattasi di illegittimità palesi e macroscopiche, a fronte delle quali è vano invocare, come fa l’Amministrazione resistente, le esigenze di par condicio ed il formalismo che devono caratterizzare la valutazione della documentazione prodotta per l’ammissione alla gara: in disparte la genericità dell’argomentazione, ciò che in questa sede si rimprovera all’Amministrazione è proprio l’aver assunto, rispetto a quelle regole ed a quel formalismo, un atteggiamento superficiale e contraddittorio, senza neanche avvertire l’esigenza di esplicitare le eventuali ragioni di fatto che potessero portare ad escludere l’inevitabile giudizio di superficialità e contraddittorietà derivante dalla verifica delle circostanze sopra elencate.
L’atteggiamento colpevole dell’Amministrazione, già evidente per quanto fin qui detto, risulta confermato ed aggravato dall’inerzia serbata a fronte dell’atto di significazione e diffida prodotto dall’A.T.I. ricorrente: al di là della questione formale circa l’esistenza o meno di un obbligo dell’Amministrazione di provvedere espressamente su una richiesta di riesame degli atti di gara, quella sarebbe stata l’occasione buona per replicare nel merito alle doglianze del concorrente escluso, esplicitando gli eventuali argomenti idonei ad escludere l’evidenza e la fondatezza dei vizi di legittimità da quello denunciati.
6. Venendo ora all’ulteriore questione della quantificazione del danno, il Collegio ritiene che solo in parte possano essere accolte le richieste di parte ricorrente.
Anche in questo caso, appare opportuno richiamare sinteticamente i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia.
6.1. In caso di risarcimento del danno per illegittima esclusione da una gara, la giurisprudenza prevalente sottolinea la necessità di seguire le indicazioni di cui all’art. 1223 c.c., tenendo conto delle due componenti del “danno emergente” e del “lucro cessante”.
Per quanto concerne la determinazione del “danno emergente”, la mera circostanza della presentazione dell’offerta da parte dell’impresa esclusa costituisce ex se un dato sufficiente ad integrare la lesione patrimoniale in rapporto alle spese sostenute per la redazione della stessa, mentre, per quanto concerne la determinazione del “lucro cessante”, si pongono questioni alquanto complesse, implicanti altresì un giudizio prognostico, in riferimento alla normativa applicabile, al fine di stabilire se il pretendente sia titolare non già di una mera aspettativa, di per sé non tutelabile, ma di una situazione suscettibile di determinare un oggettivo affidamento circa la conclusione positiva della procedura di gara.
La giurisprudenza amministrativa si è fatta carico dell’onere di determinazione del “lucro cessante”,  individuando nell’art. 345 della legge 20.3.1865, nr. 2248, All. F, un prezioso riferimento positivo, laddove quantifica nel 10% del valore dell’appalto l’importo da corrispondere all’appaltatore in caso di recesso facoltativo dell’Amministrazione, così determinando forfetariamente il margine di guadagno presunto nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici (cfr. ex multis Cons. St., Sez.V, 8.7.2002, nr. 3796).
Ulteriore conferma positiva della validità di tale criterio presuntivo è stata, poi, rinvenuta nell’art. 37 septies, comma I, lett. c), della legge 11.2.1994, nr. 109, laddove prevede, in materia di project financing, che, nelle ipotesi in cui la concessione venga risolta per inadempimento del concedente o venga revocata per motivi di interesse pubblico, al concessionario spetti un indennizzo, a titolo di risarcimento del mancato guadagno, pari al 10% delle opere ancora da eseguire.
Il medesimo criterio risulta poi sostanzialmente riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. nr. 554/99.
Invero, si è consolidato ormai un indirizzo giurisprudenziale univoco, che, sulla base delle predette indicazioni normative, individua nella misura del 10% dell’importo a base d’asta – per come ribassato dall’offerta dell’impresa interessata – l’entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto.
Tale indirizzo, seguito anche da questo Tribunale (cfr. sez. I, 4.4.2000, nr. 1401), va opportunamente corretto, distinguendo la fattispecie in cui il ricorrente riesce a dimostrare che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, la sua offerta sarebbe stata certamente selezionata ed egli avrebbe ottenuto certamente l’aggiudicazione della gara di che trattasi, dai casi in cui non è possibile acquisire alcuna certezza su quale sarebbe stato l’esito della procedura in mancanza della violazione riscontrata.
Invero, nella prima ipotesi, spetta all’impresa danneggiata, in applicazione dei criteri testé richiamati, un risarcimento pari al 10% del valore dell’appalto, in presenza della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto.
Viceversa, nella seconda ipotesi, allorché il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria (e cioè quando non riesce a provare che l’aggiudicazione dell’appalto si sarebbe conclusa in suo favore, secondo le regole di gara), la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria risultanti dagli atti della procedura (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27.12.2004, nr. 8244; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 10.10.2006, nr. 3541, e 7.6.2005, nr. 2778).
6.2. Tanto premesso, nel caso di specie va certamente accolta la richiesta di liquidazione del danno emergente con riguardo alle spese documentate di partecipazione alla gara, mentre non può trovare accoglimento l’ulteriore richiesta relativa alla perdita di chances ed alla inutile immobilizzazione di uomini e mezzi.
Ed invero, in disparte il rilievo che dette voci di danno, almeno in parte, appaiono “duplicare” quanto richiesto a titolo di lucro cessante, risulta dirimente la circostanza che alcun principio di prova i ricorrenti hanno prodotto in ordine all’effettiva verificazione di tali danni.
Al riguardo, la giurisprudenza richiamata da parte ricorrente concerne la necessità di una valutazione equitativa di detti danni a causa delle difficoltà di una loro precisa quantificazione, non esclude però che gli stessi debbano essere provati da chi li allega, secondo i principi validi in generale per ogni “danno emergente” (cfr. T.A.R. Marche, 7.2.2006, nr. 13; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 20.9.2005, nr. 1567).
6.3. Venendo poi al lucro cessante, il tentativo del ricorrente di dimostrare che, in caso di mancata esclusione, la sua offerta avrebbe certamente ottenuto l’aggiudicazione è contestato dall’Amministrazione resistente sul rilievo dell’impossibilità di una ricostruzione “virtuale” ex post del confronto tra l’offerta dell’A.T.I. ricorrente e quella dell’altro concorrente rimasto in gara, al fine di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa; ciò in quanto né l’offerta tecnica né l’offerta economica delle ricorrenti fu aperta in sede di gara, a causa dell’esclusione preliminare della loro offerta, e la documentazione prodotta in allegato al ricorso non appare probante né fidafecente al riguardo.
L’argomentazione appare convincente, sicché non può dirsi raggiunta, malgrado i pur articolati e complessi rilievi svolti dalle ricorrenti, piena prova dell’affermazione secondo cui costoro avrebbero con certezza conseguito l’aggiudicazione, ove mai non escluse preliminarmente dalla gara.
Così stando le cose, il Collegio ritiene che pertanto debba applicarsi, ai fini della determinazione del “lucro cessante”, il secondo dei criteri sopra esaminati, in ciò dovendosi parzialmente disattendere le richieste del ricorrente.
Pertanto, mentre la somma spettante a titolo di risarcimento per “danno emergente” potrà tranquillamente essere commisurata alla spesa per la predisposizione e la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, quanto al “lucro cessante” occorrerà avere a base il valore dell’importo a base d’asta siccome ribassato nell’offerta di parte ricorrente, e la somma spettante corrisponderà al 5 % di tale importo (ossia al 10 % di cui alle disposizioni sopra richiamate, diviso per due, tanti essendo i concorrenti che hanno partecipato alla gara de qua, all’esito dell’esclusione di altra A.T.I. originariamente partecipante.
Al di là di ciò, l’impresa ricorrente non ha fornito prova positiva di ulteriori eventuali profili di “lucro cessante” (p. es. rinuncia alla partecipazione ad altre gare coeve), sicché null’altro le appare dovuto.
6.4. Va accolta, inoltre, la richiesta di liquidazione delle somme dovute per rivalutazione monetaria su quanto liquidato, da computare secondo gli indici Istat, per interessi nella misura legale sulle somme rivalutate annualmente e per interessi al tasso legale su tutte le predette somme, a decorrere dalla data di deposito della presente sentenza fino all’effettivo saldo: ciò in conseguenza della conversione del credito risarcitorio, siccome discendente da responsabilità extracontrattuale, da debito di valore in debito di valuta (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. I, 15.3.2006, nr. 602; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 28.1.2004, nr. 239).
6.5. Non saranno da ricomprendere nel risarcimento, invece, le spese legali sostenute dalle ricorrenti, che formano oggetto di autonoma statuizione nella presente pronuncia.
7. In conclusione, il Collegio ritiene di dover affermare la responsabilità dell’Amministrazione, ordinandole, ai sensi dell’art. 35, comma II, D. Lgs. nr. 80/98, di formulare un offerta al ricorrente a titolo di risarcimento, sulla base dei criteri di quantificazione del danno testé indicati.
Appare opportuno fissare, per l’adempimento, un termine di sessanta giorni dalla notificazione o comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza.
8. Sussistono in ogni caso giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione I, definitivamente pronunciando,accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto condanna l’Amministrazione intimata al risarcimento del danno cagionato alle ricorrenti, ordinandole di formulare un’offerta sulla base dei criteri indicati in motivazione, entro sessanta giorni.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Così deciso in Bari, nella camera di consiglio dell’11.10.2006, con l’intervento dei Magistrati:
Dott. Gennaro   Ferrari                  Presidente
Dott. Concetta   Anastasi               Consigliere
Dott. Raffaele   Greco                    Referendario, est.

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