Possono i coniugi optare per un regime patrimoniale “atipico”?

 

Sommario: 1.1 Le modifiche apportate dalla riforma del diritto di famiglia al regime patrimoniale dei coniugi. 1.2 I limiti espressamente previsti alle comunioni convenzionali. 1.3 La zugewinngemeinschaft: caratteristiche e vincoli ai poteri dispositivi del coniuge. 1.4 comunione convenzionale: regime autonomo o regime legale modificato ?.

 

1.1 La disciplina dei rapporti familiari, dettata con il codice civile del 1942, appariva improntata a principi, che le profonde trasformazioni sociali intervenute, avevano reso particolarmente antiquati. Nel passato la famiglia tendeva ad organizzarsi come un’unità di carattere produttivo, caratterizzandosi per la scarsa mobilità, l’accentramento gerarchico e la rigida distribuzione dei ruoli tra uomo e donna. Anche il regime patrimoniale era ispirato ad un principio di tipo autoritativo che attribuiva al marito il governo esclusivo dei beni appartenenti a tutti i componenti della famiglia. A seguito del processo di industrializzazione, si è avviato un percorso che ha portato alla disgregazione dell’antica struttura patriarcale della famiglia, sia sul piano della composizione numerica, sia su quello della contrazione dei poteri del capofamiglia. Esemplare è l’evoluzione del ruolo della donna che, da soggetto incapace di agire senza autorizzazione maritale e in posizione subordinata al coniuge, è divenuta soggetto con pari dignità morale e giuridica rispetto al marito. La legge ha riconosciuto i mutamenti sociali intervenuti all’interno del costume dal secondo dopoguerra in poi,   attribuendo alla donna una propria sfera di autonomia nella precisazione degli indirizzi di governo della famiglia, nell’educazione dei figli, nella gestione della vita familiare, nella possibilità che si riconosce di rivolgersi al giudice per far tutelare le proprie prerogative.[1] L’esigenza di un’ampia ed organica riforma del diritto di famiglia è stata fatta propria dal legislatore attraverso la Legge 19/5/75 n 151 che ha disposto tra le principali novità: l’innalzamento dell’età per contrarre matrimonio, la previsione dell’intervento del giudice in alcuni casi di contrasto trai coniugi nella direzione della vita familiare, l’ampliamento delle cause d’invalidità del matrimonio, la riconoscibilità dei figli naturali procreati in costanza di matrimonio, l’eguaglianza dei coniugi. In relazione a quest’ultimo principio è da notare che la stessa Carta Costituzionale non ne garantisce una tutela illimitata, bensì all’articolo n 29 comma 2 si fa esplicito riferimento alla presenza di limiti definiti dalla legge al fine di proteggere l’unità della famiglia. Si è posto in dottrina il quesito dell’interpretazione della disposizione, e la discussione è aumentata dopo l’entrata in vigore della legge n 151 che contiene numerose norme che si rifanno al dettato costituzionale. Una prima corrente di pensiero ammette l’esistenza di due principi: l’eguaglianza giuridica e morale dei coniugi e l’unità della famiglia, che devono contemperarsi per l’armonica vita della comunità familiare. Tra gli autori che sostengono tale tesi è sorto, tuttavia, un disaccordo sul punto essenziale della precisazione del concetto di “unità familiare”. Da taluni si è concepita l’unità fisica della famiglia come l’unico elemento che potrebbe sacrificare il principio di uguaglianza.[2] La maggior parte della dottrina ha sostenuto, invece, che l’unità debba essere intesa come una qualificazione del concetto di eguaglianza, manifestandosi come unità dell’indirizzo politico della famiglia.[3] In tal senso, l’eguaglianza potrebbe essere derogata, in nome dell’unità, solamente nel caso in cui il disaccordo dei coniugi rendesse del tutto impossibile il proseguimento della comune vita familiare. Un altro indirizzo ritiene che esistano due ambiti distinti di applicazione per il principio dell’eguaglianza e dell’unità. Il primo, regolerebbe ogni tipo di rapporto tra i coniugi; il secondo, invece, disciplinerebbe l’attività esterna dell’organizzazione familiare, dove troverebbe legittimazione l’esigenza di un’azione unitaria.[4] Questa teoria è suscettibile di critica sia perché manca all’interno della Costituzione un richiamo che possa legittimare una tale distinzione, ma anche perché l’ampiezza del settore, dove prevarrebbe il principio di unità, porterebbe al sacrificio del concetto di eguaglianza. In definitiva, sembra che risponda in maniera più aderente alle intenzioni del legislatore l’orientamento che considera necessario porre in essere un’opera tesa a determinare un equilibrio tra l’eguaglianza e l’unità della famiglia.

Fino all’adozione della riforma, è stato evidente il profondo distacco esistente tra il modello di famiglia disegnato dal codice civile e quello delineato dalla Costituzione. Se quest’ultima parla di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, di equiparazione dei figli nati fuori del matrimonio con quelli legittimi, ben diverse erano le previsioni del codice civile, ancorato al ruolo predominante del marito all’interno della famiglia ed alla discriminazione giuridica dei figli illegittimi. La riforma ha inteso colmare le distanze, più volte evidenziate anche dalla giurisprudenza, dando concreta attuazione agli articoli della Costituzione che proclamano il riconoscimento dei diritti inviolabili, la tutela del principio di eguaglianza dei coniugi, la garanzia del diritto alla retribuzione. Molteplici sono anche le innovazioni apportate dalla riforma in campo patrimoniale, dove significativa è stata l’influenza dei principi di eguaglianza e parità proclamati dalla Costituzione. In primo luogo, la legge 151/75 ha abolito l’istituto della dote, giacchè è dichiarata nulla ogni convenzione che tenda a raggiungere tale scopo. In secondo luogo, si è realizzata la sostituzione del contestato istituto del patrimonio familiare con quello del fondo patrimoniale. Ma il punto più importante da mettere in rilievo è quello della completa inversione nei rapporti tra separazione dei beni e comunione: mentre in passato la separazione costituiva la regola, rappresentando la comunione l’eccezione; oggi la comunione costituisce la regola e si forma automaticamente, a meno che non vi sia una convenzione che ammetta la separazione che è divenuta l’eccezione.

Il legislatore ha ritenuto che il regime della comunione sia meglio rispondente al mutato registro dei rapporti personali, ispirato com’è all’esigenza di realizzare un contemperamento tra la necessaria protezione dell’autonomia personale di ciascun coniuge e l’esigenza di privilegiare la tutela della famiglia, riguardo agli interessi meramente individuali dei coniugi. Accanto alla comunione legale, il legislatore ha previsto un secondo modello costituito dalla comunione convenzionale, disciplinata nel titolo 6 del primo libro del Codice Civile. Occorre far rilevare che la comunione convenzionale prevista dal codice del 1942 riguardava sia gli utili che gli acquisti, ed enunciava una disciplina che gli sposi potevano solamente integrare ma non derogare. L’attuale normativa invece non contiene una regolamentazione organica, ma detta soltanto una serie di norme di carattere negativo che indicano i limiti dell’autonomia dei coniugi. Il compito principale dell’interprete è divenuto quello di verificare quali siano tali vincoli e quale sia la loro portata giuridica, distinguendo le norme di carattere imperativo da quelle dispositive. Profonde differenze esistevano, nel regime previdente, anche in relazione all’ oggetto della comunione legale. Essa ricomprendeva, oltre agli acquisti fatti durante la comunione dall’uno o dall’altro coniuge a qualunque titolo, anche gli utili di tutti i beni, compresi quelli appartenenti ai coniugi prima del matrimonio.[5] Erano considerati beni personali quelli pervenuti ad uno dei coniugi a titolo gratuito e quelli surrogati ad altri beni appartenenti ai coniugi in proprio. La dottrina riteneva di poter desumere che i beni appartenenti agli sposi prima della comunione fossero comuni solo per il godimento, mentre non lo potessero essere per la titolarità.[6] La normativa entrata in vigore con la riforma ha introdotto una disciplina dell’oggetto della comunione più dettagliata di quella prevista in precedenza. In passato nulla si diceva riguardo alle pensioni, ai beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno, oppure a quelli strettamente personali o necessari per l’esercizio di una professione. Essi, invece, attualmente sono espressamente disciplinati dagli artt 210 e 179 del C.C. che escludono una loro appartenenza, non solo alla comunione legale, ma anche a quella convenzionale. Le innovazioni riguardano anche la disciplina dell’amministrazione dei beni comuni; non essendo più concepibile una disposizione che attribuisca esclusivamente al marito l’amministrazione di tali beni. L’attuale normativa, che ha la chiara finalità di cementare l’eguaglianza delle sorti economiche dei coniugi in relazione agli eventi successivi al matrimonio, prevede come principi caratterizzanti quelli della parità delle quote e della comune amministrazione. Ulteriori differenze si possono rinvenire relativamente allo scioglimento della comunione: l’articolo 191 prevede nuove e diverse cause di scioglimento rispetto al passato, citando tra queste il mutamento convenzionale del regime patrimoniale. Oggi è perciò configurabile la dissoluzione volontaria della comunione legale e forse anche di quella convenzionale. Bisogna tuttavia rilevare che le norme sullo scioglimento si riferiscono espressamente alla sola comunione legale, mentre non è presente alcun richiamo alla disciplina di quella convenzionale. Ampie discussioni tra gli studiosi fa sorgere, quindi, la questione se le norme sullo scioglimento siano applicabili anche alla comunione convenzionale, e se siano integrabili o, almeno, derogabili dall’autonomia privata dei coniugi.[7] Un’ ulteriore innovazione disposta dalla riforma è costituita dalla possibilità di derogare al regime patrimoniale tipico, modificando, tramite convenzione, il regime della comunione legale. I coniugi hanno la possibilità di stipulare o modificare liberamente delle convenzioni, anche dopo il matrimonio, non essendo più previsti dal codice limiti a tali facoltà. Bisogna, tuttavia, mettere in rilievo che l’abrogazione dell’articolo 216 del previgente testo, che trattava delle fonti del regolamento della comunione, ha fatto sorgere il problema dell’integrazione della convenzione. Nel caso in cui essa si limitasse a disciplinare solo alcuni aspetti della comunione, ci si domanda se per perfezionare la volontà dei coniugi debbano essere applicate le norme della comunione legale oppure di quella ordinaria. Una parte della dottrina sostiene il carattere particolare della comunione legale, ritenendo che si debbano cercare all’interno della comunione stessa i criteri per la soluzione delle questioni irrisolte.[8] Altri pensano che l’abrogazione dell’articolo 216 non impedisca il richiamo delle disposizioni sulla comunione in generale.[9] L’opinione che sembra prevalere indica, tuttavia, che la comunione convenzionale sia dotata di un proprio autonomo carattere che la distingue sia dalla comunione legale sia dalla società, cui alcuni autori avevano cercato di avvicinarla.[10] Essa costituirebbe al contempo un autonomo regime di comunione, alternativo rispetto allo schema tipico, ma anche il confine oltre il quale l’autonomia negoziale dei coniugi non potrebbe mai spingersi.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.2 Il legislatore della riforma del diritto di famiglia, piuttosto che prevedere una specifica regolamentazione, ha preferito disciplinare in chiave negativa la comunione convenzionale, limitandosi ad imporre dei vincoli all’autonomia negoziale dei coniugi. Tra i limiti, posti alle convenzioni introduttive della comunione convenzionale, bisogna indicare il divieto previsto dall’articolo 160. Quest’ultimo, pur non essendo richiamato dall’articolo 210, risulta applicabile, in quanto dettato tra le disposizioni generali relative al regime patrimoniale della famiglia con riferimento a tutte le tipologie di convenzioni matrimoniali. Prima della riforma del 1975, si riteneva che la norma si riferisse non solo ai diritti personali dei coniugi ma anche a quelli patrimoniali. In tal senso, intervenuta la L 151/75, la dottrina si è domandata se le modifiche da essa introdotte abbiano potuto comportare un’alterazione dell’ambito d’efficacia della norma. Una prima corrente di pensiero afferma che l’articolo 160 si limiti ad adeguare la vecchia formula alla nuova realtà, non introducendo modifiche sostanziali all’inderogabilità dei diritti dei coniugi.[11] Un altro orientamento fa notare, invece, che il nuovo contenuto della norma non possa essere più riferito ai rapporti morali, perché altrimenti sarebbe difficile spiegare la sua collocazione all’interno del capo n 6 che disciplina la comunione legale.[12] La stessa dottrina mette in rilievo che, se si interpretasse l’articolo 160 in chiave letterale, esso apparirebbe in contrasto con le norme contenute nella riforma che prevedono la possibilità per i coniugi di derogare lo schema del regime legale. Appare necessario far notare che se la disposizione fosse interpretata come contenente un generale divieto di stipulare patti praeter legem, essa sarebbe in contrasto con l’abolizione del divieto di donazioni trai coniugi, senza contare che nella norma non è presente alcun riferimento alla volontà di escludere ogni specifico regime patrimoniale non previsto dal legislatore. Alcuni autori ritengono che la soluzione sia quella di ricondurre l’articolo 160 entro l’area dei doveri patrimoniali di contribuzione regolati dagli articoli 143 c 3° e 148.[13] Altri, pur accettando questa impostazione, danno all’articolo 160 un’applicazione più ampia riferendolo, non solo ai doveri di contribuzione, ma anche alle norme che escludono che determinati beni possano entrare a far parte della comunione, e alle norme che disciplinano le anomalie dell’amministrazione (182 –183).[14] Una differente posizione sostiene che l’articolo 160 statuisca l’imperatività di tutte le disposizioni relative ai rapporti di famiglia che prevedano diritti e doveri che nascano per effetto del matrimonio. Le norme inderogabili conterrebbero, oltre ai doveri di contribuzione e mantenimento, anche diritti o doveri di natura non patrimoniale ed ogni diverso accordo da cui derivi un effetto derogatorio rispetto alla legge.[15] In definitiva, si può agevolmente rilevare che siano presenti diversi indirizzi riguardo la portata normativa dell’articolo 160. L’opinione maggioritaria indica che esso si riferisca a tutte quelle norme che contengano diritti e doveri patrimoniali che discendano direttamente dal matrimonio. Ulteriori vincoli all’autonomia dei coniugi possono essere desunti dall’articolo 210 del Codice Civile, contenuto nella sezione relativa alla comunione convenzionale. La norma consente ai coniugi di poter derogare al regime della comunione legale, purché la deroga non sia in contrasto con il contenuto dell’articolo 161, considerato riferibile a tutte le diverse tipologie di convenzioni. Per effetto di quest’ultima norma la libertà convenzionale dei coniugi subisce una limitazione più ampia rispetto a quella che sussiste in ambito contrattuale. I coniugi potranno derogare al regime legale, solo se enunceranno in maniera specifica il contenuto dei patti con i quali intendono regolamentare i loro rapporti, non essendo sufficiente un mero richiamo generico alla disciplina che si vuole utilizzare. Appare evidente che il limite in parola è originato dall’assoluta necessità che gli sposi abbiano una conoscenza chiara e netta degli obblighi che essi intendono assumere tramite la stipula di una convenzione matrimoniale. Bisogna mettere in rilievo, inoltre, che l’articolo 161 fa espresso riferimento alle leggi “cui i coniugi non sono sottoposti”. Esse saranno leggi straniere nel caso che gli sposi siano entrambi Italiani; qualora invece essi fossero stranieri potranno trovare applicazione le normative di paesi diversi dai propri. Nell’ipotesi in cui i coniugi fossero invece di diversa nazionalità, ai sensi dell’articolo 19 disp prel, si dovrebbe aver riguardo alle leggi di uno Stato diverso da quello del marito. La dottrina fa notare che, nel matrimonio tra uno straniero ed una cittadina italiana, i rapporti patrimoniali della famiglia devono essere regolati dalla legge nazionale del marito al tempo della celebrazione; in tal senso i coniugi non potrebbero richiamarsi genericamente alla legge italiana.[16] Tenendo conto dello spirito del diritto di famiglia, gli studiosi, tuttavia, concordano sul fatto che gli sposi possano richiamare genericamente, non solo la legge nazionale del marito, ma anche quella italiana della moglie.[17] La dottrina rileva che, laddove i rapporti patrimoniali siano regolati da una legge straniera, non vi può essere spazio per l’applicazione dell’articolo 161. Esso avrà attuazione solamente nel caso in cui i coniugi siano entrambi italiani, oppure se il marito al momento della celebrazione del matrimonio avesse la cittadinanza italiana. L’interpretazione prevalente indica che le leggi e le consuetudini straniere, fatte proprie dalle convenzioni, non acquistino efficacia come norme giuridiche, bensì come semplici clausole contrattuali.[18] Si può desumere da ciò che una loro integrazione possa essere basata solamente su quanto sia possibile ricavare dalla volontà delle parti, e non dal significato che le disposizioni possono assumere per effetto della combinazione con altre norme, contenute negli ordinamenti, ma non richiamate nelle convenzioni. Va riconosciuto, inoltre, un carattere generale al divieto, posto dal comma 2 dell’articolo 210, di inserire nella comunione i beni citati dalle lettere c), d), e) dell’articolo 179. Il limite è collocato nell’interesse di ciascun soggetto che, malgrado il rapporto di coniugio, deve ugualmente poter godere della propria sfera di autonomia patrimoniale. La norma vuol evitare che un coniuge destini alla comunione alcuni beni che non sono ancora nel suo patrimonio, e che potrebbero servire per i suoi bisogni o la sua attività, privandosi della facoltà di disporne per il futuro.

La dottrina afferma che la categoria di beni appartenenti alla lettera e) sia caratterizzata dalla qualificazione giuridica attribuita dal legislatore, mentre i beni delle lettere c) d) siano classificati in base alla destinazione attribuita loro dagli stessi coniugi. E’ irrilevante se il bene sia stato acquistato col denaro di uno dei coniugi o con quello della comunione, in nessun modo esso potrà entrare a far parte della comunione.[19] Si nota che la destinazione del bene all’uso personale o professionale non sia fondata su elementi oggettivi desunti dalle norme; essi, infatti, non sono considerati compatibili con la particolare struttura che caratterizza il rapporto. Solo all’atto dello scioglimento, l’eventuale mancanza dell’accordo sull’individuazione dei beni acquistati dopo il matrimonio e sottratti alla ripartizione, costringerà il giudice a far ricorso a parametri di riferimento oggettivi.[20] Un altro vincolo all’autonomia dei coniugi è rappresentato dall’inderogabilità delle norme sull’amministrazione dei beni e sull’uguaglianza delle quote ex comma 3 dell’articolo 210. La regola indica che anche per la comunione convenzionale siano applicabili, per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, le regole dell’amministrazione congiuntiva. Sarà possibile per il singolo coniuge, invece, porre in essere autonomamente gli atti di ordinaria amministrazione, o rivolgersi al giudice per ottenerne l’autorizzazione a compiere atti di straordinaria amministrazione in mancanza dell’assenso dell’altro coniuge, oppure ottenere l’esclusione di questi dall’amministrazione nel caso di minore età, impossibilità ad amministrare o cattiva amministrazione.[21] In relazione al contenuto di tale disposizione emerge la questione relativa all’ individuazione di criteri di riferimento che possano permettere di stabilire con chiarezza gli ambiti degli atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione. La dottrina prevalente rileva che il criterio di fondo sia offerto dalla “normalità” dell’atto dispositivo rispetto ad un determinato patrimonio. La soluzione varierà secondo la qualità e il valore del bene ceduto, in relazione alla consistenza ed alla composizione del complesso dei beni della comunione.[22] Nel caso in cui un coniuge abbia compiuto un atto di ordinaria amministrazione l’acquisto del terzo non potrà non essere valido. Se invece il singolo coniuge abbia posto un atto di straordinaria amministrazione, la tesi prevalente ritiene che si debba tener conto delle esigenze di tutela del terzo e della protezione del traffico.[23] Si pensa di poter attribuire rilievo all’elemento della riconoscibilità del carattere di straordinaria amministrazione, facendo salvo l’acquisto laddove le circostanze siano tali da giustificare, nel terzo, l’opinione sulla natura ordinaria dell’atto. Non può essere accolta, infine, la posizione che ammette che il terzo possa acquistare ugualmente, adducendo la giustificazione che le circostanze erano tali da fargli supporre l’esistenza del consenso dell’altro sposo.

La posizione dottrinale prevalente afferma che il vincolo, determinato dall’articolo 210 comma 3, sia relativo solamente alle norme sull’amministrazione dei beni in comunione; di conseguenza assume particolare importanza determinare quali disposizioni possano rientrare all’interno di tale categoria. Bisogna mettere in risalto che alcune concezioni, pur escludendo che l’articolo 184 possa essere inteso come una norma sull’amministrazione, ritengono che esso debba essere considerato inderogabile per ragioni di opportunità.[24] Il sistema di amministrazione disgiuntiva è valutato come maggiormente rispondente ad esigenze di semplificazione e riduzione degli oneri per gli atti di ordinaria amministrazione. D’altro canto, la gestione congiunta, relativa agli atti di straordinaria amministrazione, assicurerebbe un’effettiva partecipazione paritaria al governo della comunione. La rinuncia all’amministrazione congiuntiva dovrebbe essere considerata in ogni caso inammissibile. L’ opinione maggioritaria tra gli autori interpreta il comma n° 3 dell’articolo 210, come una norma che non possa trovare applicazione nei riguardi dei beni introdotti nella comunione per volontà dei coniugi. Per questa categoria di beni, gli sposi potrebbero liberamente prevedere quote differenti o norme sull’amministrazione diverse da quelle previste dal legislatore. Essi potrebbero deliberare anche che il godimento, durante la comunione, e il bene stesso, al momento dello scioglimento, possano essere attribuiti in maniera diseguale. In relazione all’amministrazione, si potrebbe anche deliberare che gli atti di straordinaria amministrazione, sui beni personali conferiti in comunione, possano essere compiuti disgiuntamente, o che spettino solo ad uno dei coniugi, o ancora che sia individuato un diritto di veto di uno per gli atti di ordinaria amministrazione compiuti dall’altro. Appare evidente che tali pattuizioni saranno legittime solo nel caso in cui esse non comportino una lesione degli interessi dei terzi, e non contrastino con le previsioni dell’articolo 166-bis. La dottrina interpreta quest’ultima norma, che pone il divieto inderogabile di costituire beni in dote, come una regola che impedisca la conclusione di convenzioni matrimoniali che comportino l’attribuzione di una posizione di supremazia ad un coniuge, o l’attenuazione degli obblighi derivanti dal matrimonio.[25] In tale ottica, dovranno essere considerate nulle le convenzioni in cui sia stabilito che un coniuge abbia l’amministrazione dei beni conferiti dall’altro, o in cui sia previsto che questa spetti esclusivamente al marito.

Si può rilevare inoltre la presenza di differenti interpretazioni riguardo l’efficacia del comma n° 3 dell’articolo 210; alcune correnti di pensiero ritengono la sua efficacia limitata esclusivamente all’eguaglianza delle quote, altri orientamenti riferiscono la norma solamente alle norme sull’amministrazione.[26] Quanti sostengono la prima opzione pensano che le norme sull’amministrazione debbano essere considerate inderogabili anche nel caso di comunione convenzionale; coloro che propendono invece per la seconda soluzione ritengono possibile per la volontà delle parti derogare le norme di ripartizione delle quote e quelle sull’amministrazione. Una posizione più convincente è enunciata da quanti affermano che non si possano trarre principi generali dall’interpretazione del comma n° 3 dell’articolo 210. Si fa notare che, nel caso in cui i coniugi scelgano un regime di comunione degli incrementi, non sarebbero applicabili né la norma che prevede l’eguaglianza delle quote, né quella che regola le modalità dell’amministrazione. Esse potrebbero trovare applicazione solamente in un regime di comunione attuale, ma in nessun caso all’interno di uno schema di comunione differita in cui non vi sono beni da amministrare o suddividere in quote eguali.

 

 

1.3 Tra i sistemi a partecipazione differita, l’esempio più illustre è costituito da quello della Zugewinngemeinschaft tedesca. La comunione differita può essere definita come un regime intermedio tra la separazione dei beni e la comunione. Essa comporta, nel corso del matrimonio, l’applicazione della separazione dei patrimoni; mentre al momento dello scioglimento, si dovrà procedere al calcolo degli incrementi che hanno registrato i patrimoni stessi. L’elemento centrale è costituito dall’articolo 1378 BGB che dispone che il coniuge, che abbia ottenuto l’incremento di valore inferiore, debba acquisire la titolarità di un diritto di credito, nei confronti dell’altro, pari alla metà della differenza del valore degli incrementi stessi; dovendosi intendere per incremento l’ammontare di cui si è accresciuto il patrimonio di ciascuno, alla cessazione del regime patrimoniale, rispetto al patrimonio iniziale. Alla luce di tali principi, appare significativo constatare quanto penetranti siano i limiti da cui sia circondato il potere esclusivo di amministrazione di cui dispone ogni coniuge. Nella minuziosa disciplina che il legislatore tedesco ha elaborato, emerge il divieto per ciascun di essi di disporre dell’integralità del proprio patrimonio, senza il consenso dell’altro. Bisogna, tuttavia, mettere in risalto che, nel caso in cui il consenso sia ingiustificatamente rifiutato, esso sarà rimpiazzabile attraverso un’ autorizzazione giudiziaria, sempre che il negozio giuridico sia conforme ad un’ordinata amministrazione.[27] Al di fuori di questa ipotesi, il contratto, che non sia stato successivamente ratificato dal coniuge che doveva acconsentirvi, è considerato definitivamente inefficace e sarà possibile, per lo sposo dissenziente, proporre tutte le azioni necessarie nei confronti del terzo. Un’autorevole opinione sostiene che anche il coniuge disponente possa far valere l’inefficacia del contratto, poiché agisce per la difesa di un interesse, non di carattere personale, bensì appartenente al proprio coniuge.[28] E’ controverso invece se lo sposo non interpellato, nel rivolgersi al terzo, possa chiedere la riconsegna anche a se stesso, oppure solamente all’altro coniuge proprietario del bene. La normativa tedesca prevede all’articolo n° 1366 del BGB che il terzo, fino all’avvenuta ratifica, possa recedere unilateralmente dal contratto, ma sarà necessario che egli abbia ignorato di trattare con una persona sposata, o che almeno la controparte gli abbia assicurato che sussisteva il consenso dell’altro. La dottrina ritiene che, affinché il vincolo determinato dal articolo 1365 BGB entri in gioco, non occorre che il patrimonio di cui ciascun coniuge dispone sia composto da una pluralità di beni; sarà sufficiente che venga alienato anche un unico bene, mobile o immobile, purché si realizzi la corrispondenza all’integralità del patrimonio.[29] Il vincolo acquisisce efficacia in tutte le circostanze in cui il bene alienato equivalga, dal punto di vista economico, a quasi tutte le sostanze del coniuge, o comunque alla gran parte di esse. La norma prescinde da ogni considerazione per l’ammontare e per la stessa esistenza di un corrispettivo: sarà insindacabile, anche se compiuta senza il consenso dell’altro coniuge, la donazione di un bene che non corrisponda a quasi tutte le sostanze possedute.[30] D’altro canto, sarà inefficace anche una compravendita conclusa a condizioni vantaggiose per il coniuge disponente, ma relativa ad un bene in cui si identifichi l’integralità del patrimonio. In relazione al tipo di negozio concluso, occorre che si tratti di un atto dispositivo; sono esclusi dal divieto il mutuo, la garanzia, le locazioni, gli acquisti a rate ed in generale tutti i contratti che non incidano immediatamente sulla sorte giuridica del patrimonio, anche se per il loro adempimento venisse utilizzato l’intero patrimonio del coniuge.[31] Alcuni autori ritengono che siano compresi, all’interno del divieto dell’articolo n° 1365, la concessione d’ipoteca, la costituzione di pegno o usufrutto, il contratto preliminare di vendita ecc, sempre che sussista il requisito obiettivo della corrispondenza alla quasi integralità delle sostanze.[32] La posizione maggioritaria sostiene, tuttavia, che il vincolo non possa essere opposto a colui il quale abbia ignorato senza colpa, al momento della stipulazione, che in quel bene si esauriva quasi tutto il patrimonio del coniuge disponente.[33] Nessun altro tipo di buona fede potrebbe giovare al terzo, né l’ignoranza che la controparte fosse sposata, ma neppure la convinzione che l’altro sposo avesse dato il proprio assenso all’operazione. Minoritaria è, invece, la tesi che, per potenziare la difesa della famiglia, ritiene irrilevante il fatto che il terzo sia stato consapevole o meno che il bene alienatogli corrispondesse alla totalità del patrimonio del coniuge disponente.[34] In ogni caso, non potrà trovare applicazione per i beni mobili il principio “possesso vale titolo,” perché quello che manca allo sposo non è la proprietà, ma il potere di disporre del bene senza il consenso dell’altro coniuge.[35] Il terzo potrà, tuttavia, tutelare la propria posizione, nel caso in cui sia stato stipulato un contratto sinallagmatico invalido, facendo valere la culpa in contrahendo del coniuge disponente e richiedendo il risarcimento del danno e la restituzione della prestazione eventualmente effettuata. Un’ulteriore clausola generale che caratterizza il regime della Zugewinngemeneinschaft risiede nell’articolo 1369 BGB, che richiede il consenso dell’altro coniuge per ogni atto di disposizione, su un bene mobile dell’arredamento domestico, posto in essere da uno solo degli sposi. Il vincolo trova il proprio fondamento nella difesa della base economica della famiglia e nell’opportunità di garantire la posizione del coniuge non disponente. Tra i mobili compresi nel divieto di alienazione rientrano i letti, i tavoli, gli elettrodomestici, le biblioteche, gli animali domestici. Rimangono esclusi i beni personali e gli oggetti artistici di grande valore. Ciascun coniuge potrà, invece, disporre liberamente dei diritti personali di godimento, del risarcimento del danno o dell’indennità assicurativa cui abbia dato luogo il danno al bene stesso.[36] Largamente dominante è la tesi secondo cui la buona fede non possa servire a derogare il contenuto dell’articolo 1369, facendo acquisire al terzo la proprietà del bene. Sarà irrilevante, perciò, la convinzione del terzo acquirente che il consenso dell’altro coniuge non fosse necessario, l’ignoranza che l’alienante fosse sposato o l’aver creduto che il mobile non costituisse un oggetto d’arredamento dell’abitazione domestica.[37] In ogni caso, laddove il contratto di vendita sia inefficace, il terzo potrà utilizzare a tutela dei propri interessi gli stessi strumenti visti in occasione della violazione dell’articolo n° 1365. In dottrina controversa è la questione se il vincolo possa operare quando un coniuge compie un atto di disposizione su un mobile d’arredamento appartenente all’altro coniuge. L’interpretazione prevalente tende, tuttavia, a rispondere positivamente al quesito, facendo leva sulla considerazione che deve essere massimizzata la difesa della famiglia.[38] Molte discussioni ha fatto sorgere tra gli studiosi il quesito se la moglie, ove compia un atto di disposizione, possa trasmettere la proprietà di un bene al terzo, dichiarando a quest’ultimo che è esistente il necessario consenso del marito. Occorre premettere che la restrizione vincolo ex articolo 1369 non trova efficacia nei confronti degli atti stipulati prima delle nozze. L’opinione dominante indica altresì che con la fine della comunione differita (Zugewinngemeinschaft), venendo meno le esigenze protettive nei riguardi di ciascun coniuge, il contratto venga automaticamente sanato. Nel caso in cui, invece, gli sposi inizino a vivere separati, la restrizione continuerebbe a dispiegare i propri effetti sui mobili già acquistati, ma non avrebbe alcuna conseguenza su quelli acquisiti successivamente.[39] Appare opportuno mettere in rilievo la tutela che l’ordinamento tedesco offre a ciascun coniuge, dinanzi agli atti di particolare gravità con cui l’altro coniuge abbia diminuito il proprio patrimonio. Si fa riferimento in particolare agli atti a titolo gratuito non corrispondenti ad alcun obbligo morale, a quelli che abbiano comportato ad una dilapidazione del patrimonio, o alle attività svolte con l’intento di danneggiare l’altro coniuge. Gli interpreti rilevano che si tratterà di valutare secondo le diverse circostanze, se esista, di volta in volta, un dovere sociale che giustifichi l’atto a titolo gratuito, se il coniuge abbia posto in essere spese inutili o sproporzionate, o se esista la volontà di recare un pregiudizio all’altro coniuge.[40] In tal senso, sarebbe impeccabile una concessione di alimenti ad un parente bisognoso o il pagamento di un debito scaduto. Non potrebbe, invece, sfuggire al vincolo, rappresentato dall’articolo 1375 BGB, un atto di donazione generico, motivato solo dall’amore per il prossimo. La protezione, a favore del coniuge danneggiato, si esplicherà al momento del calcolo del patrimonio finale, nel quale verranno computate tutte le diminuzioni provocate da atti di particolare gravità, salvo che l’altro coniuge non avesse consentito all’atto che ha provocato le diminuzioni stesse. Il coniuge danneggiato ha, inoltre, facoltà di avanzare domanda giudiziale per ottenere la compensazione anticipata dell’incremento patrimoniale, se ha ragione di temere che il proprio credito possa essere compromesso. La dottrina tedesca si è spinta fino ad affermare l’esistenza di un obbligo risarcitorio a carico del terzo acquirente, nelle circostanze in cui il passivo del patrimonio superi l’attivo. Nel caso di una donazione, il coniuge che non ha prestato il suo consenso potrà esercitare nei confronti del terzo l’azione di arricchimento senza causa; mentre in occasione di un atto a titolo oneroso per la restituzione del bene sarà necessario che il terzo fosse a conoscenza dell’intento del contraente di nuocere all’altro coniuge.[41] Appare evidente la differenza con il modello Italiano della comunione legale dove, per i frutti dei beni propri e i proventi dell’attività degli sposi non consumati al momento dello scioglimento, il legislatore non prevede limiti o controlli al diritto di ciascuno di essi di disporre dei propri redditi.[42] Una corrente di pensiero muove delle critiche rispetto a questa tesi, ricavando, dalle disposizioni che disciplinano la comunione legale, alcune norme che sarebbero finalizzate alla tutela nei confronti degli abusi del coniuge percettore di reddito. Si afferma che tutti i redditi percetti, o che avrebbero dovuto esserlo, rispetto ai quali il coniuge titolare non riesca a provare che sono stati consumati per il soddisfacimento dei bisogni della famiglia oppure per investimenti già soggetti a comunione, debbano essere assoggettati alla disciplina della comunione.[43] Questa concezione viene criticata da quanti sottolineano che essa introdurrebbe un vincolo di destinazione e un obbligo di rendiconto non previsti dalla disciplina legislativa vigente.[44] Un altro orientamento, tuttavia, pur ritenendo estranei al contenuto della legge dei vincoli per il coniuge titolare di reddito, individua la possibilità di prevedere una forma di tutela indiretta verso comportamenti abnormi del coniuge. Un efficace strumento di protezione utilizzabile sarebbe costituito dalla possibilità di chiedere la separazione giudiziale dei beni quando il disordine degli affari di uno dei coniugi o la sua condotta nell’amministrazione dei beni mettano in pericolo gli interessi dell’altro. L’attuazione di questa costruzione dottrinale imporrebbe da un lato, al coniuge titolare dei frutti e dei proventi, un dovere di amministrazione non lesiva dell’interesse dell’altro. In secondo luogo, essa attribuirebbe esplicita rilevanza a tali interessi, anche nel periodo in cui esista la comunione. In tale ottica, quando ad una situazione di pericolo dovesse subentrare il verificarsi di un concreto pregiudizio, non si potrebbe escludere la legittimazione del coniuge danneggiato a chiedere, al momento dello scioglimento della comunione, il risarcimento dei danni subiti, invocando l’articolo 2043 del Codice Civile. In virtù di questa posizione, sarebbe possibile anche prevedere che il coniuge creditore possa servirsi dei normali mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, ed in particolare dell’azione revocatoria, che spetta anche a coloro che siano titolari di una semplice aspettativa di credito.[45] Sarebbe possibile, quindi, colpire l’attività fraudolenta, richiedendo la revoca delle donazioni a terzi, stipulate in mala fede e a danno del coniuge creditore. Alla luce di tali considerazioni, anche all’interno del nostro ordinamento, possiamo scorgere degli orientamenti dottrinali tesi a costruire, per il coniuge economicamente più debole, forme di garanzia analoghe a quelle che esistono già da tempo nella legislazione di altri paesi europei come la Svezia o la Finlandia.[46] Una volta delineati i limiti che la normativa tedesca impone al potere dispositivo dei coniugi, occorre mettere in rilievo che due sposi, soggetti alla legge italiana, che decidessero di optare per la Zugewinngemeinschaft o per un qualsiasi altro regime patrimoniale atipico, sarebbero tenuti al rispetto dei vincoli previsti dal legislatore italiano. Gli sposi dovrebbero innanzi tutto richiamare per intero la disciplina che intendono applicare, essendo vietato un rinvio di carattere generico a leggi a cui non sono sottoposti o agli usi. Essi sarebbero obbligati anche a rispettare il vincolo del combinato degli articoli 143 e 148, al fine di assicurare la reciprocità dei diritti e dei doveri ed il concorso al mantenimento della famiglia. L’autonomia privata non potrebbe, inoltre, derogare al divieto di concludere accordi che siano diretti alla costituzione di beni in dote. La necessità che ciascun coniuge possa godere autonomamente dei beni necessari ad esplicare la propria personalità, renderà impossibile, altresì, far rientrare i beni indicati alle lettere c), d), e) dell’articolo 179, all’interno di un qualsiasi modello patrimoniale atipico. Non sembrano avere una rilevanza generale, invece, le norme relative all’amministrazione dei beni comuni ed all’eguaglianza delle quote ex articolo n° 210 comma 3. Tali disposizioni potrebbero trovare attuazione solamente all’interno di una comunione attuale, ma sarebbero inapplicabili ad un regime di comunione differita, perché mancherebbe un patrimonio comune attuale da amministrare o suddividere in quote eguali. Bisogna anche far notare che gli sposi, oltre alla possibilità di riprodurre per intero la disciplina straniera, potrebbero servirsi solo di una parte delle norme del modello giuridico straniero ed applicarle ad alcuni beni, in modo dar dal luogo, entro i limiti imposti dall’ordinamento, all’accostamento di molteplici discipline.

 

 

1.4 Una volta delineate le caratteristiche ed i vincoli della comunione differita secondo il modello tedesco, bisogna chiedersi se due coniugi soggetti alla legge italiana possano optare, oltre che per la Zugeinngemeinschaft, anche per una comunione attuale atipica. La risposta alla questione deriva dalla natura che si intende attribuire alla comunione convenzionale: se qualificarla come un regime autonomo oppure come un regime legale modificato.   Una parte degli autori ritiene che gli sposi non possano scegliere regimi diversi da quelli predisposti espressamente dal legislatore, perché a ciò osterebbero l’articolo 210, che indicherebbe i limiti tassativi entro cui potrebbe essere derogato lo schema tipico della comunione legale. L’unica alternativa rispetto a questo modello sarebbe costituita dalla separazione dei beni, prevista dall’articolo 215 del Codice civile. Coloro che pensano che il legislatore abbia previsto un solo tipo di comunione, ritengono che i coniugi abbiano solamente la possibilità di modificare o integrare il regime legale.[47] A sostegno di tale tesi viene invocato il contenuto del comma n° 3 dell’articolo 210, che dichiara inderogabili le norme sull’amministrazione e quelle sull’uguaglianza delle quote, limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione legale. Il sistema delle convenzioni matrimoniali sarebbe regolato dalla legge nell’interesse, non solo dei coniugi, ma soprattutto di quello superiore della famiglia; in modo che le deroghe convenzionali sarebbero ammesse solo entro specifici limiti e, in ogni caso, la volontà delle parti non potrebbe mai creare forme e schemi di convenzioni che non siano espressamente previsti.

Alcuni autori assimilano la comunione convenzionale a quella legale, dal momento che apparirebbe illogico sostenere che il legislatore abbia concesso all’autonomia privata dei coniugi margini di operatività superiori a quelli previsti dai tipi legali.[48]   In tale ottica, gli articoli 210 e 211 C.C. non determinerebbero la nascita di un regime alternativo e diverso a quello legale, ma si limiterebbero a distinguere le norme derogabili da quelle inderogabili. Tra le norme appartenenti a quest’ultima categoria, come abbiamo già indicato, vi sarebbero l’articolo 161, che non ammette richiami generici a leggi cui i coniugi non siano sottoposti o agli usi ; l’articolo 166-bis che vieta la conclusione di patti che tendano a costituire beni in dote; l’articolo 179 che esclude che i beni di uso strettamente personale e quelli che servono all’esercizio della professione possano far parte della comunione. In caso di comunione attuale, avrebbe, inoltre, rilevanza l’articolo 210 che impone l’inderogabilità delle norme sull’amministrazione e sull’eguaglianza delle quote, limitatamente ai beni che formerebbero oggetto della comunione. L’orientamento in oggetto mette in risalto, inoltre, che l’articolo 211, facendo riferimento ai beni di proprietà del coniuge antecedenti al matrimonio che sono entrati a far parte della comunione, lascia intendere che la comunione convenzionale possa essere intesa come un mero ampliamento dell’oggetto della comunione legale.[49] Di conseguenza, tutte le convenzioni, che venissero stipulate al di fuori delle previsioni del legislatore, sarebbero affette da nullità perché in contrasto con l’interesse generale della famiglia, ritenuto superiore a quello dei singoli coniugi.[50] Una differente interpretazione delle norme codicistiche mette in rilievo, invece, l’esistenza della possibilità di dar vita anche a regimi patrimoniali atipici rispetto a quelli previsti dal legislatore. Diverse correnti di pensiero contestano, infatti, la concezione secondo cui la comunione convenzionale sia uno strumento finalizzato solamente a determinare i confini entro cui i coniugi possano derogare allo schema della comunione legale. Alcuni autori indicano che la comunione convenzionale possa essere intesa come un regime diverso rispetto a quello legale, ritenendo possibile configurare una comunione di fonte esclusivamente pattizia. La comunione legale sarebbe soltanto uno schema di tipo suppletivo, sia pure a carattere preferenziale, che si applicherebbe solo in assenza di un diverso regime convenzionale.[51] La possibilità di cui godono i coniugi di modificare il regime legale, consentirebbe loro, pur nel rispetto delle norme inderogabili, di adottare un schema che si sostituisca integralmente alla disciplina suppletiva della comunione legale. Questa tesi è supportata dalla considerazione che aver intitolato la sezione quarta del libro primo del Codice Civile alla comunione convenzionale, può fornire argomenti a favore della configurazione di questa come un autonomo regime giuridico. Un ulteriore elemento a favore di questa proposta è rinvenuto all’interno dei lavori preparatori della legge 151/75. Si nota, infatti, che, nel corso dell’esame della legge di riforma del diritto di famiglia, il Parlamento ha bocciato un emendamento che dichiarava nulla “ogni convenzione matrimoniale diversa da quelle espressamente previste”.[52] Appare evidente che il pronunciamento dell’aula abbia garantito implicitamente agli sposi la possibilità di poter usufruire di modelli giuridici frutto della propria autonomia negoziale. A sostegno di questa impostazione si pone anche il rinvio, indicato all’articolo 210, al contenuto dell’articolo 161 che riconosce il potere dei coniugi di adottare un regime patrimoniale diverso da quello previsto dalla legge, inteso come uno schema applicabile solo in assenza di un diverso regime convenzionale. Questo riferimento permetterebbe, non solo di poter apportare semplici modifiche al regime legale, ma anche di sostituirlo con una comunione interamente disciplinata dalla propria volontà.[53] La dottrina evidenzia, infatti, che le norme relative ai contratti siano direttamente applicabili anche alle convenzioni matrimoniali; potrà, quindi, trovare attuazione anche l’articolo 1322 comma 2, che contempla la libertà di formulare contratti anche non appartenenti a tipi specificamente disciplinati dal codice. Bisogna, tuttavia, rilevare che, tra gli studiosi che ammettono la configurabilità di una disciplina totalmente atipica dei rapporti patrimoniali trai coniugi, esistono differenti posizioni. Alcuni riconducono il regime atipico alla comunione convenzionale, distinguendola dalle semplici modifiche alla comunione legale.[54] Altri escludono che un regime atipico, sebbene ammissibile, possa farsi rientrare nelle disposizioni relative alla comunione convenzionale, in quanto essa dovrebbe essere ritenuta un regime tipico avente come propria base la disciplina della comunione legale.[55] Un’ ulteriore concezione afferma che, sia la semplice modifica del regime legale, sia un regime totalmente svincolato dallo schema tipico della comunione legale, possano rientrare all’interno delle previsioni relative alla comunione convenzionale.[56] La natura della comunione convenzionale assume rilevanza anche con riguardo all’interpretazione delle clausole in essa contenute. Se si pensa alla comunione convenzionale come fonte di modifiche o integrazioni al tipo legale, è inevitabile concludere che le clausole debbano essere interpretate in chiave restrittiva. Al contrario, se la comunione convenzionale è valutata come un autonomo regime, si potrà ricorrere alla comunione legale solo quando, tramite l’interpretazione sistematica, non si sia riusciti a colmare le lacune esistenti.[57] La qualificazione della comunione convenzionale come mera fonte di integrazione della disciplina codicistica, comporterebbe l’automatica sostituzione delle clausole vietate dalla legge con le norme della convenzione legale. D’altro canto, l’esistenza di clausole nulle all’interno di una comunione convenzionale, intesa come regime autonomo, provocherebbe la necessità di un’indagine volta ad accertare se le parti avrebbero stipulato la convenzione anche senza le clausole in oggetto, e, nel caso di risposta negativa, la conseguenza inevitabile sarebbe la disapplicazione dell’intera convenzione. 

L’incertezza sulla natura giuridica della comunione convenzionale provoca la nascita di diverse opinioni riguardo alle fonti d’integrazione delle lacune dell’autonomia privata. Se la comunione convenzionale designasse solamente un regime legale modificato, si dovrebbe concludere che i vuoti lasciati dalla volontà delle parti debbano essere colmati dalle disposizioni previste per la comunione legale. Nel caso in cui la comunione convenzionale fosse considerata come un autonomo regime giuridico, l’accordo raggiunto dai coniugi escluderebbe l’ingresso della disciplina comunione legale, rendendo applicabili le norme sulla comunione in generale.[58]

In definitiva, possiamo concludere sostenendo che la tesi dell’autonomia della comunione convenzionale appare la più adatta a garantire il riconoscimento dell’autonomia contrattuale dei coniugi, anche nell’ambito della sfera dei loro rapporti patrimoniali. Le considerazioni decisive a favore della qualificazione della comunione come regime autonomo, risiedono nel fatto che l’articolo 210 indica alcuni limiti alle facoltà delle parti, oltre i quali queste sono libere di adottare qualsiasi disciplina in deroga a quella della comunione legale.[59] Da queste indicazioni possiamo desumere che il legislatore abbia inteso riconoscere il principio dell’autonomia contrattuale anche nell’ambito dei rapporti patrimoniali trai coniugi. Questi ultimi potrebbero, oltre che apportare semplici modifiche al regime legale, anche introdurre norme in grado di alterare i caratteri essenziali della comunione legale, senza mai, tuttavia, violare i principi inderogabili previsti dal legislatore. La dottrina distingue le due fattispecie della modifica e della sostituzione del modello tipico: in caso di semplice modifica allo schema legale, la norma di riferimento sarebbe costituita dalla legge; mentre nell’ipotesi di modifiche radicali apportate dalla volontà delle parti la fonte normativa sarebbe quella negoziale.[60]  La qualificazione della comunione convenzionale come un autonomo regime giuridico in cui trova espressione l’autonomia privata dei coniugi, seppur entro i limiti dedotti dal codice, ci permette di poter desumere che, non solo sia ammissibile la Zugewinngemeinschaft tedesca, ma anche regimi atipici di comunione attuale. Il riconoscimento della libera esplicazione della volontà dei coniugi rende loro possibile anche dar vita ad una comunione attuale diversa da quella legale e disciplinata dal solo accordo delle parti. Il solo limite generale capace di vincolare l’autonomia privata potrà essere costituito solamente dal principio costituzionale di eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e dalle norme di legge, già indicate in precedenza, che ne costituiscono diretta ed immediata concretizzazione.  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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