Poiché il diritto interno italiano non contiene preclusioni o limitazioni alla facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim , è ammissibile il ricorso di una sola delle componenti dell’Ati avverso un’esclusione per aver presentat

Poiché il diritto interno italiano non contiene preclusioni o limitazioni alla facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim , è ammissibile il ricorso di una sola delle componenti dell’Ati avverso un’esclusione per aver presentat

di Lazzini Sonia

Versione PDF del documento

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee con l’ordinanza 4 ottobre 2007 nel procedimento C-492/06 ha rilevato che nulla osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso avverso una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da parte di uno solo dei membri di una associazione temporanea d’impresa, priva di personalità giuridica, la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e non se lo sia visto aggiudicare. Infatti, poiché la questione riguarda “modalità procedurali di ricorso in giudizio destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle autorità aggiudicatici, tali modalità non devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665, il cui obiettivo è di garantire che le decisioni illegittime delle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e quanto più rapidi possibili.”_ Le giustificazioni addotte in ordine alla cauzione provvisoria presentata in misura ridotta al 50% non appaiono conferenti in quanto sia il bando di gara, sia la norma di legge espressamente prevedono detta riduzione esclusivamente a favore delle imprese in possesso dei requisiti previsti e quindi escludono la possibilità che tale riduzione competa ad associazioni temporanee di imprese nelle quali, come nel caso in esame, un’unica ditta, per di più solo mandante, sia in possesso dei requisiti di cui all’art. 75 – comma 7 – del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. L’integrazione effettuata da parte dell’ATI risulta quindi tardiva e per ciò stesso non idonea a sanare la incompletezza denunciata_ La cauzione dimezzata presentata dall’ATI non è sufficiente a coprire quanto richiesto dal bando e dalla legge di gara e, poiché la cauzione è a corredo dell’offerta, non è ammissibile la presentazione di alcuna integrazione postuma della stessa, in quanto ciò finirebbe con l’alterare la par condicio dei concorrenti, consentendo sostanzialmente un’integrazione di un elemento accessorio dell’offerta.
 
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla sentenza numero 603 dell’ 8 aprile 2008  emessa dal Tar Piemonte, Torino
 
Vediamo i fatti
 
< In relazione alla considerazione di cui al punto 1), la ricorrente, rileva, nel secondo motivo, che la cauzione è stata presentata in misura ridotta ritenendo che avendo una delle imprese dell’ATI, conseguito la certificazione di qualità, l’intera ATI potesse beneficiare dello sconto della cauzione da prestare in sede di gara.
 
Inoltre, a seguito dell’avvenuta contestazione di tale circostanza da parte della stazione appaltante, la ricorrente si è procurata una appendice della stessa polizza già prodotta. Alla luce di ciò e in applicazione del principio del favor partecipationis, essendo ambigua la formula del bando, l’amministrazione avrebbe dovuto ammettere la ricorrente a seguito dell’integrazione di polizza e pertanto l’atto di esclusione è inficiato dai vizi indicati nella rubrica.>
 
Consideriamo i motivi del rigetto del ricorso
  
< L’articolo 75 – garanzia a corredo dell’offerta -, comma 7, del d.lgs. 163/2006 prevede che “L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” L’articolo 28 del capitolato speciale d’appalto – a cui fa rinvio il bando di gara – ha sostanzialmente riprodotto tale disposizione di legge indicando l’importo della cauzione in caso di dimezzamento (euro 8.000,00).
 
La ratio della disposizione legislativa è quella di istituire un “premio” per l’impresa partecipante alla gara che, avendo ottenuto una certificazione di qualità, ha la possibilità di dimostrare in misura inferiore la propria affidabilità alla pubblica amministrazione in fase di ammissione alla gara.
 
La cauzione da prestare in sede di partecipazione alla procedura di gara non garantisce solo l’offerta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza, anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualità dell’offerente (determina Autorità Lavori Pubblici n. 44/2000).
 
La certificazione di qualità, nel caso di specie, è tuttavia stata conseguita solo da un‘impresa del raggruppamento in via di formazione: è quindi evidente che, essendone sprovviste le altre tre imprese partecipanti all’ATI non ancora costituita, esse non possono giovarsi della certificazione ottenuta dall’unica impresa al fine di ottenere uno sconto sulla cauzione, in quanto rispetto alle tre che ne sono sfornite l’amministrazione ha diritto a pretendere la cauzione intera a garanzia della sottoscrizione del contratto e degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara.
 
Per quanto concerne la possibilità di integrare la cauzione prestata in misura erroneamente ridotta, l’Amministrazione comunale, una volta acclarata la sussistenza dell’errore, è vincolata ad escludere l’offerta dell’ATI aggiudicataria non potendo in alcun caso autorizzarla ad integrare la cauzione, atteso che, in base alle direttive comunitarie ed alle leggi interne di recepimento, il potere della stazione appaltante di invitare i concorrenti alle gare d’appalto ad integrare la documentazione inerisce ai soli requisiti di partecipazione e non anche all’offerta ed agli elementi ad essa accessori: agli elementi preesistenti alla gara, dunque, e non a quelli della gara nel suo farsi.>
  
A cura di *************
  
Si legga da ultimo
 
Appalti di servizi (per i lavori sopra i 150.000 il problema è superato dalla certificazione SOA): per ottenere il dimezzamento della cauzione provvisoria, è sufficiente che la certificazione di qualità sia  documentata con una dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 cit. del cit. del DPR 445?
  
In assenza di una chiara clausola di esclusione ed in presenza della produzione di una polizza dimidiata e di una dichiarazione del possesso del requisito prescritto per l’abbattimento della cauzione provvisoria, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere all’accertamento d’ufficio della sussistenza in concreto del requisito del possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 : e ciò in ossequio al richiamo, contenuto nell’art.2 comma 3 del d.lgs. n.163/2006 ed ai principi della legge fondamentale sul procedimento di cui alla L. n. 241/1990 che, in particolare all’art. 6 lett. b) dispone che il responsabile del procedimento “accerta di ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti all’uopo necessari, e adotta ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria. In particolare, può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni”.
  
Merita di segnalare la sentenza numero 899 dell ‘ 1 febbraio 2008 emessa dal Tar Lazio, Roma in tema di modalità di presentazione della certificazione di qualità ai fini di poter presentare una cauzione provvisoria pari al 50% dell’importo a base di gara
 
< A questo ultimo riguardo si deve rilevare che la certificazione di qualità non rientra tra le ipotesi per le quali l’articolo 49 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, ha esplicitamente previsto dei limiti di utilizzo delle misure di semplificazione. In concreto i “certificati medici, sanitari, veterinari, di origine, di conformità CE, di marchi o brevetti” non possono essere sostituiti da altro documento.
Nel caso in esame invece la certificazione di qualità è riconducibile alla lettera n) dell’art. 46 co. l” del DPR 445/2000. In conseguenza si deve concordare con la ricorrente che, in quanto rientrante tra i titoli di qualificazione tecnica, la certificazione di qualità ben poteva essere documentata con una dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 cit. del cit. del DPR 445>
 
Pertanto, concludono i giudici romani
 
< In conclusione, in presenza di una disposizione di bando avente una costruzione letterale complessivamente ambigua e priva di una clausola espressa di esclusione, la stazione appaltante non poteva procedere senz’altro alla esclusione della ricorrente. Ricorrendo tale evenienza, preliminarmente alla pronuncia sull’ammissibilità, il responsabile del procedimento avrebbe dovuto far luogo d’ufficio alla verifica del possesso effettivo della prescritta certificazione da parte della ricorrente, onde accertare la situazione in punto di fatto.>
 
Si legga anche:
 
E’ legittima l’esclusione di un’impresa che, avendo partecipato ad un appalto con una cauzione provvisoria ridotta al 50%, provveda ad allegare nella busta sbagliata una copia non autentica della certificazione di qualità che appunto da titolo al beneficio della riduzione delle cauzioni sia provvisoria che definitiva?
 
La copia non autentica della certificazione di qualità non dà titolo, in quanto giuridicamente irrilevante, alla riduzione del 50% della cauzione provvisoria e quindi è legittima l’esclusione dell’impresa che ha sbagliato busta dove inserire la suddetta certificazione anche perché il meccanismo del bando prevedeva che la seconda busta non venisse neanche aperta allorquando nella prima fossero state riscontrate irregolarità o carenze tali da determinare l’esclusione della concorrente dalla gara
  
Merita di essere segnalata la fattispecie sottoposta al Tar Lazio e decisa nella sentenza numero 9698 del 5 ottobre 2007
 
Vediamo i fatti:
 
< nel corso della verifica amministrativa il Seggio di gara ha riscontrato che la ricorrente ha inserito nella “prima busta” (relativa alla “documentazione amministrativa”) una copia non autentica della certificazione di qualità (richiesta come condizione per l’applicazione della riduzione del 50% dell’importo previsto per la cauzione provvisoria); e che la copia autentica della stessa è stata inserita nella seconda busta (relativa alla “documentazione tecnica”);
che pertanto il Seggio di gara ha escluso la ricorrente dalla gara, avendo ritenuto che la documentazione contenuta nella prima busta non fosse completa>
  
< primo profilo di doglianza non può essere condiviso in quanto è evidente che la irregolarità riscontrata dal Seggio di gara ha determinato la circostanza – incontrovertibile e di per sé tranciante – che nella prima busta non si è trovata (id est: è risultata mancante) la richiesta documentazione comprovante l’avvenuta prestazione, da parte della concorrente, dell’intera garanzia (si badi: nella esatta misura), posto che la copia non autentica della certificazione di qualità non le dà titolo, in quanto giuridicamente irrilevante, alla riduzione del 50%; circostanza, questa, che comporta la automatica ed immediata esclusione dalla gara proprio in ragione di una espressa previsione in tal senso della lex specialis della procedura in questione (Cfr., al riguardo, la lettera di invito alla procedura, nella quale l’Amministrazione, dopo aver indicato quale documentazione avrebbe dovuto essere inserita nella c.d. “prima busta”, stabilisce tassativamente che “la mancanza, la carenza o l’irregolarità della documentazione di cui al presente punto 1.a, comporterà l’esclusione della Ditta dal prosieguo della gara”);>
   
Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 603 dell’ 8 aprile 2008 emessa dal Tar Piemonte, Torino
  
N. 00603/2008 REG.SEN.
 
N. 00229/2007 REG.RIC.
  
REPUBBLICA ITALIANA
 
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
 
(Sezione Seconda)
 
ha pronunciato la presente
 
SENTENZA
 
Sul ricorso numero di registro generale 229 del 2007, proposto da:
ALFA Soc. coop. a r.l., in persona del legale rappresentante in carica, *********** con sede in Cuneo, via Roma n. 47, mandataria capogruppo in Associazione Temporanea di Imprese costituenda ai sensi dell’articolo 37 d.lgs. 163/2006 delle società ALFA BIS CULTURA E TURISMO Soc. coop., con sede in Savigliano, ALFA TER Soc. sportiva dilettantistica a r.l., con sede in Torino, ALFAQUA TER Soc. coop. sportiva dilettantistica a r.l., con sede in Vinovo, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in Torino, via Nizza n. 57;
 
contro
 
il COMUNE di CUNEO, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti **************** e **************, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso *********** n. 120;
  
nei confronti di
 
BETA S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti **************** e ***************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ******************** in Torino, via Lamarmora n. 68;
  
per l’annullamento, previa sospensiva
 
1) del provvedimento 19 dicembre 2006, n. prot. 68490 del Comune di Cuneo, con cui si dispone l’esclusione del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Imprese tra ALFA Società cooperativa, ALFA BIS Cultura e **************à cooperativa, ALFA TER Società cooperativa dilettantistica a r.l. e ALFAQUA TER Società cooperativa sportiva dilettantistica dalla gara di appalto per la gestione degli impianti sportivi del Comune di Cuneo, bandita con provvedimento 1 settembre 2006
 
2) nonché di ogni altro atto preparatorio, esecutivo, presupposto, conseguente, antecedente, successivo o comunque connesso.
  
Visto il ricorso con i relativi allegati;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Cuneo in data 21 febbraio 2007;
 
Visto l’atto di costituzione in giudizio della G.I.S. ****** in data 12 marzo 2007;
 
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 137 del 15 marzo 2007, con cui l’istanza di sospensione contenuta nel ricorso è stata rigettata;
 
Viste le memorie difensive;
 
Visti tutti gli atti della causa;
 
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/11/2007 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
 
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
 
FATTO
 
Con bando di gara dell’11 settembre 2006 il Comune di Cuneo ha indetto una gara d’appalto per la gestione degli impianti sportivi comunali del “Parco della Gioventù”.
 
La ricorrente ha presentato domanda di partecipazione in qualità di capogruppo mandataria di una costituenda ATI insieme alla ALFA BIS Cultura e Turismo soc. coop., alla ALFA TER società sportiva dilettantistica a r.l. e a ALFAQUA TER soc. coop. sportiva dilettantistica a r.l., ai sensi dell’art. 37 d.lgs. n. 163/2006.
 
Con nota del 15 novembre 2006, l’Amministrazione chiedeva chiarimenti al costituendo raggruppamento in merito alla misura della cauzione provvisoria prestata, alla documentazione fornita in ordine al fatturato e agli impianti sportivi gestiti nel triennio antecedente la gara nonché in merito al personale impiegato in relazione a quanto richiesto dall’articolo 64 punto b) del capitolato speciale d’appalto.
 
In data 27 novembre 2006 il rappresentante della Capogruppo mandataria controdeduceva alla richiesta di chiarimenti.
 
La Commissione esaminatrice delle offerte: a) giusta il verbale n. 3 in data 6 dicembre 2006, prendeva in esame le citate controdeduzioni, confermando la determinazione che l’ATI ricorrente fosse da escludere dalla gara; b) giusta il verbale n. 5 in data 15 dicembre 2006, disponeva “l’esclusione dell’ATI dalla gara per le seguenti motivazioni : 1. …; 2. ….; 3. …; 4. …”.
 
Con nota prot. 68490 in data 19 dicembre 2006 il Presidente della Commissione esaminatrice comunicava al costituendo raggruppamento la menzionata disposta esclusione dalla gara.
 
In data 24 gennaio 2007 la ALFA presentava istanza di accesso agli atti della procedura di gara, avendo saputo di essere destinataria del provvedimento di esclusione dalla gara in data 19 dicembre 2006 prot. n. 68490.
 
Con nota del 2 febbraio 2007 il responsabile del procedimento differiva l’accesso all’aggiudicazione definitiva dell’appalto.
 
Con il ricorso in esame ALFA Soc. Coop. A R.L., in qualità di mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, della menzionata nota del Presidente della Commissione esaminatrice prot. 68490 in data 19 dicembre 2006 e degli atti, menzionati in epigrafe, premettendo che <>.
 
Con il ricorso erano altresì dedotti i seguenti motivi:
 
1) relativamente al motivo di esclusione n. 2 del provvedimento impugnato: a) violazione del bando di gara; b) eccesso di potere per irragionevolezza e irrazionalità del disposto; c) eccesso di potere per ingiustizia grave e manifesta; d) eccesso di potere per contraddittorietà esterna e per irragionevolezza e irrazionalità del disposto; e) violazione dell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
 
2) relativamente al motivo di esclusione n. 1 del provvedimento impugnato: a) eccesso di potere per irragionevolezza e irrazionalità del disposto; b) violazione del bando di gara; c) eccesso di potere per contraddittorietà esterna e per irragionevolezza e irrazionalità del disposto.
 
3) relativamente al motivo di esclusione n. 3 del provvedimento impugnato: a) violazione del bando di gara; b) violazione dell’art. 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; c) eccesso di potere per carenza di motivazione (o in alternativa violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241) e violazione del bando di gara; d) eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti; e) eccesso di potere per irragionevolezza del disposto; f) violazione dell’art. 46 decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
 
4) relativamente al motivo di esclusione n. 4 del provvedimento impugnato: a) violazione del bando di gara; b) violazione dell’art. 37 decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; c) eccesso di potere per carenza di motivazione (o, in alternativa, violazione dell’articolo 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241); d) eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti; e) eccesso di potere per irragionevolezza del disposto; f) violazione dell’art. 46 decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.
 
Si costituiva in giudizio il Comune di Cuneo, con atto in data 21 febbraio 2007, il quale ha prodotto memorie in data 13 marzo 2007 e 9 novembre 2007, con le quali ha chiesto il rigetto dell’istanza cautelare e del ricorso nel merito.
 
Si costituiva in giudizio, in data 12 marzo 2007, BETA s.r.l., chiedendo la reiezione del ricorso nel merito.
 
Alla camera di consiglio del 15 marzo 2007 questa sezione rigettava l’istanza di sospensiva.
 
Alla pubblica udienza del 15 novembre 2007 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
 
DIRITTO
 
La questione relativa alla legittimazione a ricorrere avverso una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico da parte di uno solo dei membri di una associazione temporanea d’impresa priva di personalità giuridica, la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire, è stata risolta, per quanto concerne il profilo della compatibilità comunitaria così come sollevato dal Consiglio di Stato con ordinanza 21 febbraio 2006, dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee con l’ordinanza 4 ottobre 2007 nel procedimento C-492/06.
 
La Corte ha rilevato che nulla osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso avverso una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da parte di uno solo dei membri di una associazione temporanea d’impresa, priva di personalità giuridica, la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e non se lo sia visto aggiudicare. Infatti, poiché la questione riguarda “modalità procedurali di ricorso in giudizio destinate ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto comunitario ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle autorità aggiudicatici, tali modalità non devono mettere in pericolo l’effetto utile della direttiva 89/665, il cui obiettivo è di garantire che le decisioni illegittime delle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e quanto più rapidi possibili.”
 
Poiché il diritto interno italiano non contiene preclusioni o limitazioni alla facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim deve ritenersi che la ricorrente, nel caso di specie, sia titolata a proporre il presente ricorso, che, pertanto, deve essere esaminato nel merito delle singole censure.
 
*****, in primo luogo, rilevare che la ricorrente è stata esclusa dalla gara, giusta verbale del 6.12.2006, per quattro ordini di considerazioni:
 
1) le giustificazioni addotte in ordine alla cauzione provvisoria presentata in misura ridotta al 50% non appaiono conferenti in quanto sia il bando di gara, sia la norma di legge espressamente prevedono detta riduzione esclusivamente a favore delle imprese in possesso dei requisiti previsti e quindi escludono la possibilità che tale riduzione competa ad associazioni temporanee di imprese nelle quali, come nel caso in esame, un’unica ditta, per di più solo mandante, sia in possesso dei requisiti di cui all’art. 75 – comma 7 – del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. L’integrazione effettuata da parte dell’ATI risulta quindi tardiva e per ciò stesso non idonea a sanare la incompletezza denunciata
 
2) Il bando di gara – art. 64 lett. c) – prevedeva la presentazione da parte della ditta offerente di idonee referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito. L’A.T.I. ha presentato una sola referenza per ogni ditta facente parte del raggruppamento, inoltre la produzione di una sola referenza è in contrasto con l’art. 41, comma 4, ultimo periodo, del d.lgs. 163/2006, che richiede la presentazione di una duplice referenza.
 
3) L’art. 1 del c.s.a. prevedeva che l’attività prevalente dell’appalto sia la gestione delle sportive comunali del “Parco della Gioventù”, attività che, in quanto tale, avrebbe dovuto essere presa in carico dall’impresa capogruppo, laddove nel caso di specie, quest’ultima ha dichiarato che “svolgerà interventi di coordinamento generale e gestione amministrativo contabile”, funzioni che appaiono assolutamente secondarie ed accessorie; inoltre la capogruppo non ha dimostrato di possedere nè la capacità economica e finanziaria, nè quella tecnica e professionale necessarie per assicurare lo svolgimento del servizio che è oggetto prevalente dell’appalto.
 
4) Inoltre, sulla base delle dichiarazioni rese dalle imprese in ATI, l’attività di gestione tecnica degli impianti (trattamento dell’acqua delle vasche in conformità alle norme in materia di impianti natatori pubblici, conduzione e manutenzione ordinaria di tutti gli impianti tecnologici, delle strutture e delle attrezzature – v. art. 10, lett. C) e d) del capitolato speciale) non viene assunta da nessuna delle imprese facenti parte del raggruppamento, né l’attività stessa risulta in tutto o in parte compresa nell’elenco delle attività che l’ATI intende subappaltare in corso di contratto.
 
In relazione alla considerazione di cui al punto 1), la ricorrente, rileva, nel secondo motivo, che la cauzione è stata presentata in misura ridotta ritenendo che avendo una delle imprese dell’ATI, conseguito la certificazione di qualità, l’intera ATI potesse beneficiare dello sconto della cauzione da prestare in sede di gara.
 
Inoltre, a seguito dell’avvenuta contestazione di tale circostanza da parte della stazione appaltante, la ricorrente si è procurata una appendice della stessa polizza già prodotta. Alla luce di ciò e in applicazione del principio del favor partecipationis, essendo ambigua la formula del bando, l’amministrazione avrebbe dovuto ammettere la ricorrente a seguito dell’integrazione di polizza e pertanto l’atto di esclusione è inficiato dai vizi indicati nella rubrica.
 
Il motivo è infondato.
 
L’articolo 75 – garanzia a corredo dell’offerta -, comma 7, del d.lgs. 163/2006 prevede che “L’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000, ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema. Per fruire di tale beneficio, l’operatore economico segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti.” L’articolo 28 del capitolato speciale d’appalto – a cui fa rinvio il bando di gara – ha sostanzialmente riprodotto tale disposizione di legge indicando l’importo della cauzione in caso di dimezzamento (euro 8.000,00).
 
La ratio della disposizione legislativa è quella di istituire un “premio” per l’impresa partecipante alla gara che, avendo ottenuto una certificazione di qualità, ha la possibilità di dimostrare in misura inferiore la propria affidabilità alla pubblica amministrazione in fase di ammissione alla gara.
 
La cauzione da prestare in sede di partecipazione alla procedura di gara non garantisce solo l’offerta da un punto di vista meramente oggettivo, ma si caratterizza, anche per il profilo soggettivo in relazione alla natura ed alla qualità dell’offerente (determina Autorità Lavori Pubblici n. 44/2000).
 
La certificazione di qualità, nel caso di specie, è tuttavia stata conseguita solo da un‘impresa del raggruppamento in via di formazione: è quindi evidente che, essendone sprovviste le altre tre imprese partecipanti all’ATI non ancora costituita, esse non possono giovarsi della certificazione ottenuta dall’unica impresa al fine di ottenere uno sconto sulla cauzione, in quanto rispetto alle tre che ne sono sfornite l’amministrazione ha diritto a pretendere la cauzione intera a garanzia della sottoscrizione del contratto e degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara.
 
Per quanto concerne la possibilità di integrare la cauzione prestata in misura erroneamente ridotta, l’Amministrazione comunale, una volta acclarata la sussistenza dell’errore, è vincolata ad escludere l’offerta dell’ATI aggiudicataria non potendo in alcun caso autorizzarla ad integrare la cauzione, atteso che, in base alle direttive comunitarie ed alle leggi interne di recepimento, il potere della stazione appaltante di invitare i concorrenti alle gare d’appalto ad integrare la documentazione inerisce ai soli requisiti di partecipazione e non anche all’offerta ed agli elementi ad essa accessori: agli elementi preesistenti alla gara, dunque, e non a quelli della gara nel suo farsi.
 
Nel caso di specie, la cauzione dimezzata presentata dall’ATI non è sufficiente a coprire quanto richiesto dal bando e dalla legge di gara e, poiché la cauzione è a corredo dell’offerta, non è ammissibile la presentazione di alcuna integrazione postuma della stessa, in quanto ciò finirebbe con l’alterare la par condicio dei concorrenti, consentendo sostanzialmente un’integrazione di un elemento accessorio dell’offerta.
 
Il rigetto di tale motivo di ricorso, con la riconosciuta legittimità del provvedimento di esclusione sotto tale profilo, pone al riparo il provvedimento medesimo dalla eventuale fondatezza delle ulteriori doglianze, che tuttavia vengono esaminate per completezza della trattazione.
 
In relazione alla considerazione di cui al punto 2), la ricorrente ritiene, nel primo motivo, che la clausola di cui all’art. 64 del capitolato (a cui si richiamava il bando di gara), fosse ambigua, in quanto si riferiva genericamente al “concorrente”; che in ogni caso la stazione appaltante avrebbe dovuto agire nell’ottica del favor partepationis, che vi sarebbe una violazione dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006 in quanto l’Amministrazione nella lettera del 15 novembre 2006 non ha fatto cenno a tale aspetto né, pertanto, la ricorrente ha potuto controdedurre in merito.
 
Il motivo è infondato.
 
La clausola del capitolato speciale richiamata dal bando di gara, faceva espresso riferimento al “concorrente” nella frase principale dell’articolo 64 e al punto c) relativo alle “idonee referenze bancarie” alla “ditta concorrente”: all’evidenza ciascuna ditta, anche se facente parte di un raggruppamento temporaneo doveva presentare almeno due idonee referenze bancarie.
 
La funzione della (almeno) duplice referenza consiste nel fatto che il legislatore vuole rafforzare la garanzia offerta alla stazione appaltante circa l’affidabilità sotto il profilo economico e creditizio dell’impresa, facendo in modo che l’una referenza trovi conferma nell’altra: ciò non può avvenire ove ciascuna impresa dell’ATI costituenda presenti un’unica referenza, posto che i soggetti imprenditoriali partecipanti sotto questa forma rimangono distinti in tutta la fase di svolgimento della procedura di gara, anche se assumono l’impegno di eseguire insieme l’appalto e di mettere insieme le proprie forze nella fase di realizzazione. Tuttavia la loro credibilità sotto il profilo economico-finanziario deve essere singolarmente dimostrata attraverso la presentazione di (almeno) due referenze.
 
La circostanza che tale motivo di esclusione non sia stato esplicitato nella nota dell’amministrazione del 15 novembre 2006 non rileva in considerazione del fatto che, ai sensi dell’articolo 21 octies come introdotto dalla legge 15/2005, l’amministrazione sia sul punto che sugli altri aspetti costituenti motivi di esclusione, ha dimostrato che il provvedimento non poteva essere diverso quanto al contenuto, da quello in concreto adottato.
 
In relazione alla considerazione di esclusione di cui al punto 3), la ricorrente, rileva, nel terzo motivo, che la lex specialis di gara non conteneva alcuna indicazione in merito alle attività principali ed accessorie; che l’articolo 37 comma 2 d.lgs. 163/2006 prevede che il raggruppamento orizzontale è quello in cui tutti gli operatori svolgono il medesimo tipo di prestazione; che il provvedimento è carente di motivazione laddove non precisa quali siano gli aspetti professionali, tecnici, economici e finanziari ritenuti carenti; che vi è una violazione dell’articolo 61 del capitolato speciale in quanto tale articolo non prevede affatto che la mandataria sia munita di particolari qualificazioni o requisiti; che anche per questo aspetto vi è stata una violazione dell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006 non essendo stata contestata la citata mancanza alla ricorrente.
 
Il motivo è infondato.
 
L’articolo 1 del capitolato speciale dal titolo “oggetto dell’appalto” è chiarissimo nell’individuare il contenuto delle prestazioni del servizio che consistono essenzialmente nella gestione degli impianti sportivi comunali. Ai sensi dell’articolo 37, comma 2, d.lgs. 163/06 i raggruppamenti orizzontali sono quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione, che, nel caso di specie, è per l’appunto la gestione degli impianti sportivi comunali.
 
L’articolo 61 del capitolato speciale prevede che possano presentare offerta (secondo trattino) le imprese in possesso dei requisiti di qualificazione, economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dagli articoli 39, 41 e 42 del d.lgs. 163/2006, rapportati al triennio precedente la data di pubblicazione del bando.
 
Alla luce dell’articolo 37 comma 2 d.lgs. citato e del capitolato speciale anche l’impresa mandataria deve possedere i requisiti individuati dall’articolo 64 del c.s.a. con riferimento al triennio 2003/2005.
 
Nel caso di specie, la mandataria capogruppo ALFA, oltre ad essere stata costituita il 23/04/2004 e pertanto a non poter avere, ratione temporis, i requisiti richiesti in riferimento al triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ha un oggetto sociale che non comprende affatto la gestione di impianti sportivi e pertanto l’amministrazione ha legittimamente valutato tale carenza senza incorrere in violazioni né della lex specialis di gara nè dell’articolo 37 comma 2 d.lgs. 163/2006. del resto non è concepibile che il soggetto che si pone in posizione di capogruppo di un certo numero di imprese non abbia nel proprio oggetto sociale almeno la prestazione principale dell’appalto che intende svolgere, sia pure indicata in modo generale.
 
Per quanto concerne la violazione dell’articolo 46 d.lgs. 163/2006 vale quanto già affermato al precedente punto 3.1. con riferimento al primo motivo di ricorso.
 
In relazione alla considerazione di esclusione di cui al punto 4), la ricorrente rileva, nel quarto motivo, che nessuna delle disposizioni del bando di gara e del capitolato prevede la specifica indicazione da parte delle imprese raggruppate delle singole mansioni di cui si occuperà, in quanto facenti parte dell’appalto; che neppure l’articolo 37 comma 4 d.lgs. citato prevede che le offerte dei soggetti raggruppati debbano prevedere una simile scansione delle singole funzioni da svolgere all’interno del gruppo; che l’ “attività tecnica di gestione”, che comprenderebbe anche i punti c) e d) dell’articolo 10 del capitolato, contrariamente a quanto asserito dalla S.A., è assunta dalla ALFAQUA TER soc. coop. a r.l.; che pertanto la P.A. è incorsa in eccesso di potere per difetto di motivazione e per irragionevolezza e irrazionalità del provvedimento.
 
Il motivo è infondato, in quanto, contrariamente a quanto argomentato dalla ricorrente, l’articolo 37, comma 4, d.lgs. citato, prescrive che “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”. Ciò che significa che deve essere data una indicazione piuttosto precisa degli oneri che ciascun partecipante al raggruppamento intende realizzare.
 
Del resto, l’articolo 10 del capitolato speciale (che comprende anche i punti c) e d) di cui al provvedimento di esclusione), si esprime nel senso che il gestore deve garantire quanto analiticamente individuato nella stessa disposizione, per cui la generica indicazione dello svolgimento da parte della ALFAQUA TER soc. coop. dell’attività “di coordinamento della gestione tecnica” non appare garantire la stazione appaltante in ordine alla imputazione certa dei compiti e delle correlative responsabilità in capo a una in particolare delle imprese partecipanti al raggruppamento, che costituisce lo scopo dell’articolo 37 comma 3 del d.lgs. 163/2006.
 
Non vi è, infatti, una chiara indicazione degli oneri inerenti l’appalto così come richiesto dalla citata disposizione a tutela di un corretto rapporto tra i raggruppamenti, anche temporanei, e la Pubblica Amministrazione.
 
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, il Collegio ritiene che il ricorso sia da rigettare in quanto infondato.
 
Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.
 
P.Q.M.
 
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
 
Spese compensate.
 
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
 
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 15/11/2007 con l’intervento dei Magistrati:
 
**************, Presidente
 
******************, Consigliere
 
**************, Referendario, Estensore
    
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
   
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
 
Il 08/04/2008
 
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
 
IL SEGRETARIO

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it

Ricevi tutte le novità di Diritto della settimana 
in una pratica email  direttamente nella tua casella di posta elettronica!

Non abbandonare Diritto.it
senza iscriverti alla newsletter!