Piena applicazione il criterio del favor partecipationis: i requisiti devono essere richiesti nel rispetto del principio di proporzionalità e di ragionevolezza (TAR N. 00559/2011)

Piena applicazione il criterio del favor partecipationis: i requisiti devono essere richiesti nel rispetto del principio di proporzionalità e di ragionevolezza (TAR N. 00559/2011)

di Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Piena applicazione il criterio del favor partecipationis: i requisiti devono essere richiesti nel rispetto del principio di proporzionalità e di ragionevolezza (TAR N. 00559/2011)

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Illegittima la richiesta di assunzione del personale di altre imprese addette al settore cumulata con la pretesa che un determinato numero del personale in organico dell’impresa sia assunto con contratto a tempo indeterminato

Il c.d. avviso di gara della procedura negoziale non prevedeva affatto alcuna comminatoria d’esclusione per l’omessa dichiarazione dei requisiti di cui trattasi. 

L’orientamento giurisprudenziale consolidato a mente del quale esiste una corrispondenza biunivoca fra cause espressamente previste d’esclusione e comminatoria di essa, che si dipana in duplice e concorrente direzione – l’esclusione è comminata solo se espressamente prevista nella lex specialis; le disposizioni che prevedono cause d’esclusione non sono suscettibili di disapplicazione da parte della stazione appaltante – trova nel caso in esame decisivo conforto sulla base d’ulteriori elementi di fatto.

La procedura negoziata che, fatti salvi i principi di par condicio, per sua natura è flessibile ed elastica, è stata preceduta dalla fase di prequalificazione che, in assenza di cause tassative d’esclusione, consente alle imprese d’integrare eventuali carenze riscontrate nella domanda di partecipazione e, di converso, all’amministrazione appaltante di verificare, anche dopo l’esaurimento di detta fase, il possesso dei requisiti richiesti alle imprese offerenti (cfr. Cons. St., sez. VI, 8 febbraio 2008 n. 416; Tar Lazio, sez. III, 31 dicembre 2010 n. 39288).

Requisiti che, è bene sottolineare, riguardano: l’uno l’impegno futuro ad assumere dipendenti delle imprese precedentemente addette al settore, che, ontologicamente, non è propriamente ascrivibile fra i requisiti soggettivi (attualmente posseduti) dall’impresa; l’altro la consistenza strutturale della forza lavoro dell’impresa aspirante all’affidamento già palesata di fatto dalla ricorrente in ragione dell’esecuzione di precedenti appalti di importo maggiore di quello posto a base di gara per conto della stessa stazione appaltante.

Sicché l’omessa dichiarazione dei due (presunti) requisiti in discorso non si traduce di fatto nemmeno in alcuna violazione degli interessi c.d. sostanziali dell’amministrazione aggiudicatrice, alla cui sola presenza, alla stregua di un indirizzo giurisprudenziale minoritario, è subordinata l’esclusione dalla procedura di gara ancorché non espressamente prevista dalla lex specialis (cfr. Cons. St., sez. V, 22 aprile 2004 n. 2321).

Conseguentemente deve qui trovare piena applicazione il criterio del favor partecipationis la cui efficacia assiologia, per le ragioni appena esposte, non deve nemmeno essere (contro-)bilanciata con il principio della par condicio, di cui è empirica espressione il rispetto del rigore formale delle regole disciplinanti la partecipazione alla procedura concorrenziale.

Del resto, le clausole contenenti la richiesta delle dichiarazioni in esame, che per loro natura sono esorbitanti rispetto alla economia dellacontrattazione pubblica, non attingendo ad interessi pubblicistici che conformano ab imis l’evidenza pubblica, sono, complessivamente considerate, illegittime.

Tutelano interessi sociali che rivestono senz’altro rilievo pubblicistico ma che, in ragione della non stretta inerenza alla dinamica contrattuale, devono essere il portato, nel rispetto del principio di proporzionalità e di ragionevolezza, di fonti normative (arg. ex artt. 23e41 cost.) o di altre regolamentazioni ad esse assimilate (ad esempio, contratti collettivi di settore).

La richiesta di assunzione del personale di altre imprese addette al settore cumulata con la pretesa che un determinato numero del personale in organico dell’impresa sia assunto con contratto a tempo indeterminato configge con i richiamati principi; non trova presidio normativo; si pone oltretutto come una limitazione all’accesso delle imprese interessate (cfr., Cons. St., sez. V, 2 febbraio n. 426).

Conclusivamente il ricorso deve accolto.

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