Per il codice dei contratti se una impresa si trova in amministrazione straordinaria, può partecipare agli appalti in quanto l’autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’attività economica deve consentire loro un’effettiva presenza sul mercato.

Si legga a questo proposito quanto ci insegna il Consiglio di Stato nella decisione numero 6727 del 17 novembre 2006:

 

< 2.3.1) La convenzione con TM.E. era stata stipulata l’11 luglio 2003, quando la Cooperativa aveva già presentato al Tribunale di Ferrara l’istanza 23 giugno 2003 di ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria e dopo che era stato dichiarato lo stato d’insolvenza della Cooperativa con sentenza del 2/3 luglio 2003. E.H. ribadisce perciò che la convenzione con il raggruppamento TM.E era illegittima: sebbene la Cooperativa fosse stata ammessa alla procedura di amministrazione straordinaria con decreto 13 agosto 2003 del tribunale di Ferrara e quindi in un momento successivo alla stipula, ciò non di meno in quel momento avrebbe già perduto la legittimazione a contrattare con un’amministrazione.

 

La sentenza in esame ha ritenuto prevalente il successivo emendamento al DPR n. 554/99, introdotto dall’art. 75 DPR n. 412/00, sull’art. 17 co. 1, lett. h) DPR n. 34/00 che, tra i requisiti generali di qualificazione, prevede anche l’inesistenza di procedure di amministrazione straordinaria. Non essendo stata inserita dalla norma successiva tra le cause di esclusione dalla partecipazione alla gara, l’amministrazione straordinaria non poteva avere lo stesso trattamento del fallimento ai fini della certificazione SOA. L’art. 75 del DPR n. 412/00 avrebbe quindi recepito l’orientamento espresso da questo Consiglio circa la possibilità delle società in amministrazione straordinaria di concorrere agli appalti pubblici, visto che l’autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’attività economica deve consentire loro un’effettiva presenza sul mercato (Cons.Stato, V, 6 agosto 2001, n. 4241), non essendo possibile trarre argomenti contrari dalla generica formulazione dell’art. 24, lett. a) della direttiva n. 93/37/CEE.

 

Nell’appello si afferma che l’abrogazione tacita dell’art. 17 co. 1, lett. h) DPR n. 34/2000 non considera la diversa portata dei due regolamenti (il DPR n. 554/99 e il DPR n. 34/2000) dei quali solo il primo costituirebbe, con la legge Merloni, l’ordinamento generale dei lavori pubblici, con valenza di lex generalis per la partecipazione alle gare, a differenza del secondo, nel quale sono contenuti gli specifici requisiti di partecipazione ai lavori pubblici. Inoltre, l’inidoneità a fini SOA delle imprese sottoposte ad amministrazione controllata, sarebbe stata ribadita dall’emendamento al DPR n. 34/00 apportato con l’art. 15-bis, del DPR n. 93/04.

 

La tesi non può essere condivisa. Anche se i decreti del Presidente delle Repubblica n. 554/99 e n. 34/2000 rappresentano attuazione di norme di principio diverse della legge Merloni, sono entrambe espressione della potestà regolamentare di cui all’art. 17 comma 2 della legge n. 400/88, richiamata in tema di delegificazione delle norme sui requisiti di partecipazione alle gare e di qualificazione delle imprese. Che poi il DPR n. 554/99 rappresenti, insieme alla legge Merloni, l’ordinamento generale dei lavori pubblici, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 109/94, non gli attribuisce una portata diversa da quella di un ordinario regolamento e non impedisce l’applicazione dei criteri ordinari dell’abrogazione per incompatibilità della fonte precedente con la stessa forza e valore, ad opera di quella successiva. Nessun argomento a sostegno della persistenza dell’esclusione delle imprese sottoposte ad amministrazione straordinaria può infine essere tratto dall’art. 15-bis, DPR n. 93/04, che ha disciplinato la verifica di mantenimento dei requisiti di attestazione alla scadenza del triennio e non i presupposti per il rilascio dell’attestazione stessa.

 

2.3.2) Vengono, in tal modo, superate anche le ulteriori doglianze che E.H. muove nei confronti della decisione per non avere esaminato talune censure dei ricorsi. E invero:

 

– la giurisprudenza che attribuisce allo stato d’insolvenza dichiarata dal giudice la natura di causa di esclusione (Cons. Stato, IV, 8 giugno 1999, n. 516), va comunque limitata allo stato di insolvenza che precede la sentenza dichiarativa di fallimento e non l’ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria. L’amministrazione straordinaria, secondo la prevalente giurisprudenza (Cons. Stato, V, 6 agosto 2001, n. 4241), non rappresenta causa di esclusione dalla partecipazione alla gara, anche considerata l’incertezza del rinvio alle situazioni equivalenti contenuto nell’art. 24, lett. b) dir. 93/37/CE;

 

– la dichiarazione dello stato di insolvenza non è sempre condizionata alla mancanza di disponibilità delle risorse finanziarie (arg. Cass., I, 11 maggio 2001, n. 6550) che, in tutti i casi di raggruppamento temporaneo, può essere supplita dalle altre imprese partecipanti, in quanto anche nel project financing l’autofinaziamento del progetto è richiesto al raggruppamento nel suo insieme.>

 

 

Di Sonia Lazzini