Per i giudici di appello siciliani, va eliminata la clausola di una polizza cauzioni provvisoria per la quale “se il contraente non risulta aggiudicatario … la società si intende senz’altro liberata

 Richiesta di durata di garanzia provvisoria fino a 30 giorni dopo l’aggiudicazione:è legittimo escludere un’impresa la cui cauzione provvisoria preveda < Se il contraente non risulta aggiudicatario dell’appalto indicato in polizza, la ******à si intende senz’altro liberata dagli obblighi assunti ed il premio pagato resterà integralmente acquisito alla ******à.>?e’ sufficiente che la garanzia preveda la propria operatività < garanzia opera sino alla liberazione del contraente>?

 

La polizza non è conforme alla richieste della lex specialis di gara_ Brevemente occorre ricordare che la fidejussione provvisoria ha la funzione di garantire la Stazione appaltante nei confronti di qualsiasi ragione di danno emergente nella fase della procedura e, secondo il DM n. 123 del 2000, sino a trenta giorni dopo l’aggiudicazione. Ciò non significa che la Stazione, ove lo ritenga, cioè ove non ravvisi ragioni di danno nei confronti dei partecipanti non aggiudicatari, non possa liberarli, rectius possa rinunciare alla garanzia, anche prima dei trenta giorni e, dunque, prima della scadenza dell’impegno contrattale del fidejussore. Tale liberazione, tuttavia, è appunto discrezionale, vale a dire costituisce una scelta della Stazione effettuata dopo avere valutato se, concretamente, i partecipanti siano incorsi in fatti illeciti che abbiano causato un danno. Il fatto concreto che la ricorrente non si trovasse nelle condizioni di essere aggredita per un risarcimento, e che dunque sia stata liberata al pari degli altri partecipanti, costituisce un fatto dipendente dalla volontà della Stazione nella gestione delle proprie ragioni creditorie che non incide sulla funzionalità del contratto fidejussorio, e quindi sulle caratteristiche che esso doveva avere al momento della partecipazione alla gara. Conducendo alle estreme conseguenze paradossali il ragionamento dell’appellante, si dovrebbe ammettere che, anche in totale mancanza della polizza fidejussoria, se la procedura si concludesse senza alcuna ragione di danno da parte della Stazione appaltante, il partecipante privo della polizza potrebbe affermare la legittimità del suo comportamento perché, di fatto, la garanzia non ha avuto modo di operare. Il che è palesemente assurdo e induce l’infondatezza della prospettazione dell’appellante. Resta definitivamente accertato, quindi, che la validità della fidejussione deve essere giudicata in astratto ed indipendentemente dalle effettive vicende contrattuali successive._      Sotto altro profilo l’articolo 2.1 delle condizioni generali di polizza, nel precisare che la garanzia opera sino alla liberazione del contraente, non è sufficiente per attribuire all’obbligo contrattuale della ******à una scansione temporale ulteriore rispetto alla aggiudicazione, atteso che la successiva clausola 2.2, come si è visto, esplicitamente lega la scadenza dell’obbligo alla non aggiudicazione. Le due clausole, lette congiuntamente, possono essere interpretate nel senso che la seconda limiti la prima, anche in virtù della natura evidentemente speciale del punto 2.2 rispetto al punto 2.1.   Del resto, se tale non fosse stata la volontà contrattuale della società assicuratrice, non vi sarebbe stato alcun bisogno di introdurre la dizione “Se il contraente non risulta aggiudicatario … la ******à si intende senz’altro liberata” atteso che, anche in mancanza di tale dizione, l’obbligo contrattuale sarebbe rimasto inalterato sino alla “liberazione del contraente” (clausola 2.1) e comunque nei limiti temporali e nei limiti sostanziali del danno cagionato durante le procedure di gara. Sembra quindi evidente che la clausola, per non risultare priva di alcun significato, debba essere interpretata nel senso dello spirare dell’obbligo al momento della aggiudicazione ad altro concorrente. La capziosità di essa, lungi dal richiedere un chiarimento da parte della Stazione durante le fasi concorsuali, consiglierebbe piuttosto la sua espunzione de futuro.

Merita di essere riportato per intero quanto ci insegna il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con la sentenza 517  numero dell’ 11 giugno 2008

 

La questione sottoposta all’esame di questo Consiglio è stata più volte affrontata, sia dallo stesso CGA sia dal Consiglio di Stato, sotto diversi profili ed in relazione ad una multiformità di clausole contrattuali. Non giova, quindi, il richiamo acritico alla precedente giurisprudenza, poiché, come è abbastanza ovvio, la validità della polizza fidejussoria deve essere valutata, di volta in volta, in ragione delle concrete clausole contrattuali che contiene.

 

      Nella specie, l’articolo 2.2 delle condizioni generali recita: “Se il contraente non risulta aggiudicatario dell’appalto indicato in polizza, la ******à si intende senz’altro liberata dagli obblighi assunti ed il premio pagato resterà integralmente acquisito alla ******à.”.

 

      Una corretta interpretazione letterale della clausola evidenzia che essa opera in due direzioni. Da un lato regola i rapporti interni tra contraenti, chiarendo che la mancata aggiudicazione della gara non influisce sull’obbligo del corrispettivo. Ciò sotto due profili, sia in relazione alla copertura del rischio durante la fase concorsuale, sia in relazione alla durata della copertura stessa. In altri termini, la fidejussione provvisoria, sino alla aggiudicazione o alla scadenza, garantisce il rischio del danno causato dal partecipante durante tutta la fase di gara. Il premio è calcolato in funzione dell’importo e della durata, e la clausola chiarisce che, anche ove la liberazione avvenisse prima della scadenza della copertura, il premio sarebbe comunque dovuto per intero.

 

Il secondo profilo attiene, invece, alla garanzia nei confronti del terzo. Il chiaro disposto letterale è nel senso che la ******à è liberata (rectius: cessa l’obbligo contrattuale alla copertura del rischio) se il contraente non è aggiudicatario. La formulazione letterale non induce dubbio sul fatto che la mancata aggiudicazione costituisca termine di validità dell’obbligo contrattuale, anche se anticipatamente rispetto alla durata stabilita in contratto. Ed, infatti, come si è già visto, la clausola stessa chiarisce che, non ostante ciò, il premio resta acquisito per intero.

 

      L’appellante insta per un’interpretazione complessiva del contratto, particolarmente richiamando l’attenzione sulla clausola di cui all’articolo 2.1, a mente della quale la garanzia si estende sino “al momento della liberazione del contraente” e sottolineando che la liberazione avviene al momento della mancata aggiudicazione, come dimostrato dal fatto che il seggio di gara, all’atto della aggiudicazione alla BETA, ha contestualmente liberato le fidejussioni di tutti i partecipanti.

 

      Orbene, proprio il richiamo a tale clausola ed alla avvenuta liberazione prova il contrario di quanto sostenuto dalla ALFA.

 

      Brevemente occorre ricordare che la fidejussione provvisoria ha la funzione di garantire la Stazione appaltante nei confronti di qualsiasi ragione di danno emergente nella fase della procedura e, secondo il DM n. 123 del 2000, sino a trenta giorni dopo l’aggiudicazione. Ciò non significa che la Stazione, ove lo ritenga, cioè ove non ravvisi ragioni di danno nei confronti dei partecipanti non aggiudicatari, non possa liberarli, rectius possa rinunciare alla garanzia, anche prima dei trenta giorni e, dunque, prima della scadenza dell’impegno contrattale del fidejussore. Tale liberazione, tuttavia, è appunto discrezionale, vale a dire costituisce una scelta della Stazione effettuata dopo avere valutato se, concretamente, i partecipanti siano incorsi in fatti illeciti che abbiano causato un danno. Il fatto concreto che la ALFA non si trovasse nelle condizioni di essere aggredita per un risarcimento, e che dunque sia stata liberata al pari degli altri partecipanti, costituisce un fatto dipendente dalla volontà della Stazione nella gestione delle proprie ragioni creditorie che non incide sulla funzionalità del contratto fidejussorio, e quindi sulle caratteristiche che esso doveva avere al momento della partecipazione alla gara. Conducendo alle estreme conseguenze paradossali il ragionamento dell’appellante, si dovrebbe ammettere che, anche in totale mancanza della polizza fidejussoria, se la procedura si concludesse senza alcuna ragione di danno da parte della Stazione appaltante, il partecipante privo della polizza potrebbe affermare la legittimità del suo comportamento perché, di fatto, la garanzia non ha avuto modo di operare. Il che è palesemente assurdo e induce l’infondatezza della prospettazione dell’appellante. Resta definitivamente accertato, quindi, che la validità della fidejussione deve essere giudicata in astratto ed indipendentemente dalle effettive vicende contrattuali successive.

 

      Sotto altro profilo l’articolo 2.1 delle condizioni generali di polizza, nel precisare che la garanzia opera sino alla liberazione del contraente, non è sufficiente per attribuire all’obbligo contrattuale della ******à una scansione temporale ulteriore rispetto alla aggiudicazione, atteso che la successiva clausola 2.2, come si è visto, esplicitamente lega la scadenza dell’obbligo alla non aggiudicazione. Le due clausole, lette congiuntamente, possono essere interpretate nel senso che la seconda limiti la prima, anche in virtù della natura evidentemente speciale del punto 2.2 rispetto al punto 2.1.

 

      Del resto, se tale non fosse stata la volontà contrattuale della società assicuratrice, non vi sarebbe stato alcun bisogno di introdurre la dizione “Se il contraente non risulta aggiudicatario … la ******à si intende senz’altro liberata” atteso che, anche in mancanza di tale dizione, l’obbligo contrattuale sarebbe rimasto inalterato sino alla “liberazione del contraente” (clausola 2.1) e comunque nei limiti temporali e nei limiti sostanziali del danno cagionato durante le procedure di gara. Sembra quindi evidente che la clausola, per non risultare priva di alcun significato, debba essere interpretata nel senso dello spirare dell’obbligo al momento della aggiudicazione ad altro concorrente. La capziosità di essa, lungi dal richiedere un chiarimento da parte della Stazione durante le fasi concorsuali, consiglierebbe piuttosto la sua espunzione de futuro.

 

      In conclusione, l’esclusione della ALFA appare legittima, e dunque gli ulteriori motivi proposti restano assorbiti o sono da considerare inammissibili per carenza di interesse.

 

      In particolare le doglianze avverso l’ammissione della BETA sono prive di interesse, atteso che l’esclusione di essa non gioverebbe alla appellante, ex se esclusa dalla gara, e che alla fase finale della stessa gara hanno partecipato più di un’impresa (come si evince dal verbale in data 10 novembre 2005) non concretizzandosi, così, quella evenienza che ormai la giurisprudenza ha acclarato circa l’interesse all’annullamento totale della gara da parte di un partecipante o di un operatore del settore.

 

      Le spese, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.>

 

 

A cura di *************

 

 

N. 517/08  ******** 

N.      673     ******** 

ANNO  2007

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

      Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

Decisione

sul ricorso in appello n. 673/07 proposto da

ALFA AUTOMATION s.p.a.

corrente in Monza, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato ***************, ed elettivamente domiciliate in Palermo, via Nunzio Morello n. 40, presso lo studio dell’avvocato ***************;

c o n t r o

il COMUNE DI RAGUSA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ***************, ed elettivamente domiciliato in Palermo, piazza V.E. Orlando, 6 presso lo studio dell’avv. avv. ***********;

e  nei confronti  di

BETA s.r.l., corrente in Veggiano, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa agli avvocati ************* e ************** ed elettivamente domiciliata in Palermo via ****************, 66, presso lo studio dell’ultima;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. III) – n. 661/07 del 18 aprile 2007.

      Visto il ricorso con i relativi allegati;

      Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’**************** per il comune di Ragusa e degli avv.ti ********** e ************ per la BETA s.r.l.;

      Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

      Visti gli atti tutti della causa;

      Relatore il Consigliere *****************;

      Uditi alla pubblica udienza del 29 novembre 2007 l’avvocato ************, su delega dell’avvocato **********, per la società appellante, l’avvocato *********** per il comune appellato e l’avvocato ********** per la società controinteressata;

      Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

      Il Comune di Ragusa ha bandito una gara per l’aggiudicazione della fornitura di una rete di cinque stazioni di monitoraggio dell’aria.

      La ALFA Automation s.r.l. (ALFA) è stata esclusa, poiché la polizza fidejussoria presentata conteneva una clausola che ne riduceva la durata ad un periodo inferiore ai sei mesi come previsto dal bando e dal DM n. 123 del 2000.

      Avverso la propria esclusione dalla gara e l’ammissione della controinteressata BETA, la ALFA proponeva ricorso al TAR di Catania lamentando:

      Con motivi aggiunti ha poi lamentato:

      Si costituivano in giudizio il Comune e la controinteressata resistendo.

      Con la sentenza di cui in epigrafe il TAR respingeva il ricorso per i seguenti motivi:

      Avverso la detta sentenza promuove appello l’appellante in epigrafe lamentando:

      Si costituisce in giudizio il comune eccependo:

      Si costituisce in giudizio la BETA eccependo:

DIRITTO

      La questione sottoposta all’esame di questo Consiglio è stata più volte affrontata, sia dallo stesso CGA sia dal Consiglio di Stato, sotto diversi profili ed in relazione ad una multiformità di clausole contrattuali. Non giova, quindi, il richiamo acritico alla precedente giurisprudenza, poiché, come è abbastanza ovvio, la validità della polizza fidejussoria deve essere valutata, di volta in volta, in ragione delle concrete clausole contrattuali che contiene.

      Nella specie, l’articolo 2.2 delle condizioni generali recita: “Se il contraente non risulta aggiudicatario dell’appalto indicato in polizza, la ******à si intende senz’altro liberata dagli obblighi assunti ed il premio pagato resterà integralmente acquisito alla ******à.”.

      Una corretta interpretazione letterale della clausola evidenzia che essa opera in due direzioni. Da un lato regola i rapporti interni tra contraenti, chiarendo che la mancata aggiudicazione della gara non influisce sull’obbligo del corrispettivo. Ciò sotto due profili, sia in relazione alla copertura del rischio durante la fase concorsuale, sia in relazione alla durata della copertura stessa. In altri termini, la fidejussione provvisoria, sino alla aggiudicazione o alla scadenza, garantisce il rischio del danno causato dal partecipante durante tutta la fase di gara. Il premio è calcolato in funzione dell’importo e della durata, e la clausola chiarisce che, anche ove la liberazione avvenisse prima della scadenza della copertura, il premio sarebbe comunque dovuto per intero.

Il secondo profilo attiene, invece, alla garanzia nei confronti del terzo. Il chiaro disposto letterale è nel senso che la ******à è liberata (rectius: cessa l’obbligo contrattuale alla copertura del rischio) se il contraente non è aggiudicatario. La formulazione letterale non induce dubbio sul fatto che la mancata aggiudicazione costituisca termine di validità dell’obbligo contrattuale, anche se anticipatamente rispetto alla durata stabilita in contratto. Ed, infatti, come si è già visto, la clausola stessa chiarisce che, non ostante ciò, il premio resta acquisito per intero.

      L’appellante insta per un’interpretazione complessiva del contratto, particolarmente richiamando l’attenzione sulla clausola di cui all’articolo 2.1, a mente della quale la garanzia si estende sino “al momento della liberazione del contraente” e sottolineando che la liberazione avviene al momento della mancata aggiudicazione, come dimostrato dal fatto che il seggio di gara, all’atto della aggiudicazione alla BETA, ha contestualmente liberato le fidejussioni di tutti i partecipanti.

      Orbene, proprio il richiamo a tale clausola ed alla avvenuta liberazione prova il contrario di quanto sostenuto dalla ALFA.

      Brevemente occorre ricordare che la fidejussione provvisoria ha la funzione di garantire la Stazione appaltante nei confronti di qualsiasi ragione di danno emergente nella fase della procedura e, secondo il DM n. 123 del 2000, sino a trenta giorni dopo l’aggiudicazione. Ciò non significa che la Stazione, ove lo ritenga, cioè ove non ravvisi ragioni di danno nei confronti dei partecipanti non aggiudicatari, non possa liberarli, rectius possa rinunciare alla garanzia, anche prima dei trenta giorni e, dunque, prima della scadenza dell’impegno contrattale del fidejussore. Tale liberazione, tuttavia, è appunto discrezionale, vale a dire costituisce una scelta della Stazione effettuata dopo avere valutato se, concretamente, i partecipanti siano incorsi in fatti illeciti che abbiano causato un danno. Il fatto concreto che la ALFA non si trovasse nelle condizioni di essere aggredita per un risarcimento, e che dunque sia stata liberata al pari degli altri partecipanti, costituisce un fatto dipendente dalla volontà della Stazione nella gestione delle proprie ragioni creditorie che non incide sulla funzionalità del contratto fidejussorio, e quindi sulle caratteristiche che esso doveva avere al momento della partecipazione alla gara. Conducendo alle estreme conseguenze paradossali il ragionamento dell’appellante, si dovrebbe ammettere che, anche in totale mancanza della polizza fidejussoria, se la procedura si concludesse senza alcuna ragione di danno da parte della Stazione appaltante, il partecipante privo della polizza potrebbe affermare la legittimità del suo comportamento perché, di fatto, la garanzia non ha avuto modo di operare. Il che è palesemente assurdo e induce l’infondatezza della prospettazione dell’appellante. Resta definitivamente accertato, quindi, che la validità della fidejussione deve essere giudicata in astratto ed indipendentemente dalle effettive vicende contrattuali successive.

      Sotto altro profilo l’articolo 2.1 delle condizioni generali di polizza, nel precisare che la garanzia opera sino alla liberazione del contraente, non è sufficiente per attribuire all’obbligo contrattuale della ******à una scansione temporale ulteriore rispetto alla aggiudicazione, atteso che la successiva clausola 2.2, come si è visto, esplicitamente lega la scadenza dell’obbligo alla non aggiudicazione. Le due clausole, lette congiuntamente, possono essere interpretate nel senso che la seconda limiti la prima, anche in virtù della natura evidentemente speciale del punto 2.2 rispetto al punto 2.1.

      Del resto, se tale non fosse stata la volontà contrattuale della società assicuratrice, non vi sarebbe stato alcun bisogno di introdurre la dizione “Se il contraente non risulta aggiudicatario … la ******à si intende senz’altro liberata” atteso che, anche in mancanza di tale dizione, l’obbligo contrattuale sarebbe rimasto inalterato sino alla “liberazione del contraente” (clausola 2.1) e comunque nei limiti temporali e nei limiti sostanziali del danno cagionato durante le procedure di gara. Sembra quindi evidente che la clausola, per non risultare priva di alcun significato, debba essere interpretata nel senso dello spirare dell’obbligo al momento della aggiudicazione ad altro concorrente. La capziosità di essa, lungi dal richiedere un chiarimento da parte della Stazione durante le fasi concorsuali, consiglierebbe piuttosto la sua espunzione de futuro.

      In conclusione, l’esclusione della ALFA appare legittima, e dunque gli ulteriori motivi proposti restano assorbiti o sono da considerare inammissibili per carenza di interesse.

      In particolare le doglianze avverso l’ammissione della BETA sono prive di interesse, atteso che l’esclusione di essa non gioverebbe alla appellante, ex se esclusa dalla gara, e che alla fase finale della stessa gara hanno partecipato più di un’impresa (come si evince dal verbale in data 10 novembre 2005) non concretizzandosi, così, quella evenienza che ormai la giurisprudenza ha acclarato circa l’interesse all’annullamento totale della gara da parte di un partecipante o di un operatore del settore.

      Le spese, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P. Q. M.

      Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe respinge l’appello e, per l’effetto, respinge il ricorso di primo grado.

      Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese, competenze ed onorari del giudizio che liquida in euro 4.000,00, oltre ad IVA ed accessori se dovuti, a favore di ciascuna delle parti appellate costituite.

      Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

      Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 novembre 2007, con l’intervento dei signori: *****************, Presidente, *****************, estensore, **************, ****************, **************, componenti.

F.to: *****************, Presidente

F.to: *****************, Estensore

F.to: *********************, **********

 

Depositata in segreteria

l’ 11 giugno 2008