Per evitare l'escussione della provvisoria, l'impresa doveva dichiarare l'avvalimento in sede di offerta (Cons. di Stato N.00810/2012)

Per evitare l’escussione della provvisoria, l’impresa doveva dichiarare l’avvalimento in sede di offerta (Cons. di Stato N.00810/2012)

Lazzini Sonia

Qui la sentenza: Per evitare l'escussione della provvisoria, l'impresa doveva dichiarare l'avvalimento in sede di offerta (Cons. di Stato N.00810/2012)

Versione PDF del documento

Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti speciali per omessa dichiarazione di avvalimento infragruppo in sede di offerta, nonché mancata allegazione del contratto relativo

la volontà di accedere all’avvalimento, con indicazione dell’impresa ausiliaria, deve essere manifestata al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara

poiché l’impresa partecipa alla gara non solo “in proprio”, e quindi con tutta la sua organizzazione tecnico-economica, ma anche per mezzo di altra impresa, essa deve allora indicare tale rilevante modificazione soggettiva del tipo di partecipazione, al momento stesso in cui rappresenta alla pubblica amministrazione la propria volontà di voler partecipare alla gara.

non può trovare accoglimento quanto prospettato dall’appellante, in ordine alla non necessaria allegazione della dichiarazione di avvalimento fin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ovvero in ordine alla sanabilità del difetto di allegazione, ai sensi dell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006.

Passaggio tratto dalla decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’art. 49 del Codice dei contratti prevede, per quel che interessa nella presente sede :

“1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (tale ultimo inciso introdotto dall’art. 4 d.l. n. 70/2011);

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34[ ne’ si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2, con una delle altre imprese che partecipano alla gara: inciso soppresso dall’art. 3 d.l. n. 135/2009];

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11.

4. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.. . . . .”

Tale disposizione introduce nel nostro ordinamento l’istituto dell’avvalimento, in attuazione dell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, in base al quale (co. 2):

“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.

Quanto alla norma del diritto dell’Unione Europea, la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che essa tende, per il tramite dell’istituto dell’avvalimento, a permettere la più ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626), senza che abbiano alcuna influenza per la stazione appaltante i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589).

La giurisprudenza ha, inoltre, osservato come la disciplina dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici non pone alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2011 n. 6040), di modo che è possibile comprovare tramite detto istituto anche il fatturato, l’esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito del possesso di capitale sociale minimo, ritenendo quest’ultimo come requisito di natura economica (Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496).

I requisiti devono tuttavia essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell’impresa avvalsa, proprio perché la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere comunque alla gara (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565).

In particolare, si è affermato che l’avvalimento nei requisiti soggettivi deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato, come si è detto, a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati. Ne consegue che, perché il ricorso all’istituto dell’avvalimento sia legittimo, occorre l’espresso impegno da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079; sez. III, 18 aprile 2011 n. 2343).

Orbene, il Collegio ritiene che la volontà di utilizzare il previsto istituto dell’avvalimento deve essere espressa dal concorrente al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Ciò si evince, innanzi tutto, dalla stessa natura e finalità dell’istituto. Se, come afferma l’art. 49, co. 1, l’avvalimento serve a “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”, allora esso non può – innanzi tutto quanto all’espressione della volontà di avvalersene – che seguire modalità e termini previsti per la produzione dei requisiti medesimi.

Di conseguenza, poiché l’impresa partecipa alla gara non solo “in proprio”, e quindi con tutta la sua organizzazione tecnico-economica, ma anche per mezzo di altra impresa, essa deve allora indicare tale rilevante modificazione soggettiva del tipo di partecipazione, al momento stesso in cui rappresenta alla pubblica amministrazione la propria volontà di voler partecipare alla gara.

Tale considerazione è rafforzata da una pluralità di chiare indicazioni letteralmente contenute nell’art. 49, il quale:

– nel comma 2, alinea, prevede che il concorrente “alleghi” quanto di seguito indicato (dichiarazioni di volere utilizzare l’avvalimento; dichiarazioni dell’impresa avvalsa), il che ha senso solo se riferito alla domanda;

– alla lett. a), che il concorrente alleghi “una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’art. 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara”. Orbene, appare evidente che se la dichiarazione deve essere verificabile per il tramite della procedura ex art. 48, essa deve essere resa in un momento antecedente a tale procedura, e quindi in sede di presentazione della domanda (in tal senso, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2009 n. 2785).

In definitiva, la volontà di accedere all’avvalimento, con indicazione dell’impresa ausiliaria, deve essere manifestata al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Come la giurisprudenza ha già avuto condivisibilmente modo di chiarire (Cons. St., n. 2785/2009 cit.), “l’ impresa che aspira a partecipare alla procedura concorsuale e che non possiede in proprio i requisiti di ammissione può a tal fine giovarsi di altra impresa in funzione ausiliaria. In questa ipotesi non viene, tuttavia, meno l’ onere di dichiarazione dell’avvalimento nella fase di ammissione, che cristallizza l’ accertamento del possesso dei requisiti alla data di scadenza del termine stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione.”

Da quanto esposto, consegue che non può trovare accoglimento quanto prospettato dall’appellante, in ordine alla non necessaria allegazione della dichiarazione di avvalimento fin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ovvero in ordine alla sanabilità del difetto di allegazione, ai sensi dell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006.

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it