Particolare cura nel compilare a sottoscrivere la scheda tecnica di cui dal decreto interministeriale 123/2004 per quanto concerne le cauzioni provvisorie della Merloni

In caso di "scambio", anche se inavvertito e in buona fede, di polizze fideiussorie riguardanti due gare indette contestualmente,  l’ errore non è scusabile in quanto la rettifica importerebbe l’inserimento negli atti di gara di un documento diverso da quello inviato con la domanda di partecipazione, con evidente trasformazione della documentazione in possesso dell’Amministrazione ed alterazione della par condicio.

 

La circostanza che la polizza fideiussoria avesse funzioni di garanzia della corretta esecuzione della prestazione, vale a collocarla fra gli elementi essenziali dell’offerta, che non può essere alterata

 

 

Il Consiglio di Stato, con la decisione numero 5142 del 7 luglio 2004 ci fornisce un importante insegnamento riguardo alla negata possibilità di regolarizzare, in un secondo momento rispetto all’atto dell’aggiudicazione, la documentazione inerente la cauzione provvisoria.

 

Si legge infatti nel pensiero dei giudici di Palazzo Spada:

 

<<La possibilità di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni, rappresenta concreta applicazione e completamento del criterio del giusto procedimento introdotto dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Criterio soggetto peraltro al limite intrinseco della non alterazione delle condizioni di gara, cosa che sarebbe necessariamente avvenuta se l’amministrazione avesse permesso alla ditta ricorrente di sostituire con quella indicante l’importo corretto la polizza fideiussoria erroneamente inserita fra la documentazione a suo tempo inviata.>>

 

 

In conclusione ci preme osservare che, alla luce dei suesposti concetti, dopo l’entrata in vigore del decreto interministeriale 123 / 2004 contenente lo schema delle polizze tipo nella Legge Merloni, a pena di esclusione, sarà la scheda tecnica ad essere sottoposta ad attenta verifica da parte delle Stazioni appaltanti

 

Così viene infatti segnalato anche dallo stesso supremo organo di giustizia amministrativa :

 

 

 

 

 

 

di *************

 

 

R E P U B B L I C A     I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente

 

decisione

 

sul ricorso in appello n. 7110/2003, proposto ****Idrobioimpianti s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda ATI ****Idrobioimpianti s.p.A. – Costruzioni **** s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentato e difeso dall’avv. *******************, ed elettivamente domiciliato in Roma, Piazza di Pietra n. 63;

 

contro

 

il Comune di Ariccia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to *************** con domicilio eletto nel suo studio in Roma, Via del Viminale, 43;

 

e nei confronti

 

della ******à **** a r.l. non costituita nel presente grado.

 

per la riforma

 

della sentenza del 25 giugno 2003, n. 5614 del TAR del Lazio****** – Sezione seconda bis, che ha rigettato il ricorso proposto dalla ******à avverso i verbali di aggiudicazione provvisoria (25 e 26 febbraio 2003) dell’appalto di servizio gestione e manutenzione degli impianti di depurazione e sollevamento del Comune di Ariccia, dell’atto di aggiudicazione definitiva, del bando di gara per pubblico incanto, prot. 30019, ATC n. 8282, nella parte in cui non consentirebbe la regolarizzazione della cauzione provvisoria, e, ove occorra della determinazione a contrattare n. 1149/02 e, in parte qua, del regolamento comunale sui contratti nonché per il risarcimento del danno.

 

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

 

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ariccia;

 

Viste le memorie difensive;

 

Visti gli atti tutti della causa;

 

Alla pubblica udienza del 2 marzo 2004 , relatore il Consigliere *************** e uditi, altresì, gli avvocati ******** e *********;

 

fatto

 

Con determinazione 19 dicembre 2002, n. 1149 il Dirigente dell’Area Tecnica del comune di Ariccia ha indetto la gara per l’affidamento mediante pubblico incanto e secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa del servizio per la gestione tecnica ed operativa e la manutenzione degli impianti di depurazione e di sollevamento. Nella stessa determina sono stati approvati il bando, il regolamento e il disciplinare di gara. Il bando stabiliva, al punto 10 che l’offerta dei concorrenti doveva essere corredata da una cauzione provvisoria di € 9.003,00 pari al 2% dell’importo della prestazione posta a base della gara, riducibile ad € 9.502,00 pari all’1% in caso di impresa in possesso di certificazione di qualità. Il disciplinare di gara disponeva al punto 5, che i concorrenti erano tenuti a presentare, a pena di esclusione, tra gli altri documenti richiesti, quietanza del versamento ovvero fideiussione bancaria ovvero polizza assicurativa in originale relativa alla cauzione provvisoria. Nello schema di domanda di partecipazione alla gara, approvata unitamente al bando ed al disciplinare, veniva inserita la dichiarazione in base alla quale i concorrenti si impegnavano ad accettare, senza condizione e riserva alcuna tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara e nel relativo disciplinare. La costituenda ATI ****Idrobioimpianti S.p.A. – Costruzioni **** s.p.a. ha presentato domanda di partecipazione sottoscrivendo senza riserve la domanda stessa. Il 25 febbraio 2003, la Commissione di gara procedeva all’apertura delle buste contenenti la documentazione ed accertava che l’ATI ricorrente aveva rimesso un cauzione provvisoria per un appalto diverso da quello oggetto del procedimento concorsuale e la escludeva dalla gara. Avverso l’esclusione ****Idrobioimpianti S.p.A. quale capogruppo della costituenda Ati con Costruzioni **** s.p.a. ha prodotto ricorso al TAR Lazio, che lo ha rigettato, con la sentenza in epigrafe, sul rilievo che la facoltà di regolarizzare o chiarire la documentazione prodotta non può trovare applicazione quando l’impresa abbia radicalmente omesso di presentare uno dei documenti richiesti dal bando di gara a pena di esclusione. Tale documentazione risultava radicalmente omessa, anche se per errore, mentre quella acclusa in sostituzione era del tutto irrilevante, perché riferita ad altra gara e quindi difforme dalle prescrizioni della lex specialis del bando di gara.. Avverso la sentenza propone appello l’ATI ****Idroimpianti S.p.A. – Costruzioni **** S.p.A. Resiste il Comune di Ariccia con memoria.

 

diritto

 

Si impugna la sentenza in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha respinto il ricorso avverso l’esclusione del raggruppamento ****Idrobioimpianti S.p.A. – Costruzioni **** S.p.A. dalla gara indetta dal comune di Ariccia per il servizio di gestione tecnico-operativa e manutenzione degli impianti di sollevamento e depurazione. Secondo il verbale di gara, la documentazione rimessa dall’ATI costituenda risulta irregolare quanto alla cauzione provvisoria perché riguarda un appalto diverso da quello relativo al procedimento concorsuale e perché espone un importo di € 9.003,00, inferiore all’importo richiesto di € 9.502,00, espressamente previsto dal punto 10, lett. a) del disciplinare. Nell’ascrivere tale irregolarità a mero errore materiale nella presentazione del documento comprovante l’avvenuta stipula del contratto di fideiussione richiesto per la cauzione, l’appellante ha chiarito di avere partecipato a due procedure concorsuali indette contestualmente dal comune e di avere inavvertitamente invertita la documentazione attestante le polizze fideiussorie. In punto di diritto ha dedotto tre motivi, i primi due di violazione del D.Lgs. n. 157/1995 e della legge 241/1990, e il terzo di violazione dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000.

 

Il primo motivo è articolato in due profili. Si afferma: -che la fideiussione comunque esistite e l’errore si appunta solo sulla prova documentale del contratto; -che l’amministrazione doveva riconoscere l’errore avendo consentito la regolarizzazione nell’altra gara a cui lo stesso costituendo raggruppamento appellante aveva partecipato: era perciò in grado di rettificarlo tramite interpello dell’interessata. Gli argomenti dell’appellante non sono fondati. È noto al Collegio come in tema di fideiussione sia permessa ampia libertà di forma al prestatore della garanzia personale nel manifestare il proprio intendimento di obbligarsi in qualità di fideiussore, con il solo limite dell’inequivocità ed oggettività di tale manifestazione di volontà (Cass. III, 8 marzo 2002, n. 3429). Del resto l’art. 1936 c.c. non pone alcun limite di forma alla possibilità di obbligarsi personalmente presso il creditore a garanzia dell’adempimento dell’altrui obbligazione. Il limite si rinviene però nella prova del contratto di fideiussione, quando la medesima prova rivesta il carattere di formalità posta a garanzia della parità di condizione in cui trattare tutti i soggetti che partecipano alla gara. Il corrispondente documento assume in questo caso un significato che trascende il suo valore formale e la cui essenzialità va ricercata nella realizzazione dell’imparzialità dell’azione amministrativa. Entro siffatti limiti va ricondotta la possibilità prevista dall’art. 16 D.Lgs. n. 157/1995 di invitare i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. La disposizione, si riferisce, pertanto ai documenti in possesso dell’amministrazione, con esclusione espressa dei casi come quello in esame, che postula la sostituzione di un documento con un altro, come pretende l’appellante nei motivi in esame. Alla base dell’errore vi era infatti un "scambio", anche se inavvertito e in buona fede, di polizze fideiussorie riguardanti le due gare indette contestualmente, errore la cui rettifica importerebbe l’inserimento negli atti di gara di un documento diverso da quello inviato con la domanda di partecipazione, con evidente trasformazione della documentazione in possesso dell’Amministrazione ed alterazione della par condicio. È così superato l’argomento del motivo in esame di illegittimità dell’operato dell’Amministrazione, che avrebbe svalutato l’esistenza del contratto di fideiussione nei termini esatti previsti dal bando di gara e avrebbe escluso la concorrente per un errore materiale nella documentazione riguardante la prova del contratto stesso.

 

Di fronte alla necessità che il documenti in disponibilità della stazione appaltante non siano alterati nella loro sostanza, non è poi configurabile alcun onere dell’Amministrazione di invitare la ditta concorrente a chiarire le ragioni dell’errore: a fronte della necessità che agli atti di gara i documenti siano conformi a quelli richiesti dal bando, è indifferente che il contratto di fideiussione fosse stato effettivamente stipulato. La possibilità di invitare le imprese concorrenti a completare o fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni, rappresenta concreta applicazione e completamento del criterio del giusto procedimento introdotto dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Criterio soggetto peraltro al limite intrinseco della non alterazione delle condizioni di gara, cosa che sarebbe necessariamente avvenuta se l’amministrazione avesse permesso alla ditta ricorrente di sostituire con quella indicante l’importo corretto la polizza fideiussoria erroneamente inserita fra la documentazione a suo tempo inviata. È pertanto infondato anche il secondo dei profili in cui si articola la censura in esame. Non rileva poi che la medesima Amministrazione abbia permesso di sanare il medesimo errore in cui l’appellante era incorsa nell’altra gara contestualmente indetta. Data l’autonomia delle decisioni di ciascuna commissione aggiudicatrice, attiene alle sue scelte discrezionali ammettere una partecipante la cui documentazione non sia conforme a legittimità, salvo subirne le conseguenze sul piano risarcitorio ove il suo comportamento venga censurato in sede giurisdizionale.

 

Quanto chiarito circa il primo motivo, supera gli aspetti del secondo, relativi sia all’esistenza di orientamenti giurisprudenziali difformi dalla decisione assunta dal comune di Ariccia, sia al carattere di mero errore materiale in cui avrebbe versato il comportamento dell’appellante. La circostanza che la polizza fideiussoria avesse funzioni di garanzia della corretta esecuzione della prestazione, vale a collocarla fra gli elementi essenziali dell’offerta, che non può essere alterata: e ciò difformemente da quanto si sostiene nella censura in esame. Che, infine, il raggruppamento avesse deciso di prestare fideiussione, fra le forme di garanzia ammesse, supera l’ultimo aspetto del motivo in esame, circa la possibilità della partecipante di avvalersi anche del versamento in numerario in luogo della polizza fideiussoria e di illegittimità del comportamento dell’amministrazione per non avere permesso di integrare la cauzione irregolarmente presentata.

 

Non sussiste, infine, alcuna violazione dell’art. 107 del D.Lgs. n. 267/2000, come si assume nella terza censura, di incompatibilità del presidente della commissione di gara, avendo lo stesso dirigente adottato gli atti propedeutici alla selezione delle offerte. Fra le funzioni proprie dei dirigenti, la disposizione in esame annovera precisamente (art. 107, D.Lgs. n. 267/2000, comma 3, lett. a) e b) "la presidenza delle commissioni di gara e di concorso" e "la responsabilità delle procedure di gara e di concorso". Data la natura comunque gestionale dell’attività svolta, non è quindi incompatibile che lo stesso dirigente provveda all’adozione dei provvedimenti amministrativi prodromici allo svolgimento della gara (quali l’approvazione dello schema di bando e del contratto e l’emanazione della determinazione a contrattare).

 

L’appello deve essere quindi respinto. Va confermata la prima decisione. Le spese di giudizio possono tuttavia essere compensate fra le parti per giusti motivi.

 

p.q.m.

 

Il Consiglio di Stato, quinta sezione, definitivamente decidendo sull’appello in premessa, lo respinge. Conferma la decisione impugnata. Compensa integralmente fra le parti le spese ed onorari del presente giudizio.

 

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 2 marzo 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17 luglio 2004

 

****** PRECEDENTE COMMENTO ALLA SENTENZA DI PRIME CURE

 

 

La cauzione provvisoria non può essere regolarizzata essendo oggettivamente carente e difforme dalle prescrizioni della lex specialis del bando di gara

 

Non è errore sanabile, aver presentato una provvisoria riguardante altra contestuale gara, anche se indetta dalla stessa Stazione Appaltante

 

Il Tar per il Lazio, Sez. II Bis di Roma, con la sentenza numero 5414 del 2003 si occcupa di un ricorso avverso l’esclusione da un appalto di servizi a motivata: dal fatto che il concorrente in questione ha… rimesso la cauzione provvisoria per un appalto diverso da quello in oggetto del procedimento concorsuale e per un importo di Euro …inferiore all ‘importo richiesto di Euro …, così come espressamente previsto e richiesto al punto 10 lettera a) del bando di gara..

 

L’adito giudice amministrativo nel confermare l’operato della stazione appaltante, ribadisce che, sebbene la giurisprudenza non preveda la possibilità di sanare tutte le carenze dell’offerta ma ammette la facoltà di regolarizzare o chiarire la documentazione già prodotta; questa facoltà non può tuttavia trovare applicazione quando l ‘impresa interessata ha radicalmente omesso di presentare uno dei documenti richiesti dal bando di gara a pena di esclusione.

 

A cura di *************

 

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sez.ll Bis

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4256/2003, proposto da SOC ***** s.P .A., contro

il Comune di Ariccia in persona del Sindaco in carica, rapp.to e difeso dall’avv. *************;

e nei confronti

-SOC ***** r .l., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

dei verbali di aggiudicazione provvisoria dell’appalto di servizio di gestione e manutenzione degli impianti di depurazione e sollevamento del Comune di Ariccia ( del 25 e 26 febbraio 2003), dell’atto di aggiudica definitiva, del bando di gara per pubblico incanto, prot. 30019, ATC n. 8282, nella parte in cui non consentirebbe la regolarizzazione della cauzione

provvisoria, ove occorra della determinazione a contrattare n. 1149/02 e, in parte qua, del Regolamento comunale sui contratti;

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

 

Visti gli atti tutti della causa;

 

Relatore, alla Camera di consiglio del 3 aprile 2003, il Consigliere *******************; Uditi, altresì, I’avv. *********** (su delega) e I’avv. ********;

 

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

 

Con il presente ricorso, notificato alle diverse parti interessate il 16/4/2003 e depositato il 23/4/2003, la ricorrente ***** s.p.a. ha chiesto quanto indicato in epigrafe.

 

Il Collegio ritiene di poter definire il giudizio nel merito con sentenza succintamente motivata a norma dell’art. 96 della legge n. 134/1971, nel testo modificato dall’art. 9 della legge n. 205/2000.

 

Al riguardo va tenuto presente che:

 

-la presente controversia riguarda I ‘impugnativa, unitamente agli atti connessi, della esclusione della ricorrente disposto dalla Commissione di gara (nella seduta del 25 e 26 febbraio 2003) relativamente all’appalto del servizio di gestione tecnico-operativa e manutenzione degli impianti di depurazione e sollevamento del Comune di Ariccia ( di cui al bando di gara in data 23.12.02 prot. N. 30019 pubblicato sulla G.U. del 2.5.01 n. 100);

 

-l’esclusione nel verbale del 25/2/03 è stata così motivata: "il concorrente in questione ha… rimesso la cauzione provvisoria per un appalto diverso da quello in oggetto del presente procedimento concorsuale e per un importo di Euro …inferiore all ‘importo richiesto di Euro …, così come espressamente previsto e richiesto al punto 10 lettera a) del bando di gara"; La commissione di gara preso atto di alcune decisioni giurisdizionali "determina l’esclusione …per

 

difetto della documentazione espressamente prevista e richiesta a pena di esclusione, al punto 5) del disciplinare di gara allegato al relativo bando";

 

-a seguito della richiesta della ricorrente di valutare la possibilità di regolarizzazione dell ‘ offerta, atteso che solo per mero errore materiale era stata inserita la polizza fideiussoria riguardante altra contestuale gara di procedura di gara indetta dalla stessa Stazione appaltante , la Commissione di gara nella seduta del 26/2/03 ha ribadito l’ esclusione in relazione a quanto disposto dal disciplinare di gara (che prevede l’obbligatorietà, a pena di esclusione, del documento) e della giurisprudenza.

 

In proposito il Collegio rileva che: -sia il bando (al p. 16) che il disciplinare di gara (p. 1-5) prevedevano che la documentazione in argomento doveva essere contenuta nei plichi, a pena di esclusione;

 

-la giurisprudenza non prevede la possibilità di sanare tutte le carenze dell’offerta ma ammette la facoltà di regolarizzare o chiarire la documentazione già prodotta; questa facoltà non può tuttavia trovare applicazione quando 1 ‘impresa interessata ha radicalmente omesso di presentare uno dei documenti richiesti dal bando di gara a pena di esclusione;

 

nella fattispecie (anche se per errore materiale)-la documentazione richiesta del bando a pena a pena di esclusione risulta radicalmente omessa, mentre quella acclusa in sostituzione è del tutto irrilevante riferendosi ad altra gara;

 

in sostanza la documentazione prodotta non può essere regolarizzata essendo oggettivamente carente e difforme dalle prescrizioni della lex specialis del bando di gara ( cfr. per il principio, C.d.S., V, 2/7/2001 n. 3598 proprio relativa a fattispecie analoga a quella in esame, in cui l’impresa aveva prodotto un documento riguardante altra contestuale gara; cfr. altresì, CS, IV, 3875 dell’11/7/2001 che non ammette la regolarizzazione per quanto attiene al contenuto del documento );

 

-per le ragioni indicate il ricorso non è meritevole di accoglimento;

 

-Sussistono giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese del presente giudizio.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, (Sez. II bis), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge.

 

Spese compensate.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

 

Così deciso in Roma dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (Sezione Seconda Bis), in Camera di Consiglio, il 22 maggio 2003