Ottenuto i risarcimento del danno per equivalente, a contratto eseguito, e’ inammissibile la richiesta del risarcimento del danno in forma specifica

Il Tribunale, in particolare, ha ritenuto fondate le censure con le quali si lamentava che il provvedimento di revoca della decisione di rinnovare il contratto con il Consorzio ricorrente era fondato su un’istruttoria carente e su motivazioni di dubbia consistenza

In punto di risarcimento, si è ritenuto che l’illegittimità dell’atto adottato dall’Amministrazione avesse determinato in capo al Consorzio ricorrente la perdita del bene della vita costituito dal rinnovo del contratto di appalto già deliberato con la DGC n. 103/04;

in relazione al quantum del risarcimento, il danno è stato liquidato facendo riferimento al criterio presuntivo del 10% del corrispettivo contrattuale relativo all’anno 2003 diminuito di una percentuale corrispondente all’aliunde perceptum che, in difetto di dimostrazione da parte dell’appaltatore di aver immobilizzato la propria capacità produttiva in funzione del rinnovo del contratto, è stata determinata nella misura del 2%.

Un ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse quando il processo non possa per qualsiasi motivo produrre un risultato utile per il ricorrente: avendo l’atto impugnato completamente esaurito i propri effetti (esecuzione del contratto affidato), non sarebbe più possibile una riedizione del potere volta a tutelare in forma specifica la situazione di pretesa dell’impresa ricorrente..

Con il ricorso n. 3746/2004, depositato il 27 luglio 2004 ed oggetto del presente distinto giudizio, la società ricorrente ha impugnato le successive determinazioni del Coordinatore del Settore Lavori Pubblici del Comune di Buccinasco (n. 593 del 3 giugno 2004 e n. 602 del 7 giugno 2004) con le quali l’Ente, proprio a seguito del mancato rinnovo del contratto in capo al Consorzio ricorrente, aveva proceduto ad affidare il medesimo appalto ad altre imprese. Il ricorrente ha chiesto al Tribunale di disporne l’annullamento, previa loro sospensione, in quanto viziate da violazione di legge ed eccesso di potere; nonché ha chiesto la condanna dell’Ente al risarcimento del danno conseguente all’attuazione dei provvedimenti impugnati.

Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

Il ricorso è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse._ Come è noto, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse quando il processo non possa per qualsiasi motivo produrre un risultato utile per il ricorrente. Tale situazione, in particolare, si verifica per effetto del mutamento della situazione di fatto e di diritto dedotta in sede di ricorso, rendendo priva di qualsiasi residua utilità giuridica, ancorché meramente strumentale o morale, una pronuncia del giudice adito sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio. L’istituto è una manifestazione del principio di unilateralità che regge il processo amministrativo posto a tutela delle posizioni soggettive appartenenti a chi ha introdotto il giudizio, rispetto alle quali gli interessi della parte resistente assumono rilevanza solo in funzione di contrasto della pretesa azionata. Ne consegue che, venuto meno l’interesse del ricorrente alla pronuncia di merito, il giudizio non può proseguire nel solo interesse della parte resistente alla decisione di rigetto. Si ricorda, da ultimo, che l’istituto processuale in questione, di notoria derivazione pretoria, conserva intatta la sua validità e attualità, malgrado la l. Tar all’art. 23 abbia codificato soltanto l’istituto della cessata materia del contendere (che può essere dichiarata quando l’amministrazione annulli o riformi, in senso conforme all’interesse del ricorrente, il provvedimento da questi impugnato), perdurando la sua autonomia concettuale (anche, peraltro, rispetto alla rinuncia). Nel caso di specie, alcuni motivi di ricorso sono riferiti alla invalidità derivata dalla illegittimità della deliberazione della giunta comunale n. 115 del 2004, già annullata dalla sentenza 2038/2009 di questo stesso Tribunale; altri motivi di ricorso sono, invece, specificatamente riferiti a vizi propri. Orbene, ritiene il Collegio che, avendo l’atto impugnato completamente esaurito i propri effetti (esecuzione del contratto affidato), non sarebbe più possibile una riedizione del potere volta a tutelare in forma specifica la situazione di pretesa dell’impresa ricorrente. In tale fattispecie, dunque, l’interesse azionato può ricevere una tutela solamente risarcitoria per equivalente: ne consegue la improcedibilità della domanda di reintegrazione in forma specifica rappresentata dalla condanna del Comune alla rinnovazione del contratto di appalto in favore della ricorrente (peraltro, in ordine a quest’ultimo rimedio, secondo il Consiglio Stato, ad. plen., 21 novembre 2008 , n. 12, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fissata dall’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti: perciò, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi). E’, infatti, vero che, di regola, l’intervenuta integrale esecuzione dell’appalto non rende inammissibile o improcedibile il ricorso tendente all’annullamento degli atti di gara, dovendosi ritenere persistente l’interesse all’accertamento dell’illegittimità degli stessi, in funzione del rilievo che la relativa statuizione giurisdizionale di annullamento può assumere nel successivo giudizio risarcitorio diretto a ristorare il ricorrente del pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità provvedimentale. Tuttavia, nel caso in esame, anche il perseguimento della residua domanda risarcitoria difetta di interesse attuale. Difatti, il danno dedotto nel presente giudizio è il medesimo di quello invocato nel giudizio R.G. 2908/04. In particolare, si richiede il lucro cessante che il Consorzio ALFA calcola o in base alla differenza fra il valore dell’appalto e i costi evidenziati nella giustificazione economica dell’offerta, oppure sulla scorta del consueto criterio presuntivo del 10% del corrispettivo contrattuale. Come sopra ricordato, nella parte in fatto del presente provvedimento, il ristoro di tale pregiudizio da mancata rinnovazione del contratto di appalto è stato già accordato con la sentenza n. 2038/2009, per cui non residua alcuna altra utilità ritraibile dal presente giudizio.

A cura di *************

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4355 del 13 luglio 2009, emessa dal Tar Lombardia, Milano

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 3746 del 2004, proposto da:
CONSORZIO ALFA, rappresentato e difeso dagli avv.ti **************, *****************, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, corso Monforte N.16;

COMUNE DI BUCCINASCO, rappresentato e difeso dagli avv.ti ***************, ***************, con domicilio ex lege presso la Segreteria del TAR per la Lombardia in Milano, via Conservatorio 13

CONSORZIO SOCIALE CS&L SCARL, BETA SAS, non costituiti in giudizio

– della determinazione del Coordinatore del Settore Lavori Pubblici del Comune di Buccinasco n. 593 del 3 giugno 2004, avente ad oggetto “l’affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e del verde pubblico comunale nelle more dell’espletamento delle procedure della relativa gara di appalto”;

– della determinazione del Coordinatore del Settore Lavori Pubblici del Comune di Buccinasco n. 602 del 7 giugno 2004, avente ad oggetto “l’affidamento dell’incarico per l’effettuazione di n. 2 interventi di rasatura del manto erboso nelle aree a verde presenti all’interno dei complessi scolastici comunali e sulle rotatorie”;

– nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale tra cui, in particolare, la deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Buccinasco n. 115 del 6 maggio 2004, avente ad oggetto “il servizio di rasatura manti erbosi, manutenzione rotatorie, aiuole fiorite, modifiche”, che dispone il diniego di rinnovo dell’appalto in essere con il Consorzio ALFA per il servizio di rasatura dei manti erbosi, manutenzione delle rotatorie e delle aiuole decorative (provvedimento quest’ultimo già oggetto del distinto ricorso R.G. 2908/2004);

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di COMUNE DI BUCCINASCO;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 07/05/2009 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Il Comune di BUCCINASCO, con delibera del 26 maggio 2003, aveva affidato al consorzio ricorrente l’appalto annuale per la manutenzione del verde pubblico (consistente nella rasatura dei manti erbosi, nella manutenzione delle rotatorie e delle aiuole decorative, nella manutenzione degli impianti di irrigazione e diserbo vialetti). Con successiva delibera n. 103 del 22 aprile 2004, il medesimo Comune aveva deciso di rinnovare l’appalto in questione anche per l’anno 2004, ciò in considerazione del fatto che tale impresa aveva svolto in modo soddisfacente il proprio lavoro, raggiungendo buoni standards qualitativi e creando vantaggi per l’amministrazione comunale sia dal punto di vista tecnico che dal punto di vista economico. Tuttavia, subito dopo, insorgeva, fra il Comune e la ditta appaltatrice, una controversia circa la buona esecuzione del servizio che induceva l’Ente a decidere (con delibera di Giunta n. 115 del 6 maggio 2004) di non procedere più al rinnovo dell’appalto per l’anno successivo. Quest’ultimo provvedimento era stato impugnato (con ricorso 2908/2004) innanzi al questo stesso Tribunale Amministrativo il quale, con ordinanza n. 1691/04, ne aveva sospeso gli effetti, rilevando che trattavasi, in sostanza, di un provvedimento di secondo grado assunto senza il previo avviso di avvio del procedimento. La Giunta Comunale, aveva comunque proceduto, con successiva delibera n. 192 del 31 agosto 2004, a revocare la propria precedente decisione di rinnovare l’appalto al Consorzio ALFA del servizio di manutenzione del verde pubblico per l’anno 2004 ed anche tale delibera veniva impugnata con motivi aggiunti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, con sentenza n. 2038 del 2009, ha accolto il ricorso n. 2908/2004, annullando l’atto impugnato e condannando il Comune di BUCCINASCO al risarcimento del danno da determinarsi ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. 80/98. Il Tribunale, in particolare, ha ritenuto fondate le censure con le quali si lamentava che il provvedimento di revoca della decisione di rinnovare il contratto con il Consorzio ALFA era fondato su un’istruttoria carente e su motivazioni di dubbia consistenza. In punto di risarcimento, si è ritenuto che l’illegittimità dell’atto adottato dall’Amministrazione avesse determinato in capo al Consorzio ricorrente la perdita del bene della vita costituito dal rinnovo del contratto di appalto già deliberato con la DGC n. 103/04; in relazione al quantum del risarcimento, il danno è stato liquidato facendo riferimento al criterio presuntivo del 10% del corrispettivo contrattuale relativo all’anno 2003 diminuito di una percentuale corrispondente all’aliunde perceptum che, in difetto di dimostrazione da parte dell’appaltatore di aver immobilizzato la propria capacità produttiva in funzione del rinnovo del contratto, è stata determinata nella misura del 2%.

Con il ricorso n. 3746/2004, depositato il 27 luglio 2004 ed oggetto del presente distinto giudizio, la società ricorrente ha impugnato le successive determinazioni del Coordinatore del Settore Lavori Pubblici del Comune di Buccinasco (n. 593 del 3 giugno 2004 e n. 602 del 7 giugno 2004) con le quali l’Ente, proprio a seguito del mancato rinnovo del contratto in capo al Consorzio ALFA, aveva proceduto ad affidare il medesimo appalto ad altre imprese. Il ricorrente ha chiesto al Tribunale di disporne l’annullamento, previa loro sospensione, in quanto viziate da violazione di legge ed eccesso di potere; nonché ha chiesto la condanna dell’Ente al risarcimento del danno conseguente all’attuazione dei provvedimenti impugnati.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza del 28 luglio 2004, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, ha rigettato la domanda cautelare in ragione, rispettivamente, della esecuzione integrale ed in corso di svolgimento degli affidamenti impugnati.

Sul contraddittorio così istauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza.

DIRITTO

1. Il ricorso è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Come è noto, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse quando il processo non possa per qualsiasi motivo produrre un risultato utile per il ricorrente. Tale situazione, in particolare, si verifica per effetto del mutamento della situazione di fatto e di diritto dedotta in sede di ricorso, rendendo priva di qualsiasi residua utilità giuridica, ancorché meramente strumentale o morale, una pronuncia del giudice adito sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio. L’istituto è una manifestazione del principio di unilateralità che regge il processo amministrativo posto a tutela delle posizioni soggettive appartenenti a chi ha introdotto il giudizio, rispetto alle quali gli interessi della parte resistente assumono rilevanza solo in funzione di contrasto della pretesa azionata. Ne consegue che, venuto meno l’interesse del ricorrente alla pronuncia di merito, il giudizio non può proseguire nel solo interesse della parte resistente alla decisione di rigetto. Si ricorda, da ultimo, che l’istituto processuale in questione, di notoria derivazione pretoria, conserva intatta la sua validità e attualità, malgrado la l. Tar all’art. 23 abbia codificato soltanto l’istituto della cessata materia del contendere (che può essere dichiarata quando l’amministrazione annulli o riformi, in senso conforme all’interesse del ricorrente, il provvedimento da questi impugnato), perdurando la sua autonomia concettuale (anche, peraltro, rispetto alla rinuncia).

2. Nel caso di specie, alcuni motivi di ricorso sono riferiti alla invalidità derivata dalla illegittimità della deliberazione della giunta comunale n. 115 del 2004, già annullata dalla sentenza 2038/2009 di questo stesso Tribunale; altri motivi di ricorso sono, invece, specificatamente riferiti a vizi propri.

Orbene, ritiene il Collegio che, avendo l’atto impugnato completamente esaurito i propri effetti (esecuzione del contratto affidato), non sarebbe più possibile una riedizione del potere volta a tutelare in forma specifica la situazione di pretesa dell’impresa ricorrente. In tale fattispecie, dunque, l’interesse azionato può ricevere una tutela solamente risarcitoria per equivalente: ne consegue la improcedibilità della domanda di reintegrazione in forma specifica rappresentata dalla condanna del Comune alla rinnovazione del contratto di appalto in favore della ricorrente (peraltro, in ordine a quest’ultimo rimedio, secondo il Consiglio Stato, ad. plen., 21 novembre 2008 , n. 12, nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, fissata dall’art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti: perciò, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi).

Ad analoga sorte resta soggetta, ad avviso del Collegio, anche la domanda caducatoria.

E’, infatti, vero che, di regola, l’intervenuta integrale esecuzione dell’appalto non rende inammissibile o improcedibile il ricorso tendente all’annullamento degli atti di gara, dovendosi ritenere persistente l’interesse all’accertamento dell’illegittimità degli stessi, in funzione del rilievo che la relativa statuizione giurisdizionale di annullamento può assumere nel successivo giudizio risarcitorio diretto a ristorare il ricorrente del pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità provvedimentale.

Tuttavia, nel caso in esame, anche il perseguimento della residua domanda risarcitoria difetta di interesse attuale. Difatti, il danno dedotto nel presente giudizio è il medesimo di quello invocato nel giudizio R.G. 2908/04. In particolare, si richiede il lucro cessante che il Consorzio ALFA calcola o in base alla differenza fra il valore dell’appalto e i costi evidenziati nella giustificazione economica dell’offerta, oppure sulla scorta del consueto criterio presuntivo del 10% del corrispettivo contrattuale. Come sopra ricordato, nella parte in fatto del presente provvedimento, il ristoro di tale pregiudizio da mancata rinnovazione del contratto di appalto è stato già accordato con la sentenza n. 2038/2009, per cui non residua alcuna altra utilità ritraibile dal presente giudizio.

3. Sussistono giusti motivi per compensare interamente le spese di lite tra le parti, attesa la particolarità e risalenza della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

Dichiara improcedibile il ricorso e compensa interamente le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 07/05/2009 con l’intervento dei Magistrati:

*****************, Presidente

*************, Referendario, Estensore

*****************, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO