Os diferentes discursos sobre a justiça apresentados ao auditório universal1na visão de chaïm perelman

RESUMO: A sociedade pós-moderna cada vez mais sente a necessidade de chegar a um modelo racional de Justiça. Então, o objetivo do texto foi demonstrar como esse conceito vem sendo interpretado e usado por essa sociedade de altíssima complexidade. De entrada, um sobrevôo de modo a perceber com olhares dos diferentes modelos de pensar em relação ao tema. Ante a grandiosidade da obra, investigou-se o conceito de Justiça Formal de Chaim Perelman. O estudo deixa evidente que o tema está longe de ser esgotado, ao contrário, longe se vai os inúmeros questionamentos, nada obstante, foi possível tirar algumas conclusões que também estão aptas a críticas e reflexões capazes de fazer alterar o pensamento deste autor. Dentre as conclusões é possível dizer que a Justiça é sedutora e confusa. Conceitos tais como, igualdade, proporcionalidade, equidade, razoabilidade, caminham juntos com a Justiça.

PALAVRAS-CHAVE: Justiça. Lógica Jurídica. Discurso jurídico. Equidade.

ABSTRACT: The post-modern society increasingly feel the need to reach a rational Justice. So the aim of the text was to demonstrate how this concept has been interpreted and used by that company of high complexity. Input, a flyby in order to see with eyes of different models of thinking about the subject. Faced with the enormity of the work, we investigated the concept of Formal Justice Chaim Perelman. The study makes clear that the issue is far from exhausted, on the contrary, far from the many questions that will, nonetheless, it was possible to draw some conclusions that are also capable of critical thinking and able to change the thinking of this author. Among the findings is possible to say that Justice is seductive and confusing. Concepts such as equality, proportionality, fairness, reasonableness, go together with the law.

KEYWORDS: Justice. Legal Logic. Legal discourse. Fairness

1 INTRODUÇÃO

Acontecimentos como “globalização” e “universalização dos direitos humanos” tem repercutido de forma direta na sociologia, na filosofia e outras ciências e certamente chega até o Direito. Tais fatores de manifestação social promovem uma acelerada mudança no comportar-se do homem pós-moderno¹.

Neste cenário, inúmeros são os questionamentos que assumem importância, temas como: garantia de liberdade e igualdade, a sobrevivência da democracia, respeito a diversidade, passam a freqüentar os debates acadêmicos de modo efusivo.

Em meio a essa agitação, ou melhor, esse inquietar-se da sociedade, emerge novos pensamentos, entre nós aqueles citados por Peter Harbele² como pensamento jurídico do possível, teoria constitucional das alternativas ou teoria constitucional da tolerância.

Ante as inúmeras possibilidades dentro deste contexto absolutamente propício decidiu-se por enfrentar o tema: Justiça. Para o arrosto poder-se-ia ter optado por caminhos infindáveis de possibilidades, nada obstante o eleito foi o conceito de Justiça dentro da linguagem jurídica sob o olhar crítico da pós-modernidade, sem perder de vista tudo que já se debateu ao longo do tempo, mister sob a visão crítica dos jusnaturalistas, positivistas e pós-positivistas.

Esse assunto que sempre incomoda, trouxe uma dúvida no momento da escolha de qual caminho trilhar. Na ocasião, perguntou-se: seria o caso de fazer como Hans Kelsen³ e os positivistas e separar o Direito da Justiça? Ou seria o caso de “simplesmente” igualá-los para sempre? Ou, a melhor escolha seria a adição de novos “ingredientes” nos moldes sugeridos por Gustav Radbruch⁴ que em sua considerada “2ª fase” assim escreveu sobre o assunto:

En verdad, toda ley positiva lleva consigo valor, sin consideración de su contenido: es siempre mejor que ninguna ley, ya que crea al menos seguridad jurídica.

Pero la seguridad jurídica no es el valor único ni el decisivo, que el derecho há de realizar.

Junto a la seguridad encontramos otros valores: conveniência (Zweckmassig-keit) y justicia.

O tema é tão vibrante que não escolhe linguagem para apresentar-se, diz-se isto porque, na Copa do Mundo da África do Sul 2010, em pelo menos duas partidas de futebol o tema Justiça chamou atenção do mundo, a primeira, entre Alemanha e Inglaterra, e a segunda, entre Argentina e México, a princípio, um exemplo singelo, que desde já merece desculpas ao leitor, mas que serve de inspiração para questionamentos maiores.

Na ocasião, assistiu-se no fatídico dia 27.06.2010 o exemplo claro de cumprimento à regra e distanciamento da Justiça. Ocorre que em ambos os jogos houve um erro da arbitragem que agiram de forma a concluir de modo diverso daquilo que estava sendo mostrado na tela para centenas de milhões de pessoas ao redor do mundo. Os árbitros viram pelos “telões”, localizados nos Estádios, que suas condutas estavam equivocadas, mas, não puderam fazer “Justiça” e voltar atrás nas decisões, isto por que, de acordo com o regramento da FIFA os árbitros não têm respaldo para decidir com base em consultas a meio eletrônico. Assim, naquele dia, aplicou-se a regra e não se fez “Justiça”.

Bom, após este intróito, é possível dizer que o presente trabalho planeja uma investigação “endo-perceptivo” do conceito de Justiça no ambiente lingüístico da Filosofia do Direito. Para tanto, elegeu-se, de forma proposital o modelo de Justiça apresentado por Chaim Perelman, diz-se proposital porque o autor em sua obra “Ética e Direito” transita de forma singular pela Filosofia, Lógica e a Filosofia do Direito, oferecendo ao leitor a condição de experimentar outras possibilidades, mas que tem tudo a ver com o Direito.

2 A JUSTIÇA FORMAL NA VISÃO DE CHAIM PERELMAN

A base dos argumentos que ora se apresenta foi retirada do livro “Ética e Direito”⁵ do jusfilosofo polonês radicado na Bélgica. A aspiração é que, após as noções abstraídas dos três modelos de visão do Direito, amplie-se o juízo crítico com estas do autor levando-se em conta sua escapada para a Lógica Formal e a Filosofia do Direito.

Perelman desenvolve um conceito único de Justiça que resolveu chamar de Justiça Formal e para tanto, descreveu seis concepções de Justiça na sua forma concreta. O autor resolveu, a partir de um ponto de vista lógico, examinar os diferentes sentidos do termo pesquisado. Num trabalho brilhante o autor nos induz a ver o Direito sob a ótica da Lógica.

Tentando seguir os caminhos de um filósofo, sem qualquer pretensão de sê-lo, a leitura do texto nos faz questionar: o que quer dizer o autor com conceito formal de Justiça? Porque o autor elegeu para intitular o nome do livro de “Direito” e “Ética”? Afinal, de que Ética e de que Direito o autor está falando? Porque e com que autoridade o autor afirma que a Moral e a Religião admitem que justo é o homem honesto? Como o autor pode universalizar Moral e Religião? Qual a estrutura argumentativa utilizada para concluir que a Filosofia é: (+) emoção e (+) paixão e a Ciência é: (+) lógica (–) emoção e (–) paixão?

Para responder, antes, necessário algumas incursões, uma delas caminha pela Lógica Formal, mais precisamente pelo o termo Silogismo. O termo vem do grego silogismós que na sua origem significa “cálculo” e que foi empregada por Platão n seu raciocínio em geral, foi também adotada por Aristóteles para indicar o tipo perfeito do raciocínio dedutivo, definido como um discurso em que,  posto algo (antecedente, premissas maior e menor), outro (consequente, conclusão) deriva necessariamente. Observe abaixo o desenvolvimento e uso do termo.

Um antecedente:

Premissa maior …………………. é …(termo)…….. (proposição)

Premissa menor ………………… é ………………….. (proposição)

Um consequente:

Conclusão ………………….é…………………..

Exemplo: TODO HOMEM É MORTAL

ARISTÓTELES É HOMEM

ARISTÓTELES É MORTAL

O exemplo serve para dizer que ao universalizar a premissa maior e considerá-la como verdade, mantém-se a proposição no campo do formal e distancia-se do empírico. Abaixo veja outro silogismo onde a premissa maior pode não ser uma verdade empírica, mas que se sustenta formalmente.

Lógica Formal:TODA MULHER É BONITA

SEBASTIANA É MULHER

SEBASTIANA É BONITA

Ainda dentro desta introdução traz abaixo um quadro esquemático para contextualizar o leitor sobre o ambiente do conhecimento e a localização da Ética e do Direito e quanto tudo isso tem a ver com a Justiça.

Visto o quadro de apreciação do mundo do conhecimento, a seguir veja o mundo real sob a visão da filosofia:

Pois bem, com estas considerações introdutórias entendemos possível descortinar a construção da teoria formal de Justiça com base em Perelman. Segundo o autor seria ilusório querer enumerar todos os sentidos possíveis sobre a noção de Justiça, como seria ilusório também querer admitir apenas uma concepção como sendo a melhor ou a que melhor expressa a noção de Justiça.

O autor preferiu seis concepções mais correntes da Justiça concreta que se afirmaram na civilização ocidental, desde a Antiguidade até nossos dias, veja quais são:

1. A cada qual a mesma coisa.

2. A cada qual segundo seus méritos.

3. A cada qual segundo suas obras.

4. A cada qual segundo suas necessidades.

5. A cada qual segundo sua posição.

6. A cada qual segundo o que a lei lhe atribui⁶.

Justiça sugere a todos certa igualdade e a igualdade parece, então, como um ingrediente comum a vários alimentos: a farinha de trigo, por exemplo. Dependendo da combinação com outros ingredientes, é possível obter um bolo recheado com chocolate, uma macarronada à italiana ou um pão francês.

Segundo Perelman, Justiça formal ou abstrata é um princípio de ação segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma. A definição é formal porque não determina as categorias que são essenciais e, portanto, permite que surjam as divergências no momento de passar de uma fórmula comum da Justiça comum para fórmula diferentes da Justiça concreta.

Fazendo uma investigação sobre cada uma das concepções o que se tem é que cada uma delas é recheada de ingredientes que as compõem.

Quando se diz “A CADA QUAL A MESMA COISA”, percebe-se nesta expressão o seguinte:

1. Inexige proporcionalidade e é a única puramente igualitária.

2. Todos os seres pertencem a mesma categoria essencial.

3. As diferenças entre os seres não são, desse ponto de vista, essencial, assim, todos os membros de uma família devem participar em pé de igualdade de uma partilha.

4. Fortalece os laços de solidariedade entre os membros de uma classe.

Quando se diz “A CADA QUAL SEGUNDO SEUS MÉRITOS”, é que:

1. Deve-se dar tratamento proporcional aos méritos dos membros do grupo.

2. Os graus meritórios servirão de critério para o estabelecimento das categorias essenciais.

3. Para que dois seres de uma mesma classe sejam tratados igualitariamente eles tem que ter méritos de graus idênticos.

Quando se diz “A CADA QUAL SEGUNDO SUAS OBRAS”, é que:

1. Fazem parte da mesma categoria essencial aqueles cuja produção ou cujos conhecimentos tem igual valor aos olhos do julgador.

2. Se certas obras são consideradas equivalentes, deve-se tratar da mesma forma.

3. Exemplo: retribuição aos empregados. Noções de “salário justo” e de “preço justo” são expressões de aplicações da fórmula.

E na expressão “A CADA QUAL SEGUNDO SUAS NECESSIDADES”, significa dizer que:

1. Os critérios do que venha a ser “necessidades” são puramente formais, baseando-se nas exigências do organismo humano em geral.

2. Uma pesquisa de apuração do conceito levará em conta apenas elementos numericamente determináveis.

3. Difere da caridade porque esta considera o ser enquanto indivíduo e leva em conta suas características, aqui não.

Quando se diz “A CADA QUAL SEGUNDO SUA POSIÇÃO”, é que:

1. Essa formula considera que é justo que se tenha uma atitude diferente para com membros das diversas classes, contanto que se trate da mesma forma os que fazem parte da mesma classe, ou seja, da mesma categoria essencial.

2. Essa divisão em classe, no sentido amplo, pode ser feita de diversas formas, pode ser pela cor da pele, pela língua, religião.

Por fim, dizer que “A CADA QUAL SEGUNDO O QUE A LEI LHE ATRIBUI”, significa que

1. Essa fórmula da Justiça se distingue de todas as outras pelo fato de o juiz, a pessoa encarregada de aplicá-la, já não ser livre para escolher a concepção da Justiça que prefere: ele deve observar a regra estabelecida.

2. A classificação, a distribuição em categorias essenciais, é lhe imposta e ele deve obrigatoriamente levá-la em conta.

3. O juiz existe para julgar tendo como parâmetro de julgamento a norma jurídica.

Convém então perguntar: se é verdade que a aplicação da Justiça Formal exige a determinação prévia das categorias essenciais, como então determinar as essenciais? A resposta passa pela implementação de uma escala de valores e qualquer evolução moral, social ou política, que traz uma modificação desta, altera ao mesmo tempo as características consideradas essenciais para a aplicação da Justiça, o que revela uma “flexibilização” do termo ao longo do tempo.

A aplicação da Justiça Formal é algo possível se o interprete apegar a uma única categoria essencial. O problema é que na realidade não é normal o contentamento em uma única categoria e o sentimento de Justiça leva em conta, simultaneamente várias categorias essenciais muitas vezes inconciliáveis.

Exemplo trazido por Perelman⁷demonstra a dificuldade em relacionar-se com as proposições e chegar a “Justiça”:

Juiz: PATRÃO HUMANITÁRIO

Universo: operários

Categoria 1: trabalho

Categoria 2: necessidades

PROBLEMA: Dois operários que fazem parte da mesma categoria “trabalho” e são diferentes da categoria “necessidades”.

Ante o problema levantado, que tratamento dever-se-ia aplicar? Tendo por base as diferenças apresentadas, aplicando a regra invariavelmente se agirá de modo formalmente injusto.

Como resolver o problema? Como bem anotou Perelman⁸, uma maneira de sair do mal-estar criado pelas antinomias é dar preferência a uma das características essenciais em detrimento de outras. Porém, a solução que não ofende a Justiça Formal está na Equidade, porquanto esta ter uma tendência a não tratar de forma por demais desigual os seres que fazem parte de uma mesma categoria essencial. Convém repetir que as conclusões são retiradas da obra que ora se apresenta ao leitor.

A equidade tende a diminuir a desigualdade quando o estabelecimento de uma igualdade perfeita, de uma Justiça formal, é tornado impossível pelo fato de se levar em conta, simultaneamente, duas ou várias características essenciais que vem entrar em choque em certos caso de aplicação⁹. Trata-se de técnica de superação das antinomias da Justiça, decorrentes do desejo de se aplicar simultaneamente várias regras de Justiça incompatíveis.

Ainda nesta parte o autor trabalha também a igualdade e a regularidade onde informa que seja como for a aplicação correta da Justiça exige um tratamento igual para os membros da mesma categoria. Seria algo semelhante ao seguinte silogismo:

Todos alunos da escola tal deverão receber um brioche.

Paul, Pierre e Jacques são alunos da escola.

_______________________________________________Paul, Pierre e Jacques deverão receber um brioche.

Trata-se de aplicar o tratamento justo conforme o caso:

Hipótese do M1

Se M1 é um A

Se todos A devem ser B

M1 deverá ser B

A conclusão é que se por ação do julgador M1 tornou-se B, a conduta foi justa e assim também será se M2, M3, M4 for A, e a ação para ser justa deve torná-los todos B. Está aqui a aplicação típica do tratamento igual aos membros de uma mesma categoria essencial.

O grande problema é que a Justiça do tipo formal pode ser alterada bastando para tanto alterar a regra, é possível que o operador a despeito de agir de um modo formalmente injusto, prefira modificar a regra de modo que, formalmente, a ação seja justa e irrepreensível.

A Justiça Formal pode, em todos esses casos, coincidir uma desigualdade real por causa da arbitrariedade das regras. É que a Justiça Formal noticia que um ato é justo quando resulta da aplicação de certa regra, mas, quando se pode dizer que a regra é justa? A Justiça Formal não consegue esclarecer, porquanto, se alterada a regra para uma regra materialmente injusta, pode ser que a estrutura se mantenha formalmente justa.

Então, indispensável eliminar na medida do possível a arbitrariedade das regras a serem aplicadas, a condição que essa exigência imporá às regras já não se refere à forma, mas ao conteúdo delas.

Segundo Perelman¹⁰, buscar as condições que permitem conceder a um ato, a uma regra ou a um agente, a qualidade de justo significa determinar os critérios do que vale, do que merece ser aprovado, na área da ação social.

Para facilitar a análise, o autor tratou sucessivamente do ato justo, da regra justa e do homem justo cuja determinação comporta exigências específicas.

Mencionou o autor que:

Os três planos em que nos colocamos para analisar a noção de Justiça ampliaram-nos sucessivamente as perspectivas. O ato justo é correção, rejeição da desigualdade. A regra justa é razão, rejeição da arbitrariedade. O homem justo é consciência, rejeição da desumanidade. O ideal de Justiça, tal como vive na tradição ocidental, combina todos esses pontos de vista, concedendo a prioridade a um ou a outro, conforme as visões do mundo e as disciplinas que o elaboram.¹¹

Neste ponto o autor fala no vaivém da segurança à equidade e da equidade à segurança, afirma que qualquer ordem jurídica estável realiza com a possibilidade do juiz agir com preocupações de equidade.

Para o filosofo o que importa não é aplicação da regra simplesmente mas acima de tudo é que essas as regras sejam justas.

Para arrematar, necessário trazer a parte final deste capítulo da obra apresentada, o que Perelman resolveu chamar de “A regra de Justiça” onde ele vai explicar que a “regra” será construída à luz de um esquema e uma reflexão filosófica.

Primeiramente o autor explica que na cultural ocidental a Justiça é considerada uma virtude racional por excelência, expressa demonstração do intimo contato do texto com o imperativo categórico de Kant. Veja.

A Justiça, diz-nos Leibniz, é a caridade do sábio e abrange, segundo ele, além da tendência para fazer o bem, aliviando sofrimentos, a regra da razão. É por isso que, se há algum uso prático da razão, ele deve manifestar-se na ação justa, que atestaria uma racionalidade, da qual seria desprovido um comportamento injusto.¹²

Conforme Perelman nos oferece, a noção de Justiça sempre foi ligada a noção de igualdade de maneira tal que o tratamento igual de seres iguais, parece dificilmente discutível e sem qualquer razão para a diferenciação, a priori.

A dificuldade está em como tratar seres que não são idênticos, ou seja, iguais em todos os pontos de vista. Este é o único problema real concernente à regra de Justiça, para tanto, o Autor propala uma regra: que sejam tratados da mesma forma aqueles que são essencialmente semelhantes e ao mesmo tempo já diz que o problema da regra é que ela não esclarece quando os seres são essencialmente semelhantes e nem como é preciso tratá-los.¹³

Se supõe que é a lei positiva que fornece critérios de aplicação, a regra de Justiça se precisa e se torna regra de direito, exigindo que sejam tratados de uma forma determinada pela lei todos os que são semelhantes aos olhos da lei. A Justiça define, nesse caso, como a aplicação correta da lei.¹⁴

Quando uma decisão autorizada tratou de certa forma um caso relevante de certa categoria, é muito justo, e racional, tratar da mesma forma um caso essencialmente semelhante.

Se uma primeira formulação da regra de Justiça permitia aproximá-la da igualdade, concebida como permutabilidade completa, a formulação atual permite aproximá-la da idéia de legalidade, que seria pressuposta por toda indução a partir da experiência.

Poderá a regra de Justiça ser-nos de alguma valia nessa área? Ela nos permite, de todo modo, delimitar o problema. É justo, segundo ela, tratar da mesma forma os que são essencialmente semelhantes.

Para o Perelman, em cada caso concreto cumpre, para poder declarar que uma ação é justa ou injusta, que seja encontrada uma resposta para as duas questões, primeira quando poder-se-ia dizer que dois seres são essencialmente semelhantes, e segunda quando será possível perceber como é possível tratá-los.

3 CONCLUSÃO:

Ante tudo que foi apresentado, parece não haver dúvida quanto a necessidade evidente do homem em “fazer” e “chegar” a concretude da Justiça.

Para tanto, o que se procederá a seguir, a título de conclusão, considerará aspectos estudados no decorrer deste artigo. É o que se pretende logo na seqüência, cujas observações serão enumeradas para melhor entendimento. Senão, vejamos:

1. Concordamos com Perelman ao dizer que a Justiça é prestigiosa e confusa.

2. Para a aplicação da Justiça, o que importa não é aplicação da regra simplesmente mas acima de tudo é que essas as regras sejam justas.

3. A lógica jurídica é uma lógica na qual a argumentação constrói a Justiça, a equidade e a razoabilidade das decisões.

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