Omessa dichiarazione relativamente al direttore tecnico e amministratore relativamente reato di dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti_corretto da parte della Stazione appaltante considerare tale r

Esclusione da una procedura con relativa escussione della cauzione provvisoria di una partecipante (non dell’aggiudicataria provvisoria) , ai sensi dell’articolo 75 I comma lettera c) del d.p.r. n. 554 del 1999, attesa l’acquisizione da parte della giuria "del certificato del casellario giudiziale del direttore tecnico e amministratore della ditta ricorrente dal quale risulta che il medesimo ha riportato condanna pronunciata dal tribunale di Padova ex articoli 444 e 445 codice di procedura penale divenuta irrevocabile il 6 dicembre 2000 per il reato di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 10 marzo 2000 n. 74": è legittimo l’operato della Stazione Appaltante?

 

Il ricorso è fondato nei limiti che subito infra si andranno a esaminare. Invece va anzitutto respinta la domanda postulante il vizio di tipo procedimentale: la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che sia il provvedimento di esclusione sia l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’autorità di vigilanza, disposti per omessa dimostrazione del processo dei requisiti richiesti dal bando di gara, non devono essere preceduti dall’avviso dell’inizio del procedimento e ciò in quanto la società e già a conoscenza del procedimento in corso, e l’esclusione costituisce atto incidentale del procedimento di gara. Inoltre va respinta la censura relativa alla insussistenza dei presupposti per l’esclusione, posto che questa, a fronte dell’acquisizione da parte della giuria di gara del certificato del casellario giudiziale che attesta l’esistenza di una condanna in capo all’amministratore delegato della società, costituiva per l’amministrazione provvedimento vincolato una volta valutata l’incidenza del reato commesso sull’affidabilità professionale e morale della concorrente. Dispone infatti l’articolo 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti per l’esecuzione dei lavori pubblici i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di applicazione della pena su richiesta per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, e l’amministrazione ha considerato che il reato di dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti rientri fra le ipotesi contemplate dalla norma richiamata, con motivazione puntuale laddove afferma che il reato presenta una chiara gravità oggettiva, posto che la condotta si attua con la falsificazione di documenti e con il relativo utilizzo cui consegue l’effetto della fraudolenta alterazione del risultato delle dichiarazioni annuali. Risulta dunque del tutto irrilevante che la dichiarazione non vada qualificata come falsa attestazione, e che sul punto il giudice penale abbia assolto il direttore tecnico con formula piena, in quanto l’esclusione non è fondata sulla dichiarazione non veritiera, ma per la sussistenza di una condanna per un reato incidente sulla affidabilità morale e professionale. Per tale ragione è anche giustificata la comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, si ripete, a prescindere dall’insussistenza dell’elemento soggettivo, ma per la sola omessa dichiarazione. È illegittima invece, e sul punto il ricorso deve essere accolto, la determinazione volta all’incameramento ed escussione della cauzione. Dunque il ricorso deve essere accolto nella parte in cui impugna l’escussione della polizza fideiussoria pari a euro 9.450,00, con conseguente obbligo di restituzione della medesima, maggiorata di interessi. 

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 608 del 13 marzo 2009, emessa dal Tar Veneto Venezia, per alcuni importanti insegnamenti in essa contenuti

 

Questi i motivi del ricorso:

 

Ha impugnato la predetta esclusione la società ricorrente sostenendo che l’amministrazione si sarebbe limitata a effettuare una disamina in astratto della fattispecie in relazione alla quale il Tribunale di Padova aveva pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti dell’amministratore delegato e direttore tecnico della società, omettendo di apprezzare in concreto le singole circostanze e gli elementi che la contraddistinguevano.

 

In ogni caso non sussisterebbero i presupposti né per la comunicazione all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, nè tantomeno per l’escussione della fideiussione, la quale ultima sarebbe consentita nel solo caso in cui l’assenza dei requisiti riguardasse non già quelli generali di partecipazione, quanto quelli attinenti alla capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa.

 

Infine il provvedimento di esclusione sarebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione del procedimento, in quanto la notizia della mancata indicazione della condanna subita sarebbe stata appresa dalla amministrazione nel corso di un diverso procedimento di gara, legittimandosi quindi la partecipazione procedimentale previa in capo all’amministratore della ricorrente>

 

Questo il parere del giudice veneto:

 

È illegittima invece, e sul punto il ricorso deve essere accolto, la determinazione volta all’incameramento ed escussione della cauzione.

 

Dispone infatti l’articolo 48 del codice degli Appalti, già articolo 10 della legge Merloni, che tale sanzione consegue all’accertamento dell’insussistenza del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, ma non all’insussistenza dei requisiti generali di partecipazione, sì che sul punto la doglianza è fondata laddove afferma l’estraneità della previsione al caso in esame.

 

In ogni caso è discusso se ci trovi in presenza di un’unica articolata sanzione, ovvero se si tratti di sanzioni autonome.

Un indirizzo interpretativo più rigidamente coerente con il testo normativo, è fermo nell’affermare l’inoppugnabilità delle sanzioni in caso di definitività del provvedimento di esclusione.

Un altro orientamento più garantista, cui anche il Collegio aderisce, riconosce l’autonoma lesività dei provvedimenti di escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità, indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, e ciò in quanto l’interesse ad agire può sussistere nei confronti delle sanzioni ulteriori ma non anche avverso il provvedimento di esclusione.

 

Si pensi, come nel caso in esame, alla conseguenza della impossibilità di partecipazione per un anno ai pubblici appalti per effetto della segnalazione dell’esclusione, che legittima l’impugnazione autonoma.

 

Dunque il ricorso deve essere accolto nella parte in cui impugna l’escussione della polizza fideiussoria pari a euro 9.450,00, con conseguente obbligo di restituzione della medesima, maggiorata di interessi. 

 

 

A cura di *************

 

 

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

prima Sezione

con l’intervento dei magistrati:

    ********************** – Presidente

  *************  – Consigliere

  ***************  – Consigliere, relatore

ha pronunziato la seguente

sul ricorso n. 1061/2005, proposto da **************** in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. **************, ************* e *************, con elezione di domicilio presso lo studio dell’avv. Dora Venturi in Venezia, San Marco – ************* 941,

l’A.T.E.R. – Azienda territoriale per l’edilizia residenziale di Padova in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. ****************, ************* e ************ì, con elezione di domicilio presso lo studio dell’ultimo in Venezia, Santa Croce 663,

  di ALFA. S.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054,

della nota del Direttore generale dell’******** di Padova dd. 17.3.2005 prot. n. 0004078, recante esclusione della parte ricorrente dalla gara per l’aggiudicazione dei lavori di costruzione della nuova stazione media dei carabinieri nel comune di Montegrotto Terme (Pd);

della nota dd. 24.3.2005 prot. n. 0004451, della nota dd. 24.3.2005 prot. n. 0004446; della nota dd. 24.3.2005 prot. n. 0004448; del verbale di gara dd. 11.3.2005 rep. n. 2322; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente;

      visto il ricorso notificato il 10.5.2005 e depositato presso la Segreteria il   16.5.2005 con i relativi allegati;

      visti gli atti di costituzione in giudizio dell’******** di Padova e della società controinteressata;

      visti gli atti tutti della causa;

      uditi alla pubblica udienza del 29 gennaio 2009 (relatore il Consigliere ***************) i procuratori delle parti costituite come da verbale d’udienza;

considerato in fatto e diritto:

Col bando del 9 febbraio 2005 veniva indetta una gara con la forma del pubblico incanto per l’appalto dei lavori di costruzione di una nuova stazione dei carabinieri nel comune di Montegrotto Terme. Entro il termine fissato per la presentazione giungevano trentadue offerte; le operazioni di gara si svolgevano l’undici marzo 2005 e vedevano aggiudicataria l’odierna controinteressata.

In sede di valutazione delle offerte la giuria di gara decideva di escludere quella presentata dalla società **************** ai sensi dell’articolo 75 I comma lettera c) del d.p.r. n. 554 del 1999, attesa l’acquisizione da parte della giuria "del certificato del casellario giudiziale del signor ************, direttore tecnico e amministratore della Belvedere S.r.l., dal quale risulta che il medesimo ha riportato condanna pronunciata dal tribunale di Padova ex articoli 444 e 445 codice di procedura penale divenuta irrevocabile il 6 dicembre 2000 per il reato di cui all’articolo 2 del decreto legislativo 10 marzo 2000 n. 74".

Conseguentemente la stazione appaltante procedeva alla comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e, successivamente, all’escussione della polizza secondo quanto previsto dalla norma ricordata.

Ha impugnato la predetta esclusione la società ricorrente sostenendo che l’amministrazione si sarebbe limitata a effettuare una disamina in astratto della fattispecie in relazione alla quale il  Tribunale di Padova aveva pronunciato sentenza di applicazione della pena su richiesta nei confronti dell’amministratore delegato e direttore tecnico della società, omettendo di apprezzare in concreto le singole circostanze e gli elementi che la contraddistinguevano.

In ogni caso non sussisterebbero i presupposti né per la comunicazione all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, nè tantomeno per l’escussione della fideiussione, la quale ultima sarebbe consentita nel solo caso in cui l’assenza dei requisiti riguardasse non già quelli generali di partecipazione, quanto quelli attinenti alla capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa.

Infine il provvedimento di esclusione sarebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione del procedimento, in quanto la notizia della mancata indicazione della condanna subita sarebbe stata appresa dalla amministrazione nel corso di un diverso procedimento di gara, legittimandosi quindi la partecipazione procedimentale previa in capo all’amministratore della ricorrente.

Si sono costituiti l’amministrazione e la controinteressata, le quali hanno controdedotto e concluso per la reiezione del ricorso.

Con decreto presidenziale cautelare è stata accolta la domanda inibitoria avanzata della ricorrente, in particolare riguardo alla segnalazione all’Autorità.

All’odierna udienza, dopo discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato nei limiti che subito infra si andranno a esaminare.

Invece va anzitutto respinta la domanda postulante il vizio di tipo procedimentale: la giurisprudenza ha costantemente ritenuto che sia il provvedimento di esclusione sia l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’autorità di vigilanza, disposti per omessa dimostrazione del processo dei requisiti richiesti dal bando di gara, non devono essere preceduti dall’avviso dell’inizio del procedimento e ciò in quanto la società e già a conoscenza del procedimento in corso, e l’esclusione costituisce atto incidentale del procedimento di gara.

Inoltre va respinta la censura relativa alla insussistenza dei presupposti per l’esclusione, posto che questa, a fronte dell’acquisizione da parte della giuria di gara del certificato del casellario giudiziale che attesta l’esistenza di una condanna in capo all’amministratore delegato della società, costituiva per l’amministrazione provvedimento vincolato una volta valutata l’incidenza del reato commesso sull’affidabilità professionale e morale della concorrente.

Dispone infatti l’articolo 75 del d.p.r. n. 554 del 1999 che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti per l’esecuzione dei lavori pubblici i soggetti nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di applicazione della pena su richiesta per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale, e l’amministrazione ha considerato che il reato di dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti rientri fra le ipotesi contemplate dalla norma richiamata, con motivazione puntuale laddove afferma che il reato presenta una chiara gravità oggettiva, posto che la condotta si attua con la falsificazione di documenti e con il relativo utilizzo cui consegue l’effetto della fraudolenta alterazione del risultato delle dichiarazioni annuali.

Risulta dunque del tutto irrilevante che la dichiarazione non vada qualificata come falsa attestazione, e che sul punto il giudice penale abbia assolto il signor G. con formula piena, in quanto l’esclusione non è fondata sulla dichiarazione non veritiera, ma per la sussistenza di una condanna per un reato incidente sulla affidabilità morale e professionale.

Per tale ragione è anche giustificata la comunicazione all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, si ripete, a prescindere dall’insussistenza dell’elemento soggettivo, ma per la sola omessa dichiarazione.                     

È illegittima invece, e sul punto il ricorso deve essere accolto, la determinazione volta all’incameramento ed escussione della cauzione.

Dispone infatti l’articolo 48 del codice degli Appalti, già articolo 10 della legge Merloni, che tale sanzione consegue all’accertamento dell’insussistenza del possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, ma non all’insussistenza dei requisiti generali di partecipazione, sì che sul punto la doglianza è fondata laddove afferma l’estraneità della previsione al caso in esame.

In ogni caso è discusso se ci trovi in presenza di un’unica articolata sanzione, ovvero se si tratti di sanzioni autonome. 
Un indirizzo interpretativo più rigidamente coerente con il testo normativo, è fermo nell’affermare l’inoppugnabilità delle sanzioni in caso di definitività del provvedimento di esclusione. 
Un altro orientamento più garantista, cui anche il Collegio aderisce, riconosce l’autonoma lesività dei provvedimenti di escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità, indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, e ciò in quanto l’interesse ad agire può sussistere nei confronti delle sanzioni ulteriori ma non anche avverso il provvedimento di esclusione.

Si pensi, come nel caso in esame, alla conseguenza della impossibilità di partecipazione per un anno ai pubblici appalti per effetto della segnalazione dell’esclusione, che legittima l’impugnazione autonoma.

Dunque il ricorso deve essere accolto nella parte in cui impugna l’escussione della polizza fideiussoria pari a euro 9.450,00, con conseguente obbligo di restituzione della medesima, maggiorata di interessi.  

Le spese possono essere compensate.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo accoglie limitatamente all’escussione della cauzione fidejussoria.

   Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.

   Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 29 gennaio 2009.

      Il Presidente      L’Estensore 

  Il Segretario 

      T.A.R. per il Veneto – I Sezione                                    n.r.g. 1061/05