Poiché l’obiettivo delle direttive sugli appalti pubblici è creare un contesto aperto, equo e trasparente in cui le imprese di tutta l’UE possano competere a parità di condizioni, tali direttive «ricorsi» stabiliscono una serie di procedure per le imprese che intendono presentare ricorso contro l’aggiudicazione di un appalto pubblico cui sono interessate.
1.3 Le direttive «ricorsi» perseguono due obiettivi tra loro correlati:
— fornire uno strumento per costringere i soggetti aggiudicatori a rispettare le direttive e
— fornire uno strumento grazie al quale un offerente che ritenga vi sia stata una violazione delle direttive da parte di un soggetto aggiudicatore possa intraprendere le azioni necessarie per tutelare i propri interessi.
Ritenuta pacifica la devoluzione al giudice ordinario di ogni questione concernente il D.U.R.C., il TAR ha concluso che ad identica conclusione deve pervenirsi nel caso di rettifica (o di autotutela) di tale documento perché anche in tal caso non muta la natura del potere, il quale impinge sempre su una situazione soggettiva avente consistenza di diritto soggettivo: che cosa ne pensa il Consiglio di Stato?
Come è risaputo, con riferimento all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo è titolare di giurisdizione esclusiva (art. 244, primo comma, d.lgs. 163/2006, già art. 6, primo comma, della l. 2005/2000) e può pertanto compiere, a prescindere dalla consistenza della corrispondente posizione soggettiva, ogni accertamento che gli sia domandato dalla parte per verificare il rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza (tra i quali la regolarità contributiva delle imprese partecipanti). _ Sostenere, in tale contesto, che pur dovendo stabilire della legittimità degli appalti pubblici (e quindi della conformità di questi anche alle regole di derivazione comunitaria), il giudice amministrativo, ancorché domandato dalla parte, non possa spingersi ad accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione sol perché questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione (come avviene per il d.u.r.c.), significherebbe limitare irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso.[ Direttive «ricorsi» efficaci sono parte integrante del diritto degli appalti pubblici, e le modifiche apportate a quelle direttive dalla proposta in esame dovrebbero garantire un migliore funzionamento delle direttive in materia di appalti pubblici]. Allorché sia a ciò chiamato dalla parte nell’ambito di una procedura pubblica volta all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo (come del resto potrebbe fare alla stregua dell’art. 8 della l. 1034/1971 se nella materia considerata non gli fosse riconosciuta giurisdizione esclusiva) ben può incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione siano essi o meno attestati da atti della p.a.
Merita di essere segnalata la decisione numero 818 del 13 febbraio 2009,inviata per la pubblicazione in data 17 febbraio 2009, emessa dal Consiglio di Stato e della quale riportiamo il seguente passaggio:
Conforme risulta, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice, la quale, proprio riferendosi alla certificazione INPS e ad una procedura concorsuale soggetta alla disciplina comunitaria, ha già avuto modo di stabilire che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo “verificare la regolarità di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara” (Cass. Sez. Un. 11 dicembre 2007, ord. 25819).
Si deve solo aggiungere che il ragionamento sin qui svolto è a fortiori destinato a valere con riferimento all’atto di annullamento in autotutela dei DURC negativi a partire dal quale è stata nella specie predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva (oltretutto conseguente a rinegoziazione delle condizioni contrattuali). Fermo infatti che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione ai pubblici appalti non viene meno perché un requisito decisivo agli effetti della relativa aggiudicazione è attestato da un provvedimento amministrativo, l’atto impugnato in primo grado, lungi dal costituire mera rettifica di un dato inesatto o mera correzione di un errore materiale, è chiaramente il frutto del (discrezionale) diverso apprezzamento di una stessa fattispecie in relazione al medesimo quadro regolamentare di riferimento. L’atto (di autotutela) impugnato in primo grado è cioè il frutto dell’esercizio di un potere fondato su norme di azione e non di relazione (com’è d’altra parte riconosciuto dalla stessa sentenza impugnata) al quale non si giustappone una posizione paritetica del privato.
Giusto a titolo di informazione, si segnala :
Parlamento europeo e Consiglio
Direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007
modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici
(Gazzetta ufficiale dell’Unione europea del 20.12.2007, IT, L 335/31)
(…)
Articolo 1
Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso
1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva. Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione. Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
Di contro si legga:
decisione numero 5575 del 23 ottobre 2007 emessa dal Consiglio di Stato
< Conseguenza di quanto testè evidenziato è inoltre che il procedimento di rilascio della certificazione di regolarità contributiva ha una sua autonomia rispetto al procedimento di gara (si è già del resto sottoALFAato che la stessa certificazione è richiesta anche per i lavori privati, ove non si fa certo riferimento a procedimenti di gara) ed è sottoposto alle regole proprie della materia previdenziale, della cui corretta applicazione è peraltro competente a conoscere il giudice ordinario.>
A cura di *************
N. 818/09 REG.DEC.
N. 8115 REG:RIC.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n. 8115/2008 del 22/10/2008 ,proposto dalla società
ALFA – SERVIZI PER LA MOBILITA’ SPA, rappresentata e difesa dalgli avv.ti. *************** e ****************** con domicilio eletto in Roma,VIA DELLA SCROFA 57 presso lo studio del primo;
contro
PROVINCIA DI PAVIA rappresentata e difesa dall’**************************** con domicilio eletto in Roma,VIA DI RIPETTA N.142,pressolo studio del medesimo
e nei confronti
INPS – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE rappresentato e difeso dagli avv.ti ******************,************** e ************* con domicilio in Roma,VIA DELLA FREZZA 17, presso UFFICIO LEGALE INPS;
B. *************************************************, non costituitosi;
AUTOVIE SUD MILANO SOCIETA’ IT. ALFAE AUTOMOBILISTICHE SPA, rappresentato e difeso dagli avv.ti LIBERTO LOSA e ************ con domicilio eletto in Roma,VIALE PARIOLI N.180,presso lo studio del secondo;
per la riforma
della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO :Sezione I n.1455/2008 , resa tra le parti, concernente RILASCIO DOCUMENTO UNICO REGOLARITA’ CONTRIB.-AFFID.SERVIZIO ******************;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della PROVINCIA DI PAVIA, INPS – ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE e AUTOVIE SUD MILANO SOCIETA’ IT. ALFAE AUTOMOBILISTICHE SPA;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 16 Dicembre 2008 , relatore il Consigliere Cons. ************ ed uditi, altresì, gli avvocati D’*******, *******, *******, ****** e ****;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
ALFA s.p.a. impugnava davanti al TAR Lombardia il provvedimento della Provincia di Pavia recante approvazione del contratto del servizio di trasporto locale (e quindi di non esercizio del potere di revoca dell’aggiudicazione), lotto 1 della Sottorete Pavese. L’impugnazione muoveva dalla mancanza, in capo all’aggiudicatario, del requisito della regolarità contributiva e risultava argomentata a partire dalla supposta illegittimità del provvedimento n. 44425 del 6 luglio 2007 col quale il Direttore dell’Ufficio Subprovinciale INPS di Milano *****, in dichiarato esercizio del potere di autotutela, aveva annullato una serie di DURC negativi rilasciati con riferimento all’aggiudicatario *********** (già ********** s.r.l.).
A sostegno dell’impugnazione, **** s.p.a., premessa la mancata attivazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati in relazione al procedimento di autotutela, rilevava che gli atti organizzativi richiamati dal provvedimento INPS non concernono la fattispecie considerata ma il distinto ambito delle prestazioni previdenziali (il che avrebbe impedito di far luogo ad autotutela) e censurava poi l’opposta presa di posizione dell’INPS con riferimento alla stessa fattispecie: il mutamento di opinione circa la regolarità contributiva non sarebbe stato accompagnato da una congrua motivazione e sarebbe stato adottato a presupposti immutati. Sul punto rilevava, in particolare, che l’esposizione di euro 3.359.715,49 (relativa a Sgea s.p.a., società acquisita da ***********), già posta a base degli annullati DURC negativi concernenti la cessionaria **** s.p.a., non era venuta meno e risultava anzi confermata dal rilascio di garanzia fideiussoria da parte della stessa ***********
Hanno resistito le Amministrazioni intimate (INPS e Provincia di Pavia). Si è costituita *********** Parti resistenti e controinteressato hanno eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Con sentenza n. 1455 dell’8 maggio 2008, il TAR Lombardia ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione. Ritenuta pacifica la devoluzione al giudice ordinario di ogni questione concernente il D.U.R.C., il TAR ha concluso che ad identica conclusione deve pervenirsi nel caso di rettifica (o di autotutela) di tale documento perché anche in tal caso non muta la natura del potere, il quale impinge sempre su una situazione soggettiva avente consistenza di diritto soggettivo.
La sentenza è stata ritualmente impugnata dall’originario ricorrente. L’INPS e la Provincia di Milano si sono costituiti in giudizio per resistere alla pretesa. Identica posizione ha assunto l’appellata ***********
Tutte le parti hanno illustrato le rispettive posizioni con memoria. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 16 dicembre 2008.
DIRITTO
L’appello è fondato. Come è risaputo, con riferimento all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo è titolare di giurisdizione esclusiva (art. 244, primo comma, d.lgs. 163/2006, già art. 6, primo comma, della l. 2005/2000) e può pertanto compiere, a prescindere dalla consistenza della corrispondente posizione soggettiva, ogni accertamento che gli sia domandato dalla parte per verificare il rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza (tra i quali la regolarità contributiva delle imprese partecipanti).
Sostenere, in tale contesto, che pur dovendo stabilire della legittimità degli appalti pubblici (e quindi della conformità di questi anche alle regole di derivazione comunitaria), il giudice amministrativo, ancorché domandato dalla parte, non possa spingersi ad accertare la sussistenza o meno di un requisito di partecipazione sol perché questo è attestato dal provvedimento di un’amministrazione (come avviene per il d.u.r.c.), significherebbe limitare irragionevolmente l’ambito della tutela accordata dall’ordinamento anche in violazione dei principi (desumibili dalla direttiva 2007/66/CE) di efficacia e rapidità dei mezzi di ricorso.
Allorché sia a ciò chiamato dalla parte nell’ambito di una procedura pubblica volta all’affidamento di lavori, servizi o forniture, il giudice amministrativo (come del resto potrebbe fare alla stregua dell’art. 8 della l. 1034/1971 se nella materia considerata non gli fosse riconosciuta giurisdizione esclusiva) ben può incidentalmente valutare la sussistenza dei requisiti di partecipazione siano essi o meno attestati da atti della p.a.
Conforme risulta, d’altronde, l’orientamento della Corte regolatrice, la quale, proprio riferendosi alla certificazione INPS e ad una procedura concorsuale soggetta alla disciplina comunitaria, ha già avuto modo di stabilire che appartiene alla cognizione del giudice amministrativo “verificare la regolarità di una certificazione costituente specifico requisito per la partecipazione alla gara” (Cass. Sez. Un. 11 dicembre 2007, ord. 25819).
Si deve solo aggiungere che il ragionamento sin qui svolto è a fortiori destinato a valere con riferimento all’atto di annullamento in autotutela dei DURC negativi a partire dal quale è stata nella specie predicata l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva (oltretutto conseguente a rinegoziazione delle condizioni contrattuali). Fermo infatti che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in relazione ai pubblici appalti non viene meno perché un requisito decisivo agli effetti della relativa aggiudicazione è attestato da un provvedimento amministrativo, l’atto impugnato in primo grado, lungi dal costituire mera rettifica di un dato inesatto o mera correzione di un errore materiale, è chiaramente il frutto del (discrezionale) diverso apprezzamento di una stessa fattispecie in relazione al medesimo quadro regolamentare di riferimento. L’atto (di autotutela) impugnato in primo grado è cioè il frutto dell’esercizio di un potere fondato su norme di azione e non di relazione (com’è d’altra parte riconosciuto dalla stessa sentenza impugnata) al quale non si giustappone una posizione paritetica del privato.
Conclusivamente, l’appello va accolto con riferimento alla questione di giurisdizione e, per l’effetto, la sentenza impugnata va annullata con rinvio ai sensi dell’art. 35 della l. 1034/1971.
Le spese della presente fase, vista la particolarità della materia, possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia ai sensi dell’art. 35 della l. 1034/1971.
Spese della presente fase compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 16 Dicembre 2008 con l’intervento dei Sigg.ri:
****************** Presidente
***************** Consigliere
************ Consigliere
************************ Consigliere
************ Consigliere est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to ************ f.to ******************
IL SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 13/02/09
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
P. IL DIRIGENTE
f.to ********************
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