Resumo
O presente estudo tem o escopo de analisar os crimes contra o casamento abarcados no Código Penal brasileiro entre os artigos 235 a 239, em uma perspectiva civil-penal, abordando as peculiaridades de cada crime como os seus respectivos sujeitos e tipificação, a forma como se procedem, bem como a ação penal própria para cada delito em estudo. De igual forma, pretende-se analisar os efeitos cíveis dos crimes abordados uma vez que para cada conduta tipificada enseja-se a possibilidade de reparação civil através da justiça cível sem nenhum prejuízo à ação penal, hipótese em que se vislumbra a possibilidade do pleito de indenização por danos morais e materiais quando verificada a ocorrência desses crimes, sem olvidar a possibilidade de se promover a ação civil ex delicto uma vez transitada em julgado a ação criminal referente a tais crimes. Não obstante, é igualmente verificada a necessidade de descriminalização de alguns dos artigos estudados, em vista dos princípios da ultima ratio, ou intervenção mínima e insignificância. Analisa-se também a necessidade de prestação de alimentos compensatórios aos cônjuges viragos geralmente vítimas da bigamia.
Palavras-chave: Crimes. Casamento. Família.
Abstract
The present work seeks to analyze the crimes against marriage within the Brazilian Criminal Code in its articles, from 235 to 239, in a civil-criminal perspective, analyzing the peculiarities of each crime as their respective subjects and the described criminal conduct, the way they proceed as well as the proper criminal suit for each crime analyzed in the present study. Similarly, it will be analyzed the civil effects of the crimes once for each conduct described as a crime entails the possibility of civil reparation through the civil justice without any prejudice of any criminal suit, which holds the possibility to claim the compensation for moral and material damages when verified the occurrence of these crimes as well as the possibility to bring a criminal suit best known as ex delicto civil suit once verified the existence of an unappealable judgment in a criminal trial concerning these crimes. It will be verified the necessity of a decriminalization of some of the studied criminal articles concerning the minimum state intervention principle as well as insignificance principle. It was also analyzed the necessity of alimony derived from the bigamy crime.
Key-words: Crimes. Marriage, Family.
1. Introdução.
O presente estudo procura demonstrar a relevância da temática proposta, em virtude da existência dos artigos 235 a 239 do Código Penal Brasileiro que preveem os crimes contra o casamento na ordem jurídica brasileira, passando pelo crime de bigamia e sua relevância também para os efeitos civis no âmbito do direito das famílias, crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento que se relaciona direto com normas do direito civil justamente por ser uma norma penal em branco com relação direta com os artigos 1561, §1º, 1557, 1521, 1523, 1550 todos do Código Civil Brasileiro, que revelam questões acerca dos impedimentos dirimentes absolutos e relativos para se promover o matrimônio, crime de conhecimento prévio de impedimento para aqueles que sabem do impedimento existente, mas não o revelam contraindo as núpcias mesmo de forma indevida, crime de simulação de autoridade para celebração de casamento que se vislumbra quando alguém se passa por autoridade para celebrar o casamento, revelando aqui a ausência de regra que delegue a competência específica da figura autoridade que celebre casamento, mas via de regra sabe-se que tal compete ao juiz de paz, pelo que se revela no artigo 98, II da Constituição Federal, crime de simulação de casamento que ocorre quando o sujeito do crime forja o matrimônio, revelando ainda o quanto a esfera cível seria mais apropriada para promover o direito da vítima por meio do pleito de indenização por danos morais e materiais.
Fala-se igualmente neste trabalho sobre a possibilidade de se pleitear danos morais quando verificada a boa-fé por parte de um dos cônjuges na ocorrência de bigamia ou dos demais crimes supramencionados, analisando sempre os princípios da ultima ratio ou intervenção mínima e insignificância em conformidade com o direito penal contemporâneo, tendo em vista que os pleitos cíveis que buscam a compensação pelos danos causados às vítimas dos respectivos crimes proporcionam uma melhor reparação a elas, ainda que tal reparação se dê de forma pecuniária. Revelou-se nesse ponto também a possibilidade da utilização da ação civil ex delicto, a qual se utiliza de uma sentença penal condenatória transitada em julgado para promover uma ação cível que também busque reparar os danos perpetrados pela prática do crime.
Por fim, o presente estudo visa também abordar a questão da obrigação alimentar do cônjuge condenado no caso de bigamia e alimentos compensatórios, por ser plausivelmente lógico perceber em casos de bigamia o quanto a má-fé do cônjuge que engana o outro cônjuge atua no sentido de prejudicar a vida do cônjuge enganado, ceifando-lhe a possibilidade de ter uma vida plena economicamente, psicologicamente e profissionalmente.
2. Dos crimes contra o casamento.
2.2. A bigamia como um delito no âmbito familiar – artigo 235, Código Penal.
A ordem jurídica brasileira há tempos pauta-se em uma preferência e proteção a uma conduta monogâmica esperada por todos os indivíduos subordinados a essa ordem. O princípio da monogamia sempre imperou nas relações familiares dando um norte às pessoas que pretendem contrair núpcias.
Em termos históricos tem-se que em Roma, a prevalência do casamento monogâmico conduziu à ilicitude a caracterização de um novo matrimônio, muito embora a bigamia houvesse sido tolerada durante o período republicano e no início do Império
Romano, mas o mesmo não pode ser dito em relação à poligamia, a qual sempre foi rechaçada a qualquer tempo no extingo Império.
Por outro lado, na Idade Média, alguns ordenamentos equipararam a bigamia à mera prática de adultério, propugnando assim a impunidade daquele que, independentemente de boa-fé, contraísse duplo matrimônio ou matrimônio com pessoa já casada. Não obstante, o Código Penal Francês de 1791 previa para o crime de bigamia pena de prisão a ferros, por doze anos, sendo que em seu posterior diploma penal de 1810 previu para o mesmo crime pena de trabalhos forçados, não apenas para aquele que já casado contraísse outro matrimônio, mas também para o oficial público que realizasse a celebração do casamento.2
Como verificado na doutrina e revelado por Luis Régis Prado3 acerca da historicidade do crime em tela, tem-se que a partir da penalização da bigamia de forma mais séria pelo Código Penal Francês de 1810 é que o crime de bigamia passou a ter autonomia, desatrelando-se da equiparação ao adultério e sua respectiva falta de importância por antes ser apenas equiparado ao adultério.
Com a evolução do entendimento sobre o crime de bigamia, verificou-se a desnecessidade de haver conjunção carnal, bastando a mera conduta do agente em se casar já sendo casado, sendo que a pena passou a ser aplicável, de uma forma geral, não só àquele que sendo casado, contrai novas núpcias, mas também àquele que, não sendo casado, contrai as núpcias com a pessoa casada, conhecendo essa circunstância.4
Mesmo não sendo desejada a prática da bigamia nos âmbitos familiares, tal explica-se sua continuada existência durante algum tempo da história, uma vez em que não se aceitava divórcios em vários países assim como no Brasil5, o que foi alterado apenas com a Emenda Constitucional nº. 9, que deu origem ao instituto, fazendo com que o acontecimento dos casos de Bigamia viessem a reduzir-se drasticamente.
Não se pensava à época, por exemplo, que um homem que abandonasse o lar por muitos anos poderia querer casar-se novamente com outra pessoa, mas ficaria impedido pela falta da possibilidade do divórcio, anteriormente à E.C. nº. 9 de 28 de junho de 1977, assim como não se cogitava a ideia da possibilidade de um ou ambos os cônjuges exaurir o amor, e, posteriormente, querer encontrar um novo amor em uma outra relação conjugal.
Portanto, é fácil vislumbrar que antes, imputava-se injustamente a bigamia a pessoas separadas de fato há anos e que constituíam novas núpcias após já estarem separadas por todos esses anos. Dessa forma, a criminalização da conduta destorcia, na maioria dos casos, o objetivo de punição deste crime, uma vez que o bem jurídico a ser protegido é a ordem jurídica matrimonial, o que nos casos de separação de fato prévia, notar-se-ia que o bem jurídico tutelado não seria afrontado, justamente por naqueles casos não mais haver relação conjugal de fato, apenas um mero resquício de registro cartorial6 que não poderia ser desfeito ou alterado devido ao fato de não se admitir no Brasil de tempos atrás o divórcio.7
No Brasil, verifica-se pelas Ordenações Filipinas (1603) que tais sancionavam a bigamia com pena de morte (Livro V, Título XIX). O Código Criminal do Império (1830) cominava ao delito em análise a pena de prisão com trabalhos forçados além de multa, o que basicamente copiou a ideia do Código Penal Napoleônico supramencionado. O Código Penal Republicano (1890), seguindo a ideia do precedente, tipificou a conduta daquele que contraísse mais de um matrimônio sob o errôneo nomen juris de “poligamia”, o que contribuiu para a consolidação do entendimento esdrúxulo de que o segundo casamento não era passível de ser punido, pois o que, em tese, se punia, era a poligamia e não a bigamia, no entendimento social.
O atual Código Penal brasileiro, que vigora desde 1940, inseriu a bigamia (art. 235) entre os delitos contra o casamento (Título VII, Capítulo I). Entretanto, conforme explana Luiz Regis Prado: “o anteprojeto do Código Penal, Parte Especial, opta por descriminalizar a conduta, que permanece unicamente como ilícito civil” 8.
2.3. Os aspectos penais do crime de bigamia e seus sujeitos.
O Código Penal Brasileiro define em seu art. 235:
“Art. 235. Contrair alguém, sendo casado, novo casamento:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Ao se falar no crime de bigamia, pela punição atribuída a tal conduta pelo direito criminal pátrio, busca-se com a criminalização desta, a tutela, ou seja, a proteção à ordem jurídica matrimonial, que tem como base o princípio do casamento monogâmico. 9
Inicialmente, a bigamia era tida como um crime contra os costumes, exigindo-se para sua consumação a conjunção carnal (cópula). Outros conferiam maior ênfase não à ocorrência do coito em si, mas à falsidade imposta pelo agente para a celebração do segundo casamento, com o dolo apenas de enganar, considerando a bigamia uma espécie de falso matrimonial.
Não restam dúvidas que na atualidade, o objetivo da criminalização da bigamia é proteger a organização familiar, que pode ocorrer de forma mono ou poligâmica, mas neste caso, especialmente a forma monogâmica de ordem jurídica matrimonial.
Verifica-se aqui que o sujeito ativo do delito é a pessoa que, já sendo casada, contrai outro matrimônio, ou seja, novas núpcias (delito especial próprio porque requer uma condição de existência para sua ocorrência, qual seja o estado de casado), especificado no caput do artigo 235 do C.P., ou ainda, a pessoa que, solteira, viúva, ou divorciada, casa-se com outra pessoa já casada, sabendo desta condição, que é o sujeito ativo deste crime, previsto no parágrafo 1º do art. 235 do C.P. (Forma privilegiada).
Trata-se igualmente de um delito bilateral, pois só pode ser praticado com a participação de duas pessoas, ainda que uma delas atue de boa-fé (seja porque não sabe do estado civil do outro contraente ou este contraente acredite já estar divorciado ou com o casamento anterior já anulado enquanto na verdade nenhuma dessas situações se concretizou a época do segundo casamento).
Exige-se, então, o concurso de duas pessoas, sejam do mesmo sexo ou não10, sendo obrigatoriamente uma destas, casada. Inexiste, porém, nas palavras de Luiz Regis Prado, o concurso de pessoas, pois a conduta plural é tipicamente obrigatória para a ocorrência do crime. Entretanto, é válido ressaltar que a pessoa que se faz como testemunha e tem ciência do casamento anterior e ainda assim declara não saber da existência de casamento prévio, torna-se partícipe do crime de bigamia. Caso o agente ao invés de praticar bigamia, praticar a poligamia incorrerá então no concurso material de delitos (art. 69, CP).
Os sujeitos passivos deste crime são, primeiramente o Estado e secundariamente o cônjuge do primeiro casamento que fora enganado pelo seu respectivo cônjuge que contrai outro casamento ou o contraente do segundo casamento, este desde que esteja de boa-fé, ou seja, não saiba de casamento prévio da pessoa com quem contrai núpcias.
Válido ressaltar que o casamento religioso e a celebração de casamento perante autoridade não competente descaracterizam a bigamia no casa de um segundo casamento, simplesmente pelo fato de que o primeiro suposto casamento não teve validade formal e jurídica para produzir seus efeitos.
A separação de fato ou judicial igualmente não permite um novo casamento, permitindo este apenas o divórcio ou a anulação, institutos que realmente dissolvem o casamento.
Admite-se a tentativa para este crime uma vez que o processo de execução do delito em estudo pode ser desdobrado. A tentativa pode ser vislumbrada com o começo da execução quando o agente começa a praticar atos em torno de um segundo casamento. É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz de paz que celebra o casamento interrompe a cerimônia, após a manifestação de vontade do agente no sentido de se casar, por lhe ser denunciado que o contraente já era casado.
O delito, no entanto, não existirá quando o casamento anterior é declarado nulo ou anulado o casamento anterior ou posterior, por razão diversa da bigamia, cessando os efeitos penais imediatamente, sendo isso o que reza o art. 235, §2º do Código Penal.
Registra-se que a ação penal para este delito é a ação penal pública incondicionada.
3. Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento – artigo 236, Código Penal.
A figura delitiva verificada no art. 236 do C.P. não constava na legislação pretérita, constituindo, portanto, uma inovação incorporada ao ordenamento jurídico pelo Código Penal de 1940 e ainda em vigor. Sabe-se que a inspiração para a tipificação de tais crimes veio dos Códigos Penais Norueguês e Italiano, muito embora o anteprojeto do Código Penal na sua Parte Especial não previa uma infração penal semelhante.
A criminalização de tal delito buscou tutelar-se a regular formação da família, em particular a ordem matrimonial, evitando com esta tipificação que a constituição da família se dê de maneira fraudulenta, protegendo o interesse superior do Estado em preservar a sociedade conjugal.
Considerando que do matrimônio derivam várias outras questões como a vida em comum, prole, participação no acumulo de bens, entre demais, é que se necessita de uma forte proteção, em que a realização do matrimônio deve seguir requisitos e preceitos legais específicos.
Do casamento derivam várias consequências que se projetam no meio social, nas relações pessoais e econômicas dos cônjuges, nas relações pessoais e patrimoniais entre pais e filhos.
Importante é verificar que anulável ou nulo o casamento, se este for contraído de boa-fé por um dos cônjuges, os efeitos civis só a este cônjuge que o contraiu de boa-fé e aos filhos aproveitarão, sendo esta a regra contida no art. 1561, §1º do Código Civil.
O sujeito ativo do crime em tela pode ser qualquer um dos cônjuges que induza ou outro em erro essencial ou oculte informação sobre impedimento. Os sujeitos do crime são o Estado, e em particular o cônjuge enganado ou que lhe foi ocultado algo.
A tipificação da conduta incriminada no art. 236 do Código Penal consiste em criminalizar a conduta de alguém que contrai casamento induzindo o outro suposto cônjuge em erro essencial ou ainda oculta a este suposto cônjuge impedimento ao casamento que não seja a existência de outro, pois caso o impedimento fosse por motivo de outro casamento, incorrer-se-ia ao crime de Bigamia se a ocultação do impedimento permitisse a celebração do casamento.
Importante averiguar o que é erro essencial para os fins deste artigo, entendendo-se por este, o erro concernente à pessoa do outro contraente, ou sobre suas qualidades essenciais.
Consideram-se erros essenciais sobre a pessoa do outro cônjuge art. 1557, CC:
“I – o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II – a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
III – a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;”
Já a segunda parte do crime em tela, trata-se de ocultação de informação sobre impedimento ao casamento que não seja casamento anterior (para não recair sobre a tipificação da bigamia), mas sim os motivos expostos no art. 1521 do Código Civil, sendo impedimento matrimonial a ausência de requisito necessário para o casamento. Os impedimentos matrimoniais são:
Impedimentos dirimentes públicos ou absolutos, os quais possuem um interesse público na proibição de vínculos matrimoniais descritos pelo art. 1521 do Código Civil, in verbis:
I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II – os afins em linha reta; III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V – o adotado com o filho do adotante; VI – as pessoas casadas; VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.11
Tais impedimentos compreendem as causas relativas à instituição familiar e à estabilidade social, podendo ser arguidos por qualquer interessado e pelo Ministério Público, acarretando assim a nulidade do matrimônio (art. 1548, II e art. 1549, ambos do Código Civil).
Impedimentos dirimentes privados ou relativos são os impedimentos instituídos no interesse de um dos nubentes, com o propósito de proteger a livre manifestação de seu consentimento. Tais tornam-se oponíveis pelo cônjuge prejudicado ou ascendente e sua violação enseja a anulação do casamento, sendo tais impedimentos encontrados no art. 1550 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.550. É anulável o casamento:
I – de quem não completou a idade mínima para casar; II – do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal; III – por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV – do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento; V – realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges; VI – por incompetência da autoridade celebrante.
Impedimentos impedientes, suspensivos ou proibitivos, são os impedimentos que proíbem o casamento, mas tais não acarretam sua invalidação, até mesmo porque sua ocultação não configura o delito previsto no art. 236 do Código Penal.
É o que revela o art. 1523 do Código Civil, in verbis:
I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Verifica-se que em que pese a ausência de menção expressa de que a ocultação se fez por meio de recurso a meio fraudulento, predomina o entendimento de que a ocultação referida pela discrição típica deve ser comissiva.12
A doutrina cível revela ainda questão referente à diferença entre erro e ignorância. Nelson Rosenvald13 ensina que:
“Alguns autores propõem a distinção entre o erro e a ignorância. Aquele (erro) resultaria de falsa noção sobre as circunstanciais de um negócio, enquanto esta (a ignorância) decorreria do completo desconhecimento das circunstâncias que viciam o ato negocial. A distinção é puramente teórica. A franca maioria doutrinária e a própria legislação utilizam-se das expressões como sinônimas, não distinguindo erro e a ignorância.”
O tipo subjetivo é composto pelo dolo, ou seja, pela consciência e vontade de contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior, sendo o crime consumado com a realização do casamento.
A pena e a ação penal do crime em tela é ação penal privada personalíssima, pois depende de queixa do contraente que foi enganado e a ação penal, nesse caso, só pode ser intentada depois de transitar em julgado a sentença que anulou o casamento na esfera cível por erro essencial ou impedimento não revelado.14
Importante ressaltar, todavia, que independentemente do resultado do processo criminal, nada obsta que a vítima possa ajuizar na esfera cível ação de indenização por danos morais e materiais, por ter sofrido danos de ordem material e moral com a celebração de um casamento que não deveria ou poderia ter ocorrido.
4. Conhecimento prévio de impedimento – Artigo 237, Código Penal.
O delito previsto no artigo 237 do Código Penal representa uma inovação no Código Penal vigente (desde 1940), pois não existia no Código anterior a presente previsão.
A proteção tutelada por este artigo refere-se à regular proteção da família, visando que um casamento não ocorra por um dos impedimentos dirimentes público ou absoluto abarcado no artigo 1521, I a VII do Código Civil.
O sujeito ativo desse crime pode ser qualquer pessoa que contraia casamento sabendo que não poderia tê-lo feito devido a uma das causas previstas nos impedimentos dirimentes público ou absoluto. Os sujeitos passivos são o Estado e o cônjuge que se casa desconhecendo o impedimento absoluto entre o contraente e ele mesmo.
Para a ocorrência desse crime basta que o agente contraia núpcias sabendo de uma causa impeditiva referente ao artigo 1521 do Código Civil. Muito embora seja um crime tipificado e exista sua previsão no Código Penal, tal norma se trata de uma norma penal em branco uma vez que o conceito de impedimento é fornecido pela lei civil.
A doutrina explicita a questão da norma penal em branco, sendo que Rogério Greco15 leciona dizendo que:
“Normas penais em branco ou primariamente remetidas são aquelas em que há uma necessidade de complementação para que se possa compreender o âmbito de aplicação de seu preceito primário. Isso significa que, embora haja uma descrição de conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento extraído de um outro diploma – leis, decretos, regulamentos, etc – para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei judicial, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação.”
O tipo subjetivo do presente crime é composto pelo dolo direto, ou seja, a consciência e vontade plena de contrair núpcias mesmo sabendo dos impedimentos que atribuam ao casamento a nulidade absoluta.
A consumação do delito ocorre com a celebração do casamento, muito embora se admita a tentativa, por ser possível fracionar os atos que levam à consumação do crime, como, por exemplo, uma vez iniciada a cerimônia, tal apenas não se realiza contra a vontade do agente porque alguém se apresenta e declara a existência do impedimento absoluto.
A ação penal, diferentemente da ação do crime anterior, é uma ação penal pública incondicionada. Ressalta-se que o crime pode ser praticado por ambos os cônjuges, tais sendo necessariamente vítima e autor mesmo tempo.
5. Simulação de autoridade para celebração de casamento – artigo 238, Código Penal.
Mais uma vez, no intento de proteger a formação regular da família o legislador tipificou a conduta de uma terceira pessoa envolvida em uma realização de matrimônio, qual seja, a autoridade que celebra o casamento, criminalizando para tanto no art. 238 do Código Penal a autoatribuição falsa de autoridade para celebração do casamento.
Verifica-se que aqui o legislador não imputa responsabilidade a nenhum dos nubentes, mas sim a quem realiza a celebração matrimonial. Tal trata-se de um crime expressamente subsidiário, ou seja, ocorre de forma auxiliar, para as hipóteses que não são objeto de proteção de outro dispositivo, denominado principal.
A legislação penal antecedente não abarcava uma infração semelhante. Como bem verificado por Luiz Regis Prado, tal delito trata-se, conforme entendimento doutrinário majoritário de uma modalidade especial do delito de usurpação de função pública16 (art. 328, CP).
O delito pode ser cometido por qualquer um, o que implica dizer que o sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que atribua falsamente autoridade a si mesmo para realizar a celebração do casamento. Os sujeitos passivos são mais uma vez o Estado e também os cônjuges enganados. Entretanto, é válido ressaltar que se apenas um dos contraentes está de boa-fé e não sabe da simulação de autoridade para a celebração do casamento, apenas o indivíduo de boa-fé será a vítima desse crime.
Verifica-se que mediante a ausência de regulamentação no Código Civil brasileiro sobre quem é competente para celebrar o casamento. Ante tal ausência de previsão expressa a regular tal questão, cabe às legislações estaduais indicar a autoridade competente, sendo esta, na maioria das vezes, o juiz de paz, autoridade competente determinada pelas respectivas leis de organização judiciária.17
Importante também é salientar a diferenciação entre o casamento religioso e o casamento civil, uma vez que a realização de casamento religioso por representantes de igrejas no geral não recai sobre a forma de tipificação do presente artigo, pois o que se celebra é o casamento religioso que em nada se iguala ao casamento civil. Muito embora exista o casamento religioso com fins civis, é necessária, nesse tipo de casamento, a presença do juiz de paz, pois, pelo contrário, o casamento não terá efeito civil nenhum, podendo apenas valer como prova forte de união estável, mas sem nenhuma validade jurídica perante a sociedade.
A ação penal para este crime é a ação penal pública incondicionada.
6. Simulação de casamento – artigo 239 do Código Penal.
O artigo 239 do Código Penal também no intuito de proteger o matrimônio estabeleceu a tipificação da simulação de casamento mediante engano de outra pessoa.
Tal crime se trata de um delito subsidiário, o que significa dizer que existe de forma auxiliar para as hipóteses que não são objeto de proteção de outros dispositivos já analisados.
No Código Penal anterior ao vigente não existia previsão expressa semelhante tutelando o casamento, inovando, portanto, nesse aspecto o atual Código Penal, muito embora tal delito não foi abarcado pelo Anteprojeto de Código Penal, parte especial.
Sabe-se que o bem jurídico protegido por essa norma é a ordem jurídica do matrimônio. Impera-se aqui que a realização do casamento ocorra de forma regular, em razão da importância de certos efeitos que dele derivam.
O sujeito ativo nesse delito pode ser qualquer pessoa que simule o matrimônio. O agente do delito aqui falado é aquele que simula casar-se, enganando outra pessoa, de quem a efetivação do casamento dependa, sendo relevante dizer que todos os que participarem do casamento sabendo de sua simulação serão tidos como coautores do crime.
Os sujeitos passivos são o Estado e a pessoa iludida, o outro nubente ou seu representante legal. Nesse sentido, a pessoa enganada pode ser aquela de cujo consentimento dependa a realização do matrimônio como, por exemplo, o pai ou o tutor.18
A conduta típica abarcada nesse crime, no artigo 239 do Código Penal, consiste em figurar como contraente de matrimônio numa farsa que resulte para o outro contraente a convicção de que está casando seriamente.
A ação penal para promover a punição deste delito é ação penal pública incondicionada.
Não obstante o prévio estudo sobre tal crime é importante salientar aqui o princípio da ultima ratio ou ainda o princípio da insignificância, para defender a descriminalização deste delito, uma vez que existem meios mais eficazes para se promover uma melhor justiça frente a tal ato, como a possibilidade do pleito de danos morais e materiais na esfera cível.
A figura da quebra dos esponsais, típica do direito romano, significa o rompimento do noivado ou a quebra da promessa de casamento. Muito embora exista uma diferença entre prometer e não cumprir e enganar, sabe-se com muito maior lógica, que a esfera cível é capaz de cuidar de tal situação, não havendo necessidade de intervenção estatal a tal ponto de criminalizar a conduta descrita pelo artigo 239 do Código Penal.
O raciocínio ilustrado faz sentido ao ponto de se pensar que o artigo posterior, que seria o artigo 240 do Código Penal – Adultério, foi revogado, não mais sendo regulado pelo Direito Penal, que realmente deve cuidar apenas de questões às quais os outros campos do direito não conseguem regular.
7. A possibilidade de danos morais no caso de boa-fé por parte de um dos cônjuges na ocorrência de bigamia ou dos demais crimes supramencionados.
Deve-se ter em mente que os delitos mencionados são delitos em sua grande maioria com penas baixas, com exceção do crime de bigamia, e alguns crimes são até mesmo considerados de menor potencial ofensivo19 como os artigos 236 e 237. Em média, em praticamente todos os crimes, a pena máxima não ultrapassa três anos.
Ao analisar tais fatos, pode-se verificar que as penas impostas aos criminosos que praticam estes tipos de crime não são suficientemente capazes de passar à vítima uma ideia de justa reparação. Portanto, seria mais prudente deixar exposto aqui que apesar da criminalização de tais condutas, nada obsta que a vítima de tais fatos possa procurar a esfera cível para pleitear a indenização devida por danos morais e materiais.
No caso de bigamia, quando verificado a existência da boa-fé do cônjuge enganado, a esse resta todo o direito não só de promover os meios legais para que a justiça criminal cuide do fato, mas também pleitear no judiciário reparação civil, por danos morais, tendo em vista a profundidade da dor e do dano moral causado em situações em que, geralmente, a mulher descobre que na verdade nunca foi casada porque quando casou-se com seu suposto marido, este já possuía outra legítima esposa, e é obrigada a ver-se desamparada e com o matrimônio desfeito.
Não obstante, poderia também se pensar na possibilidade de uma ação civil ex delicto, uma vez transitada em julgado a ação penal que condenou o cônjuge bígamo, sendo inclusive até mais fácil em termos êxito na indenização e de produção provas, tendo em vista ser possível pegar as provas do processo penal emprestadas para promover a reparação civil na esfera cível, além de obviamente uma sentença penal transitada em julgado.
Não restam dúvidas de que é devida a reparação civil, além da punição penal, em casos de bigamia, restando à vítima optar pela ação autônoma de reparação de danos morais na justiça cível enquanto a ação criminal tramita pelo juízo penal ou esperar que esta tenha um fim com a sentença penal condenatória para depois promover a ação civil ex delicto.
8. A obrigação alimentar do cônjuge condenado no caso de bigamia e alimentos compensatórios.
Ao se analisar as situações em que ocorre a prática do crime de bigamia, com muito mais frequência nota-se que o homem engana duas mulheres, tais sendo, a primeira com quem se casou e a segunda com quem contraiu núpcias já sendo casado.
Nesse diapasão, comumente vê-se que quando descoberta a prática do crime, ambos os laços matrimoniais se desfazem. O primeiro porque, às vezes, a mulher do primeiro casamento não o perdoa e requer o divórcio. O segundo porque, obrigatoriamente o casamento se torna inválido, ou seja, nulo.
Dessa forma, cabível é revelar que serão devidos os alimentos tanto à primeira esposa, em razão do vínculo matrimonial-afetivo que foi desfeito, caso esta não possua meios de prover sua própria subsistência, quanto à segunda esposa que se viu obrigada a desfazer o laço matrimonial por força imperativa da lei.
Não é raro perceber em casos extremos de bigamia que o varão era o único provedor de ambos os lares, do primeiro e segundo casamento. Geralmente, quando isso ocorre, as esposas eram apenas donas de casa, que cuidavam dos interesses afetivos do marido bem como cuidava do lar e dos filhos provenientes das relações dúplices, o que acaba por ceifa-las da possibilidade de se ter uma profissão e seguir a vida econômica profissional para poder prover o próprio sustento, o que é revelado pela Teoria da perda de uma chance20, ainda pouca aplicada nos Tribunais Pátrios.
Em casos assim, deve o judiciário condenar o bígamo não só na esfera criminal, mas também na esfera cível-familiar, condenando-o a prestar alimentos compensatórios às respectivas esposas, ou seja, ao cônjuge virago do primeiro casamento e ao outro cônjuge virago do segundo enlace matrimonial que restou juridicamente invalidado.
9. Conclusão.
Após analisar detalhadamente os crimes supramencionados, conclui-se que nem todos possuem razões suficientes para existirem como delitos abarcados pelo Direito Penal contemporâneo brasileiro, tudo em vista dos princípios da ultima ratio e da insignificância.
Ademais, verifica-se que a esfera cível funcionaria proporcionando às vítimas de tais crimes uma melhor reparação, com um fim pecuniário, tendo em vista que os crimes aqui narrados não possuem uma lesividade exacerbada ou sequer mediana frente às pessoas contra as quais são praticados ou até mesmo contra o Estado, geralmente, sujeito passivo primário dos crimes mencionados, como, por exemplo, os crimes tipificados nos artigos 236, 237, 239, todos do Código Penal brasileiro.
Não obstante, não se pode olvidar que ainda que haja a penalização das condutas dos crimes ora falados, cabe igualmente às vitimas o direito de promover a justa reparação cível por terem suportado danos na maioria das vezes morais, e por vezes, também materiais.
De igual forma, pugna-se pela existência da obrigatoriedade do cônjuge bígamo prestar alimentos compensatórios nos casos em que estiver presente a boa-fé do cônjuge enganado e seus respectivos cônjuges viragos não possuir meios de prover o próprio sustento devido a razões voltadas à dedicação doméstica e aos filhos em comum com o cônjuge bígamo enquanto este progredia financeira e profissionalmente, o que tolheu às respectivas esposas da possibilidade de conseguirem uma carreira profissional para se emanciparem economicamente, enquanto o bígamo agia de má-fé enganando os dois cônjuges viragos.
Bibliografia.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 4. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podium, 2012.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 6. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal, parte especial. v. IV. 2. ed. Bogotá: Temis, 1972.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 249. 10. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
Leis:
Brasil. Constituição Federal Brasileira de 5 de outubro de 1988.
Brasil. Código Penal Brasileiro. Decreto Lei nº. 2.848 de 7 de dezembro de 1940.
Brasil. Código Civil Brasileiro. Lei nº. 10.406 de janeiro de 2002.
Brasil. Lei nº. 9.099 de 26 de setembro de 1995.
Jurisprudência:
Reexame Necessário Nº 70002798221, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 05/09/2001.
Internet.
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>
Acesso em 17 de novembro de 2012.
<http://www.thomasta.com/soutien%20scolaire/droit/cours/Bigamie.html>
Acesso em: 17 de novembro de 2012.
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI41269,61044-Os+30+anos+do+divorcio+no+Brasil>
Acesso em: 17 de novembro de 2012.
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879> Acesso em 19 de novembro de 2012.
1 Advogado especializado em Direito das Famílias, pós-graduado pela Universidade Federal de Uberlândia.
2 Sous le Code Napoléon de 1810, la bigamie était un crime puni des travaux forcés à temps (perpétuité). La loi du 17 février 1933 a correctionnalisé ce crime. Depuis l’instauration du nouveau Code pénal, en 1994, la répression s’est encore adoucie : le délit est passible d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 300 000 F d’amende. Il est à noter que l’officier d’état civil qui prête, en connaissance de cause, son concours à la célébration d’un mariage entaché de bigamie est puni des mêmes peines.
In <http://www.thomasta.com/soutien%20scolaire/droit/cours/Bigamie.html> Acesso em: 17 de novembro de 2012.
3 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 249. 10. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
4 Nesse sentido, para buscar uma segunda imputação dentro do mesmo crime, levou-se em consideração a boa-fé objetiva do contraente, que sabendo do estado civil de casado do outro, casa-se, mesmo assim com o contraente já casado. Fato é que o Direito Criminal não quis saber se haveria ou não afeto nesse segundo casamento, talvez até mais afeto que no primeiro casamento.
5 No dia 28 de junho de 1977 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 9, que criou a figura do Divórcio no Brasil. Logo adiante, surgiu a Lei do Divórcio, que regulamentou esse novo instituto jurídico. De autoria do Sen. Nelson Carneiro, a norma foi objeto de grande polêmica na época, principalmente pela influência religiosa que ainda pairava sobre o Estado. A inovação permitia extinguir por inteiro os vínculos de um casamento e autorizava que a pessoa casasse novamente. In
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI41269,61044-Os+30+anos+do+divorcio+no+Brasil>
Acesso em: 17 de novembro de 2012.
6 Nesse sentido discorre Rodrigo da Cunha Pereira revelando que: “O direito deve proteger a essência muito mais que a forma. Não faz sentido, por exemplo, aplicaram-se as regras do regime de comunhão de bens a um casal separado de fato há muitos anos e que na realidade nem é mais casal, não tem comunhão de vida ou de qualquer outro interesse a não ser patrimonial. […] No Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça, em sua 1ª Câmara Cível, julgou irrelevante o casamento formal quando há muito o homem estava concubinado com outra mulher e o casamento tornara reminiscência cartorial. – Ap. Cível nº. 584008155. Rel. Des. Athos Carneiro, em 11-09-1984. In PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 94 e 95. (grifou-se).
7 Admitia-se a dissolução do casamento no Brasil pré E.C. nº 9, apenas pela sentença de nulidade ou morte de um dos cônjuges. É o que revela o art. 283 do Código Penal Brasileiro de 1890, in verbis: TITULO IX – Dos crimes contra a segurança do estado civil – CAPITULO I – DA POLYGAMIA: Art. 283 – Contrahir casamento, mais de uma vez, sem estar o anterior dissolvido por sentença de nullidade, ou por morte do outro conjuge: Pena – de prisão cellular por um a seis annos. Paragrapho único – Si a pessoa tiver prévio conhecimento de que é casado aquelle com quem contrahir casamento, incorrerá nas penas de cumplicidade. In <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049> Acesso em 17 de novembro de 2012.
8 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 249. 10. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 912.
9 Rodrigo da Cunha Pereira revela em sua obra que: “O princípio da monogamia, embora funcione também como um ponto-chave das conexões morais das relações amorosas e conjugais, não é simplesmente uma norma moral ou moralizante. Sua existência nos ordenamentos jurídicos que o adotam tem a função de um princípio jurídico ordenador. Ele é um princípio básico e organizador das relações jurídicas da família do mundo ocidental. Se fosse mera regra moral teríamos que admitir a imoralidade dos ordenamentos jurídicos do Oriente Médio, onde vários Estados não adotam a monogamia.” In PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 127.
10 Deve-se admitir a possibilidade de uniões de pessoas do mesmo sexo após o julgamento da ADPF nº. 132, e ADI nº. 4277 que foi convertida à ADPF nº. 178, que admitiram a análise constitucional de interpretação conforme alterando os artigos nº. 226, § 3º da CF/88 e art. 1723 do C.C.
11 Verifica-se que existem nesse artigo várias hipóteses que não possuem mais razão de existir devido à preponderância do princípio afetivo nas relações interpessoais.
12 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal, parte especial. v. IV. 2. ed. Bogotá: Temis, 1972, p. 185.
13 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. 4. ed. rev. ampl. atual. Salvador: Jus Podium, 2012. p. 264.
14 Ementa: ANULAÇÃO DE CASAMENTO. BIGAMIA. Comprovada a ocorrência de duplo consórcio, impera que se confirme a sentença que, julgando procedente a ação, declarou a nulidade do casamento dos demandados. Inteligência dos arts. 183, VI e 207 do CCB. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70002798221, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 05/09/2001).
15 GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 6. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 25.
16 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 249. 10. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 925.
17 O art. 98, II da Constituição Federal de 1988 prevê: art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: II – justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação.
18 Para a realização de casamento de menores de 18 anos é necessário o consentimento dos pais, ambos, ou dos seus representantes legais, tal sendo uma condição necessária para a validade do ato nupcial, como revelado pelo art. 1.517 do Código Civil.
19 Pelo art. 61 da Lei nº. 9.099/95, crimes de menor potencial ofensivo são crimes cuja pena máxima prevista não ultrapasse 2 anos.
20 Sobre a Teoria da Perda de uma chance:
<http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=99879> Acesso em 19 de novembro de 2012.
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