O direito fraterno como alternativa à jurisdição na resolução de conflitos sociais

O direito fraterno como alternativa à jurisdição na resolução de conflitos sociais

Fabiana Marion Spengler

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Resumo

As crises que atingem o Estado e repercutem em sua jurisdição não permitem mais que os conflitos sociais sejam solucionados de forma adequada, tendo em vista sua crescente complexidade, que resultam de uma multiplicidade de fatores. O Direito Fraterno surge como instrumento alternativo para sua resolução, propondo modificações e recomposições para a sociedade, baseando-se na jurisdição mínima e no direito compartilhado. A principal maneira de concretização da sociedade fraterna, além da existência de relações amigas e solidárias, é a utilização da mediação como forma de auxílio entre os litigantes, pois permite que eles construam uma decisão vantajosa para ambos. Ademais, desta forma ocorre a transformação social necessária, pois há a preservação da igualdade entre os conlitantes e a conciliação de interesses coletivos.

Palavras-chave: conflito, consenso, fraternidade, jurisdição mínima

 

Abstract

The crises that affect the state-nation have repercussion on its jurisdiction. They do not allow conflict solutions in an appropriate way because its increasing complexity results from a multiplicity of factors. The Fraternal Rights arises as an alternative to solve it considering changes and reorganization to the society by basing on minimum jurisdiction and on shared rights. The main way to make real the fraternal society, moreover the existence of solidary and friendly relationship is trying to help the litigants in a mediation way because it will allow to build a decision considered beneficial for both parts. Besides, this way a necessary social transformation will happen since there is a preservation of equality between the litigants and the reconciliation of collective interests.

Keywords: conflict, consensus, fraternity, minimum jurisdiction

 

1 Introdução

 

O presente estudo se fundamenta inicialmente no Direito Fraterno como base teórica dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos sociais em razão da necessidade de se apresentar uma nova opção para solucioná-los, desvinculando-se das decisões impostas pelo Estado, já que este não consegue mais tratá-los de forma adequada em face das crises que enfrenta.

Através da análise da proposta fraterna, suas origens e resultantes, apresenta-se suas conseqüências positivas na resolução de conflitos sociais, apontando os motivos que contribuíram para o surgimento de uma sociedade violenta e conflitiva, bem como os benefícios trazidos com a solução pacífica e harmônica das lides.

As formas alternativas de resolução de conflitos baseadas no Direito Fraterno, especialmente a mediação, pressupõem uma convivência baseada na cidadania, direitos humanos, jurisdição mínima, consenso e direito compartilhado. Trata-se de um modelo democrático e não violento que aposta no bem comum. O aumento na utilização de tais métodos se justifica pela necessidade cada vez maior de decisões mais céleres e eficientes, ao contrário do processo judicial, que é lento e custoso.

O poder jurisdicional do Estado, por sua vez, passa por várias crises em razão da complexidade das relações sociais e seus litígios, que resultam na insuficiência e ineficiência de instrumentos para solucioná-los. Esta forma de solução das lides baseada na função estatal, através do juiz, não é considerada democrática, tendo em vista que é apenas a aplicação das leis positivadas sem a ocorrência da transformação social necessária entre as partes. Os conflitos remetidos ao Judiciário possuem mecanismos complexos e dependem de muitos fatores que não estão regulamentados.

Nesse sentido, os fundamentos principais de uma sociedade fraterna, como a amizade e a solidariedade, auxiliam as partes a decidirem em consenso as próprias lides. Abandona-se, assim, a idéia do vencedor ou perdedor (procedência ou improcedência, se pensarmos no processo), a qual é substituída por uma decisão conjunta e harmoniosa entre elas, através da abertura de novos caminhos e da reinvenção quotidiana. Não se trata de negação da figura do Estado, até mesmo porque não se exclui a opção da via jurisdicional.

Deste modo, o presente estudo tem por objetivo analisar o direito fraterno como base teórica das formas alternativas de resolução de conflitos sociais, em especial a prática da mediação, bem como suas conseqüências positivas na sociedade, em razão da singular relação entre os cidadãos e a jurisdição, mas sim propor uma nova forma de tratar os conflitos, buscando uma racionalidade de composição dos mesmos, convencionada entre as partes litigantes.

Ao lado do objetivo principal estão os objetivos específicos, que compreendem o debate sobre as crises do Poder Judiciário e sua incapacidade de tratamento dos litígios, a discussão sobre a base sociológica do conflito e seu surgimento na sociedade, bem ainda a análise da mediação como forma adequada e consensuada de resolução de conflitos, pois baseada no direito fraterno e nas regras de convivência mútua.

Para tanto, o método de abordagem utilizado foi o dedutivo e o método de procedimento aplicado foi o histórico, enquanto que a técnica de pesquisa embasou-se na documentação indireta, através da coleta de informações a partir de uma pesquisa feita com os ensinamentos de doutrinadores jurídicos e aplicadores do direito, por meio de seus posicionamentos e divergências; o estudo foi feito através de leituras e sínteses de bibliografia relativa ao tema. Por fim, os autores de base utilizados foram Eligio Resta, Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau.

Esse é, pois, o texto que agora se apresenta.

 

2 O contrato social criador da legitimidade e da autoridade estatal

 

O modelo contratualista4 aponta para a visão positiva acerca da criação do Estado e possui três principais autores: Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau. Para eles o contrato social é a ponte entre o Estado de Natureza e o Estado Civil.

Para Hobbes5, o estado de natureza é um ambiente de disputas e domínio dos mais fortes sobre os mais fracos, onde há insegurança e desejo de poder. Isto é, nesta fase os homens são comparados a animais; o homem é o lobo do próprio homem. Para impedir a destruição de uns aos outros, surge a necessidade de estabelecerem um acordo, que seria o contrato social. Este pacto constituiria um Estado que Hobbes considera absoluto, capaz de impedir a disputa de todos contra todos e dessa forma o contrato passa a permitir a vida em sociedade. O autor também compara o Estado ao Leviatã, vez que este, através de seu poder de impor sanções, tinha o dever de buscar a paz; para isso, a humanidade firmou com ele um pacto. Ou seja, objetivando o fim da guerra de todos contra todos, trocam seus direitos e possibilidades em razão de receberem segurança e proteção.

Nessa linha, segundo Montesquieu6, “no estado de natureza, os homens nascem realmente na igualdade; mas não poderiam nela permanecer. A sociedade faz com que a percam, e eles só voltam a ser iguais graças às leis.” Já para Rousseau7 a passagem do estado de natureza para o civil causa transformações no homem; a principal delas é a utilização da razão em lugar do simples atendimento de seus desejos e vontades, pois “a passagem do estado de natureza para o estado civil determina no homem uma mudança muito notável, substituindo na sua conduta o instinto pela justiça e dando às suas ações a moralidade que antes lhe faltava”.

Por conseguinte, a soberania ou poder soberano emanado do Estado é inalienável e indivisível, visto que a força estatal nada mais é do que a vontade geral do povo. Deste modo, este poder soberano do Estado de governar, legislar e decidir, além de regrar as relações sociais, é instituído mediante o consentimento dos súditos8.

Por outro lado, “poder significa toda probabilidade de impor a própria vontade numa relação social, mesmo contra resistências, seja qual for o fundamento dessa probabilidade.” O detentor da dominação possui “a probabilidade de encontrar obediência a uma ordem de determinado conteúdo, entre determinadas pessoas indicáveis”9. Enquanto detentor de poder/autoridade, fundado em regras formais/racionais, o Estado monopoliza não só a força, mas principalmente a força legítima; é através da força que o Estado pretende manter a coesão social. Aliado a esta autoridade10 soberana encontra-se o poder jurisdicional do Estado. Este, por sua vez, é o poder que impõe o Direito: “na medida em que tal poder existe, ele nada mais é que o fato de que o Direito em si é efetivo, de que a idéia de normas jurídicas prevendo sanções motiva a conduta dos indivíduos, exerce uma compulsão psíquica sobre os indivíduos”11.

Logo, a legitimidade estatal de decidir os conflitos nasce do contrato social no qual os homens outorgaram a um terceiro o direito de fazer a guerra em busca da paz. Para tanto, o Estado, enquanto detentor do monopólio da força legítima utiliza-se do Poder Judiciário para tratar os conflitos nascidos na sociedade12. A jurisdição, portanto, é uma função estatal que, em conseqüência de transformações históricas, passou a ser monopolizada pelo Estado. Isso ocorre porque há uma terceira pessoa dotada de neutralidade e imparcialidade que deve decidir o conflito, impondo o Direito positivado com o intuito de assegurar a convivência e harmonia social. Por isso, esta forma de decidir conflitos não é considerada democrática, visto que emana exclusivamente da soberania estatal13.

Tais fatos se dão porque o Sistema Judiciário passa a reinar absoluto como único meio de impor regra de tratamento de conflitos, racionalizando a vingança equivocadamente como uma técnica eficaz de prevenção da violência. De outro lado, a sociedade permanece inerte enquanto suas contendas são decididas pelo Poder Judiciário através do juiz, esquecidos de que o conflito é um mecanismo complexo que deriva de milhares de fatores, que muitas vezes não estão definidos em sua regulamentação e por isso não bastam apenas normatividade e decisão impessoal.

Nessa mesma esteira, Eligio Resta14 vai além ao afirmar que quando se recorre ao Juiz se perde a face, pois a tarefa do Juiz “é a de assumir decisões com base em decisões e de permitir decisões com base nas mesmas decisões”. Acrescenta que ao juiz “pede-se que ‘decida’, que diga a última palavra na base da lei e não que desenvolva a tarefa de cimento social que compete a outros mais preparados fazer.” Porém, sabe-se que o “resultado é paradoxal: incorpora-se no interior das competências judiciárias cada gênero de linguagem ‘funcional’, embocando, obviamente, uma estrada errada”15.

Isso ocorre pelo fato de que o Estado vem passando por diversas crises16, oriundas de um deliberado processo de enfraquecimento estatal, transferindo-se para todas as instituições e refletindo-se também na jurisdição: “sua gradativa perda de soberania, sua incapacidade de dar respostas céleres aos litígios atuais, e tomar as rédeas de seu destino, sua fragilidade nas esferas Legislativa, Executiva e Judiciária, enfim, sua quase total perda na exclusividade de dizer e aplicar o direito”17.

Da mesma forma, Eligio Resta18 faz referência ao tema quando aborda a lógica dos remédios, referindo que muitas vezes se tenta solucionar um conflito sem atacar sua verdadeira causa. Neste caso, “os conflitos aumentam progressivamente e se atribui tudo isso à ineficiência decorrente da falta de recursos; pedem-se, assim, aumentos consistentes de recursos, pensando que assim os conflitos podem ser diminuídos.” Tudo isso nos leva a uma “lógica remedial que contribui, por si só, não somente a não resolver, mas inclusive a inflacionar o saldo de procura e oferta”.

Nesse sentido, ocorre o problema do sistema que investe no remédio sem incidir nas causas: “aumentam os recursos do aparato judiciário, mas continua somente a ilusão de que isto faça diminuir os conflitos. O remédio reage sobre o remédio, mas não tem nenhuma direta incidência sobre as causas, dimensões, efeitos da litigiosidade que determinam os conflitos”19. O fato do Poder Judiciário ter como função fundamental a decisão dos conflitos, não significa que consiga eliminá-los – suas decisões não suprimem relações sociais. Neste ponto, o Direito parece capaz de tratar os sintomas, e não as causas de um mal-estar20.

Deste modo, é preciso repensar o atual modelo de jurisdição objetivando garantir novas formas de solucionar as contendas e procurando sua resolução de forma consensual, solidária, fraterna. A partir de novas alternativas que visam à aproximação das partes, como a mediação, com a confrontação de vontades e interesses entre ambas, facilitando sua comunicação, sem procedimentos adstritos às regras estatais, será possível chegar a uma decisão de forma pacífica, satisfatória e democrática.

 

3 Conflito social e sua resolução: os aspectos positivos e negativos de uma mesma realidade social

 

A resolução dos conflitos21 sociais é feita pelo Estado através de suas leis positivadas, conforme amplamente apresentado. Porém, seu caráter nocivo aliado a seus prejuízos econômicos e emocionais resultam em uma busca por novas formas de solucioná-los, objetivando menor sofrimento às partes e maior eficiência na satisfação de seus interesses. O conflito definitivamente está presente em todos os relacionamentos humanos e em todas as sociedades22. Ou seja, tratar o conflito judicialmente significa recorrer ao magistrado e atribuir a ele o poder de dizer quem ganha ou perde determinada demanda.

Sociólogos23 e politólogos já discutiram muito sobre a os conflitos sociais e chegaram a conclusões diferentes. De um lado há os que vêem qualquer grupo social, sociedade ou organização de forma harmônica e equilibrada, considerando o conflito uma perturbação; suas causas estão fora da sociedade. O conflito deve ser reprimido e é caracterizado, portanto, como uma patologia social. São chamados de continuum e são representados por autores como Durkheim24, Pareto25 e Parsons26.

De outro, estão aqueles que entendem que qualquer sociedade é composta de conflitos e que através deles é que surgem mudanças e melhoramentos. Neste grupo se encontram autores como Marx27, Mill28, Simmel29, Dahrendorf30 e Touraine31. Há, ainda, os que se encontram em uma posição intermediária, chamada metodologia funcionalista, visto que consideram os conflitos como uma disfunção social, como Max Weber32.

Será aqui analisada principalmente a visão positiva do conflito, que o considera um “ciclo de reciclagem, pelo qual as pessoas estão se renovando constantemente, através de sua visão não negativa destes”33. Na verdade, ele não passa de uma forma social possibilitadora de elaborações evolutivas e retroativas no concernente a instituições, estruturas e interações sociais, possuindo a capacidade de constituir-se num espaço em que o próprio confronto é um ato de reconhecimento produzindo, simultaneamente, uma transformação nas relações aí existentes. Desse modo, o conflito pode ser classificado como um processo dinâmico de interação humana e confronto de poder no qual uma parte influencia e qualifica o movimento da outra.

A vida em grupo, de uma forma geral, inicia juntamente com o surgimento da moral e a conexão ao grupo implica vinculação necessária ao indivíduo, já que a sociedade é o fim eminente de toda atividade moral. Além disso, a sociedade possui um papel muito importante para cada indivíduo, pois todos eles incorporam alguma parte dela; é por meio dela que há a transmissão de gerações sucessivas e da civilização, já que é uma autoridade moral34. Por outro lado, é impossível separar o indivíduo35 de sua situação social, pois o sujeito só existe como movimento social36.

Assim, todos os acontecimentos da sociedade são fenômenos da natureza humana, gerados por ações de circunstâncias externas sobre os indivíduos; se, neste caso, os pensamentos e sentimentos estão sujeitos a leis fixas os fenômenos sociais serão conseqüência dessas precedentes. A variedade de circunstâncias de que dependem os resultados em diferentes casos pode ser tão vasta de forma que se deve atentar às conjunturas de cada caso particular e adaptar as medidas aos efeitos que resultam dessas conjunturas37.

Não existe, de outra parte, sociedade na qual todos os seus componentes sejam iguais ou quase iguais, o que leva à criação de interesses comuns para a busca de sobrevivência. Esta diferença social se justifica através da desigual distribuição das chances de vida, que, a seu tempo, resulta das estruturas de poder, já que este “gera não apenas a desigualdade, mas, pelo mesmo motivo, conflito. Cria interesses em mutação como também interesses no status quo38.

Ao fazer uma análise da sociedade moderna, sobretudo de seus conflitos, é possível perceber que os antigos movimentos sociais estão se deteriorando ao mesmo tempo em que novos vão surgindo – mesmo desprovidos de organização e capacidade de ação – cedendo lugar a uma nova geração de problemas e conflitos sociais e culturais. O mundo vive hoje a fusão entre racionalização e subjetivação nas filosofias da história, ora separando-se, ora complementando-se. Vive-se, portanto, a passagem de uma sociedade à outra, sem esquecer que a idéia de sujeito é inseparável da idéia de relação social39.

Os conflitos, portanto, fazem parte do processo de integração social do indivíduo ocasionando as mudanças e transformações na sociedade. É evidente, por outro lado, que essas mudanças sociais estão diretamente ligadas às modificações do direito e sua aplicação na sociedade. Muitos autores afirmam que o direito é determinado pelo contexto sociocultural – a sociedade produz o direito que lhe convém – e sustentam a possibilidade de imposição de interesses por grupos que detêm o poder; sustentam o posicionamento realista. Os autores que se situam em posicionamento contrário defendem a idéia de que é o direito que determina os processos sociais, pois atua sobre a realidade conseguindo modificá-la, sustentando o posicionamento idealista40.

De outro lado, o Estado é a única instância social que possui aparelhos de violência fortes e legais para impor sua política e exercer o monopólio da violência legal através do Poder Judiciário. No entanto, não cabe a ele eliminar conflitos, mas tão somente decidi-los: suas funções e competências se fixam nos limites de sua capacidade para absorver e decidir conflitos, não lhe competindo a eliminação de vínculos existentes entre os elementos. Por isso, esta institucionalização dos conflitos sociais não impede que outras tantas demandas, com novas características, se manifestem, permanecendo a própria relação social. O ato do Poder Judiciário interrompe apenas aquela relação conflitiva, mas não impede o desenvolvimento de outras tantas41.

Assim, é evidente o desequilíbrio entre o sistema jurídico e a situação social, na medida em que se vive um momento de desacomodação interna: ocorre que há um aumento extenso e intenso de reivindicações de acesso à Justiça, em contraposição a instrumentos jurisdicionais notoriamente insuficientes e ineficientes para atender e satisfazer subjetiva e objetivamente o conjunto de demandas que lhe são propostas. É necessária, portanto, uma forma diversa para tratar os conflitos, “redefinindo, de forma radical, o modelo de terceiro e a forma de decisão, reconhecendo, ainda que de forma indireta, o papel não exclusivo da jurisdição, que atualmente está em crise frente à complexidade social”42.

Paralelamente às formas jurisdicionais tradicionais, existem instrumentos consensuais43 e extrajudiciários para tratar as demandas, nas quais se atribui legalidade à voz de um conciliador/mediador, que auxilia os conflitantes a compor o litígio. As formas alternativas de resolução de conflitos beneficiam tanto as partes, quanto o próprio Estado: aquelas se incorporam ao procedimento, harmonizadas e equilibradas, fazendo com que a solução se torne flexível e descentralizada, enquanto que o Estado fica desincumbido da resolução, restando-lhe uma função simbólica e referencial para homologações e apelos44.

Deste modo, entende-se que as formas consensuais de solução dos litígios podem ser caracterizadas como uma desjudicialização do conflito, com sua retirada do âmbito da função jurisdicional do Estado e afastando-o, até mesmo, das técnicas judiciárias de conciliação, colocadas à disposição do julgador tradicional, ou seja, a mediação judiciária45.

Esse novo modelo de composição de conflitos possui embasamento no direito fraterno, cuja idéia principal é a existência de relações solidárias, amigas e fraternas entre os indivíduos, prevenindo a incidência de novos conflitos sociais, centrado na criação e regras e compartilhamento e convivência mútua. Existem, por sua vez, várias formas alternativas de resolução de conflitos como a mediação, a arbitragem, a negociação46, entre outros, as quais possibilitam a participação das partes na solução de suas contendas, que vão além dos litígios judiciais, consoante arrazoado a seguir.

 

4 A importância da efetivação do Direito Fraterno na busca de uma jurisdição mínima em face da crise jurisdicional do Estado

 

A proposta fraterna é o embasamento teórico da mediação e das demais formas alternativas de resolução de conflitos sociais, pois insere uma cota de complexidade no primado do justo sobre o bom, procurando “alimentar de paixões______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________limentar de paixraternidade ilçlçnascente, que deixava intacta, bem como pressupunha, uma comunidade polsitivo de vaga solidari quentes o clima rígido das relações”. Sem esquecer que a ela está necessariamente atrelada a idéia de amizade, na medida em que prevê a “comunhão de destinos derivada do nascimento e independente das diferenças”47. A mediação, por sua vez, é definida como “a interferência em uma negociação ou em um conflito de uma terceira parte aceitável, tendo um poder de decisão limitado ou não-autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem voluntariamente a um acordo, mutuamente aceitável com relação às questões em disputa”48.

Contudo, a fraternidade possui um sentido vagamente anacrônico, pois se comparada aos outros ideais presentes no cenário da revolução iluminista pode ser considerada como a parente pobre, “prima do interior”, porquanto permaneceu inédita e irresolvida em relação aos outros temas da igualdade e liberdade e retorna hoje com “prepotência, quanto mais o presente impõe, com as suas acelerações jacobinas, a questão do global, da dependência de tudo e de todos”. A fraternidade indicava apenas um dispositivo de vaga solidariedade entre as nações; tinha mais a ver com os “princípios de um direito internacional nascente, que deixava intacta, bem como pressupunha, uma comunidade política fundada nos princípios dos Estados nacionais”, mas sua solidificação inaugura uma nova oportunidade no tratamento de conflitos49.

Por isso a importância de re-propor aquelas condições que já se haviam apresentado no passado, interrompendo a linearidade ditada pelo tempo. Vive-se hoje uma época em que se desgasta a forma estatal das pertenças fechadas, governadas por um mecanismo ambíguo que inclui os cidadãos, excluindo todos os outros; identifica-se uma singular ‘contemporaneidade não contemporânea’ de idéias, símbolos e eventos; recoloca-se em questão a comunhão de pactos entre sujeitos concretos com as suas histórias e as suas diferenças. Há necessidade de se apostar no código da fraternidade, que por sua vez compreende um espaço mais ou menos artificial onde se deve tentar dar corpo a um modelo de vida compartilhada50.

O binômio direito e fraternidade, destarte, é uma possibilidade diferente, “recoloca em jogo um modelo de regra da comunidade política: modelo não vencedor, mas possível”, retoma um modelo convencional de direito decisivamente não violento, ‘jurado conjuntamente’ entre irmãos e não imposto. Além disso, coincide com o espaço de reflexão ligado ao tema dos Direitos Humanos: possui caráter de universalidade e consciência de proteção e resguardo da integridade dos cidadãos através da criação de normas de proteção internacional da pessoa humana51.

Nesse sentido, a mediação é uma forma de concretização do direito fraterno, já que transforma o conflito potencial em comunicação, permitindo que as próprias partes apresentem suas idéias e propostas de acordo, na tentativa de compor o litígio. Justamente por isso, o mediador é considerado um tradutor, na medida em que permanece no meio dos conflitantes, cada um com sua posição e linguagem diferentes, auxiliando-os na interlocução e na tentativa de composição da lide.

Logo, a mediação é forma de autonomização e responsabilização do cidadão pelas decisões dela vertidas, superando a condição jurídica tradicional, vez que acarreta um convívio racional, adulto e pacífico por partes dos mediandos. Assim, relaciona-se diretamente com o direito fraterno por se sustentar na amizade e na busca de relações solidárias entre os indivíduos.

A lei da amizade, um dos pilares do direito fraterno, pressupõe igualdade e semelhança em excelência moral, fugindo de tudo que é imposto52. Os amigos são muitas vezes desconhecidos ao se furtarem do vínculo da reciprocidade quotidiana – “pode-se compartilhar a vida sem compartilhá-la” – pois é capaz de unir independentemente de vínculos ou liames visíveis. “Os amigos podem não ser conhecidos, mas poderiam em cada momento ser reconhecidos, e é a este difícil evento do reconhecimento que se remete sua visível concretude”53.

Assim como na proposta fraterna, a amizade pressupõe a convivência à espera de reconhecimentos, como também a vivência independentemente deles, identificando formas complexas de identidade54. A solidariedade, por sua vez, igualmente está muito próxima da amizade por tratar-se de união mediante confiança recíproca resultante de uma experiência de vida em comum compartilhada e por possuir conteúdo ético que aspira a um ideal de perfeição moral55. Ademais, chega-se ao ponto mais alto da amizade quando é possível manter ao mesmo tempo “a diferença entre os singulares e o direito a não ser, por ela, discriminados”, através, especialmente, da igualdade entre irmãos que é traduzida pela verdadeira igualdade entre amigos. A igualdade fraterna, por sua vez, é “ao mesmo tempo, pressuposto da forma jurídica da democracia e fim político último a ser alcançado através dos princípios normativos”56.

Deste modo, resta claro que a consolidação de uma sociedade fraterna57 por meio da mediação é uma aposta na própria humanidade, cujas relações devem ser baseadas na amizade e igualdade entre os indivíduos, de forma a resultar virtudes às partes: “cada uma delas deseja da outra o mesmo bem que lhe concede, ou permuta uma coisa por outra”58.

É neste contexto que o Direito Fraterno adquire uma dimensão cosmopolita, trazendo uma proposta de compartilhamento não violenta entre irmãos, sem olhar a diferença entre amigo e inimigo. Esta minimização da violência leva a uma conseqüente idéia de jurisdição mínima e de reconsideração ecológica da relação entre justiça e sociedade, levando em conta o problema dentro da sociedade, onde se criam juntos os problemas e os remédios; a competência monopolista do Estado não pode permanecer incorporada no sistema da jurisdição59.

Além disso, o sistema jurídico internaliza a dupla amigo-inimigo e a substitui pela inimigo-criminoso, fortalecendo a cumplicidade rival dos conflitantes que é “o coração secreto do conflito antes e independentemente de motivações mais ou menos racionais ou de interesses mais ou menos racionalizáveis”. A rivalidade se fundamenta no antagonismo entre as partes e auxilia na determinação da identidade dos conflitantes, tornando-se mais forte na medida em que é construída sobre o interesse e a própria razão do conflito, isto é, vive-se em função do outro conflitante. Muitas vezes, os litigantes constroem sua identidade com base na parte rival; em outras, a razão da lide não é simplesmente um direito controverso, mas sim a existência da outra parte60.

Por isso, a composição de conflitos com base no direito fraterno é também forma de humanização em razão de seu caráter harmônico e defensor da dignidade da pessoa humana. Não se está negando o valor do judiciário, apenas o “‘monopólio estatal da jurisdição’ e a racionalidade da competência generalizada do juiz sobre cada gênero de conflito”, pois hoje o sistema judiciário não é mais capaz de auto-regular-se e de regular a própria função de decisão61.

Assim, a relação entre democracia e jurisdição é colocada em jogo no momento de um litígio. Não se pode pensar apenas em encontrar uma solução linear às demandas, mas sim atacar sua verdadeira causa, repensando e reconsiderando a relação entre justiça e sociedade. A qualidade e quantidade das lides sofrem interferências endógenas como a “formalização de novos direitos, normatizações nem sempre universalistas, categorias profissionais excessivas”, entre outras, e exógenas, que seriam “economias expansivas e conflituosas, ausência de culturas solidárias”, etc62.

Por isso tudo que os mecanismos alternativos de solução de conflitos, embora diversamente ligados ao processo e não estranhos ao sistema jurídico, realizam variações em relação à rigidez do rito judiciário, especialmente na forma procedimental e resolutiva. Porém, deste modo surge a idéia da auto-regulamentação dos conflitos por parte do sistema social contrariando o modelo de terceiro, já referido, celebrado pelo judiciário e “que hoje se revela inadequado a respeito da notável diversificação dos conflitos sociais”63.

As estruturas fundamentais do Direito Fraterno são, em conclusão, as condições mínimas daquele direito vivo que atende a sua forma, colocando em evidência toda determinação histórica do direito fechado na angústia dos confins estatais. É preciso acreditar, paradoxalmente, na capacidade de dar voltas ao redor da violência, enganado-a64.

Por fim, as formas alternativas de resolução de conflitos não são renúncias ao sistema jurídico, mas sim uma redefinição de seus confins. É desviante pensar, porém, que tais mecanismos são remédios exclusivos à crise quantitativa da justiça, o que equivale a dizer que as disputas alternativas poderiam ser vistas de forma subalterna em relação aos mecanismos judiciários. A opção pela resolução extrajudicial não exclui a possibilidade da via jurisdicional, pois as partes podem recorrer ao Estado se não houver acordo ou se este for descumprido65.

A partir dessas considerações, o Direito Fraterno não deve ser visto como uma utopia, mas sim, como uma real possibilidade de mudança na resolução de conflitos frente à atual ineficiência do Poder Judiciário.

 

6 Conclusão

 

A complexidade cada vez maior da sociedade acarreta um aumento desmedido dos conflitos, que se tornam mais violentos e multifacetados; o poder de jurisdição do Estado já não consegue mais dar conta de todos os litígios que a ele recorrem e é necessário encontrar alguma forma de resolvê-los ultrapassando a barreira do positivismo jurídico. As crises que atingem o Estado e conseqüentemente sua jurisdição prejudicam o desempenho de suas atribuições.

De um lado, então, encontra-se o frustrado Poder Judiciário, carente de recursos e infra-estrutura em todos os sentidos, inserido em diversas crises que impossibilitam uma postura humana e cidadã na decisão das lides; o formalismo processual e a burocracia estatal, entre outros, não permitem que o juiz tome uma decisão individualizada para cada caso. Isso acontece em razão da maior complexidade dos fatores que determinam a existência de conflitos, não ocorrendo, assim, a necessária transformação social entre os litigantes.

De outro, há uma sociedade violenta e mutante, que necessita de uma resolução de suas lides de forma mais eficaz e satisfatória, possibilitando uma convivência mais harmônica e pacífica. Para isso, existe o direito fraterno que embasa as formas alternativas de resolução de conflitos e busca a concretização de uma sociedade fraterna, amiga e solidária, prevendo a solução das contendas através do consenso e da vontade de ambas as partes. A visão de vencedor/perdedor é substituída pela concordância entre as partes, que passam a decidir o conflito juntas, chegando a um denominador comum. A mediação é a melhor forma da concretização deste ideal, porquanto é a construção de uma decisão e não sua imposição, possuindo caráter humano e cidadão, já que preserva a igualdade e liberdade entre os litigantes.

A participação total das partes, inclusive na decisão final, faz com que a mediação se sobreponha às demais formas extrajudiciais de resolução de conflitos. Tal procedimento, além da celeridade e eficiência, traz mais satisfação e sucesso, visto que atua na verdadeira causa do problema e proporciona mudanças e transformações sociais na vida dos demandantes. Através do auxílio de uma terceira pessoa, diferente do juiz, os demandantes terão a oportunidade de se comunicarem de forma harmônica para que possam decidir em consenso. Trata-se do mediador, que pode ser escolhido por eles e deve ser capacitado para tanto, garantindo assim o sucesso e satisfação do procedimento.

Mais que isso, o mediador auxilia os conflitantes na construção de uma decisão voluntária e mutuamente aceitável em relação às questões em disputa, gerando autonomização e responsabilização dos indivíduos pela solução obtida. Portanto, ao contrário da decisão judicial, que gira em torno do magistrado e das leis, os litigantes conduzem a situação de forma adequada, o que acarreta autonomia e responsabilidade pela decisão obtida. O mediador possibilita a comunicação equilibrada, que, por sua vez, redunda na conciliação dos interesses em conflito.

O Direito Fraterno não faz diferença entre amigos e inimigos e por isso possui caráter cidadão e humano. Além disso, sua aplicação procura resolver o real problema, atacando sua verdadeira causa, e não buscando apenas uma solução linear para eles, apoiando-se na lógica dos remédios, como acontece a quem recorre ao Poder Judiciário.

Mais do que dar uma chance à implementação de uma sociedade fraterna, deve-se apostar nela e vivê-la para assegurar a humanização e cidadania não apenas na solução de conflitos sociais, mas para a transformação cultural da sociedade. Com a preservação dos princípios de solidariedade, igualdade, dignidade e liberdade é possível a vivência fraterna entre amigos.

 

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4 Conforme BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. 4. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, p. 272, o contratualismo é definido por meio das “teorias políticas que vêem a origem da sociedade e o fundamento do poder político (chamado, quando em quando, potestas, imperium, Governo, soberania, Estado) num contrato, isto é, num acordo tácito ou expresso entre a maioria dos indivíduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o início do estado social e político.” Num sentido mais restrito, por tal termo se entende uma escola que floresceu na Europa entre os começos do século XVII e os fins do século XVIII.

5 HOBBES, Thomas. Leviatã ou a matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. São Paulo: Ícone, 2000.

6 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 123.

7 ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social: princípios do direito político. São Paulo: Editora Nova Cultural, 2005, p. 77.

8 HOBBES, Thomas. Leviatã ou a matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil. São Paulo: Ícone, 2000.

9 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2000, p. 33.

10 Segundo BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 11. ed. Brasília: Ed. Unb, 1998, p. 90, a autoridade é entendida como o “simples poder estabilizado a que se presta uma obediência incondicional”, pois pressupõe um juízo de valor positivo em sua relação com o poder. Pode-se dizer que na autoridade é a aceitação do poder como legítimo que produz a atitude mais ou menos estável no tempo para a obediência incondicional às ordens ou às diretrizes que provêm de uma determinada fonte. Naturalmente, isto se verifica dentro da esfera de atividade à qual a autoridade está ligada ou dentro da esfera de aceitação de autoridade. Na verdade, uma relação de autoridade como toda e qualquer outra relação de poder diz respeito a uma esfera que pode ser mais ou menos ampla ou mais ou menos explícita e claramente delimitada. Acrescente-se que a disposição para a obediência incondicional, embora durável, não é permanente. “A fim de que a relação de autoridade possa prosseguir, de tempos em tempos deve ser reafirmada ostensivamente a qualidade da fonte do poder à qual é atribuído o valor que funda a legitimidade.”

11 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 274.

12 SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas César. Conflito, jurisdição e direitos humanos (des)apontamentos sobre um novo cenário social. Ijuiz: Editora Unijuí, 2008.

13 BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

14 RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Tradução de Sandra Regina Martini Vial – Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 116.

15 RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Tradução de Sandra Regina Martini Vial – Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 100.

16 As crises do Estado não serão enumeradas e nem debatidas em função da limitação de espaço e de tempo. Sobre o assunto é importante a leitura de BOLZAN DE MORAIS, José Luis. O Estado e suas crises. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas César. Conflito, jurisdição e direitos humanos (des)apontamentos sobre um novo cenário social. Ijuiz: Editora Unijuí, 2008; SPENGLER, Fabiana Marion; BRANDÃO, Paulo de Tarso. Os (des)caminhos da jurisdição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009.

17 BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 77.

18 RESTA, op. cit., p. 104.

19 Ibidem, p. 105.

20 SPENGLER, Fabiana Marion; LUCAS, Doglas César. Conflito, jurisdição e direitos humanos (des)apontamentos sobre um novo cenário social. Ijuiz: Editora Unijuí, 2008.

21 Para BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. 4. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999, o conflito é apenas uma das possíveis formas de interação entre indivíduos, grupos, organizações e coletividades. Uma outra possível forma de interação é a cooperação. Qualquer grupo social ou qualquer sociedade histórica pode ser definida em qualquer momento de acordo com as formas de conflito e de cooperação entre os diversos atores que nela surgem.

22 MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 19.

23 Observa-se que no presente trabalho as diferentes teorias do conflito social não serão aprofundadas tendo em vista a amplitude e abrangência do assunto, bem ainda a limitação de tempo e espaço.

24 DURKHEIM, Émile. Lições de sociologia: a Moral, o Direito e o Estado. São Paulo: Ed. da Universidade de São Paulo, 1983.

25 PARETO, Vilfredo. Manual de economia política. São Paulo: Nova Cultural, 1987.

26 PARSONS, Talcott. O sistema das sociedades modernas. São Paulo: Pioneira, 1974.

27 MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista. São Paulo: Boitempo, 1998.

28 MILL, John Stuart. A lógica das ciências morais. São Paulo: Editora Iluminura Ltda, 1999.

29 SIMMEL, Georg. Simmel e a modernidade. Organizadores Jessé Souza e Bertold Oëlze. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1998.

30 DAHRENDORF, Ralf. O conflito social moderno: um ensaio sobre a política da liberdade. São Paulo: Edusp, 1992.

31 TOURAINE, Alain. Crítica da modernidade. Petrópolis: Vozes, 1994.

32 WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2000.

33 SILVA, João Roberto da. A mediação e o processo de mediação. São Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 91.

34 DURKHEIM, Émile. Sociologia e filosofia. São Paulo: Ícone, 2004.

35 É em termos de autor e de conflito social que se deve definir o sujeito: ele não é um princípio que paira acima da sociedade nem o indivíduo na sua particularidade; ele é um modo de construção da experiência social, como o é a racionalidade instrumental. (SIMMEL, Georg. Questões fundamentais da sociologia: indivíduo e sociedade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2006).

36 TOURAINE, op. cit.

37 MILL, John Stuart. A lógica das ciências morais. São Paulo: Editora Iluminura Ltda, 1999.

38 DAHRENDORF, Ralf. O conflito social moderno: um ensaio sobre a política da liberdade. São Paulo: Edusp, 1992, p. 43.

39 TOURAINE, Alain. Crítica da modernidade. Petrópolis: Vozes, 1994.

40 SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

41 SABADELL, op. cit., p. 96.

42 BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 76.

43 O termo consenso denota a existência de um acordo entre os membros de uma determinada unidade social em relação a princípios, valores, normas, bem como quanto aos objetivos almejados pela comunidade e aos meios para alcançá-los. Se expressa, assim, nas crenças que são mais ou menos partilhadas pelos membros de uma sociedade. Para BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. 11. ed. Brasília: Ed. Unb, 1998, a variedade de fenômenos em relação aos quais pode ou não haver acordo leva a crer que o termo consenso deve ser entendido através de graus, que se modificam de uma sociedade para outra e de uma época para outra. Nesse sentido, importante analisar o grau de homogeneidade da sociedade sob o aspecto sócio-cultural, a sucessão de regimes políticos diversos e relativos ao funcionamento do sistema, mudanças econômico-sociais, transformações estruturais e inovações tecnológicas.

44 BOLZAN DE MORAIS, José Luis; SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 76.

45 Ibidem.

46 SILVA, João Roberto da. A mediação e o processo de mediação. São Paulo: Paulistanajur, 2004, p. 18, ao contrário da mediação, na qual o terceiro – mediador – não busca interesse algum na contenda e não decide o conflito (conforme será demonstrado adiante), na negociação o negociador apenas defende os interesses de seu cliente durante todo o processo, de modo que o cliente sairá satisfeito se o negociador fizer um bom trabalho. Já na arbitragem o procedimento é bastante semelhante à mediação, com exceção do terceiro estranho que possui competência para decidir quem está com a razão, sendo que sua decisão tem força resolutiva. “Verifica-se então que a mediação é o único mecanismo em que as partes decidem por sua própria consciência e vontade e isto se dá graças à figura do mediador”. As outras formas de resolução de conflitos, que não a mediação, não serão aprofundadas em razão da abrangência do assunto e a limitação de espaço.

47 RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Tradução de Sandra Regina Martini Vial – Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 11.

48 MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 28.

49 RESTA, op. cit., p. 9-12.

50 RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Tradução de Sandra Regina Martini Vial – Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 16: o Direito Fraterno compreende um modelo de direito que abandona a fronteira fechada da cidadania e olha em direção à nova forma de cosmopolitismo que não é representada pelos mercados, mas pela necessidade universalista de respeito aos direitos humanos que vai se impondo ao egoísmo dos “lobos artificiais” ou dos poderes informais que à sua sombra governam e decidem. Fala-se, portanto, de uma proposta frágil, infundada, que aposta sem impor, que arrisca cada desilusão, mas que vale a pena cultivar: vive de expectativas cognitivas e não de arrogâncias normativas.

51 Ibidem, p. 13-15: os direitos humanos, inerentes a toda e qualquer pessoa, resultaram de vários processos históricos e ainda hoje sofrem alterações em razão da globalização mundial, adquirindo cada vez mais solidez com o evoluir da humanidade. Ao mesmo tempo em que eles somente “podem ser ameaçados pela própria humanidade”, é graças a esta que entram em vigor; “o direito fraterno pode ser a forma mediante a qual pode crescer um processo de auto-responsabilização, desde que o reconhecimento do compartilhamento se libere da rivalidade destrutiva típica do modelo dos ‘irmão inimigos’”. Os Direitos Humanos têm também uma dimensão ecológica, pois “podem ser ameaçados sempre e somente pela própria humanidade; mas podem ser tutelados sempre e somente pela própria humanidade; não por uma natureza, um Deus, um Terceiro, qualquer outra abstração metafísica, mas pelos homens de carne e osso, por nós na vida quotidiana”.

52 ARISTÓTELES. Ética a nicômacos. 4. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001, p. 162.

53 RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Tradução de Sandra Regina Martini Vial – Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 20-21, a beleza da amizade possui dimensão paradoxal, quanto mais perde seu caráter de argamassa espontânea da sociedade, mais ela tem necessidade de ser prescrita por uma lei que não contenha apenas imperativos ético-religiosos, mas estritamente jurídicos.

54 Ibidem, p. 23, aquele que encontra um amigo encontra um tesouro, pois a amizade reproduz no interior toda a ambivalência das diferenciações. Se a existência de um amigo consola ou permite reencontrar autenticidade num mundo hipócrita, não suporta, por isso, que se reintroduza no interior da amizade algum cálculo pré-estabelecido, como o interesse ou a mentira. Contudo graças à internalização das diferenças entre interação e sociedade há a necessidade de acreditar que se é amigo de alguém (porque é ele ou ela), enquanto que não somos amigos ou, até mesmo, somos inimigos, de outros.

55 ALBERONI, Francesco. A amizade. Rio de Janeiro: Rocco, 1992, p. 71.

56 RESTA, op. cit., p. 36.

57 Ibidem, p. 50, o amigo da humanidade é aquele indivíduo moral e racional que, conscientemente, conhece os riscos, mas, gandhianamente, aposta na existência de um bem comum, que é o bem da humanidade em si mesmo. Ao mesmo tempo em que ele compartilha o sentido de humanidade e se sente parte dela, assume a “existência do inimigo; não o demoniza, nem o descarta, jogando-o em ‘outro’ mundo, mas assume inteiramente o seu problema. Isso significa dizer que esta rivalidade reside, portanto, em nós mesmos, dentro da própria humanidade: assim, o amigo da humanidade não é simplesmente o oposto do inimigo, mas é algo diverso que, graças á sua diversidade, é capaz de superar o caráter paranóico da oposição.

58 ARISTÓTELES. Ética a nicômacos. 4. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001, p. 160.

59 RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Tradução de Sandra Regina Martini Vial – Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 135.

60 Ibidem, p. 110-111.

61 Ibidem, p. 117.

62 RESTA, Eligio. O Direito Fraterno. Tradução de Sandra Regina Martini Vial – Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2004, p. 100.

63 Ibidem, p. 118.

64 Ibidem, p. 133.

65 SILVA, João Roberto da. A mediação e o processo de mediação. São Paulo: Paulistanajur, 2004.

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