O Direito de Propriedade e a aplicação da Função Social da propriedade pública no Brasil

O Direito de Propriedade e a aplicação da Função Social da propriedade pública no Brasil

Marchetto Patricia Borba

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Resumo

O Direito de propriedade, seguindo o desenvolvimento da sociedade, evoluiu e suportou grandes transformações ao longo da história. Diversas foram as concepções que surgiram para explicar sua natureza, partindo da idéia exposta no regime feudal, onde somente ao senhor cabia o direito de propriedade, passando para um conceito que consagrou a propriedade como um direito sagrado e inviolável, até acolher expressa e constitucionalmente sua função social, na consagração máxima ao princípio da Soacialidade, reflexo da publicização do Direito Civil moderno.

Mesmo nos dias atuais, trata-se de um assunto emblemático haja vista sua utilização tímida na administração publica, muito embora o princípio da função social da propriedade tenha sido genericamente consagrado na Constituição Federal de 1988, igualmente adotado pelo Código Civil de 2002.

O presente artigo, de caráter multidisciplinar, composto de duas fases, se propõe a analisar, inicialmente, a (in)aplicabilidade da função social dos bens públicos dominicais, estudo que se situa em uma zona cinzenta entre o Direito Constitucional, o Direito Administrativo e o Direito Civil. Para tanto, será feito uso dos princípios de interpretação constitucional, a fim de se alcançar o real sentido da norma estatuída nos artigos 170, III, 182 e 186, da Carta Política de 1988, além dos artigos 421, 1228, 1239 e 1240, das normas de direito material, e da análise do Estatuto das Cidades, inovação constitucional que delega aos Municípios a competência para impor a desapropriação, como decorrência última das sanções suportadas pelo proprietário, em razão do uso degenerado da propriedade urbana.

Portanto, ainda que a aplicação da função social aos patrimônios públicos nos parece redundante, já que compete ao Estado a garantia do bem comum, resulta necessário, no panorama atual, fixar os parâmetros para a construção de um novo modelo de gestão do patrimônio público, atribuindo uma destinação adequada aos bens dominicais ociosos, que atenda a função social e atenda aos interesses públicos, em detrimento dos interesses dos rent seeking, tema abordado na segunda fase de desenvolvimento do presente projeto, conforme se poderá verificar com as conclusões apresentadas, haja vista que a tese apresentada busca revolucionar os modelos atuais de gestão do patrimônio público, que permanece mais público do que nunca, apenas com critérios bem definidos e estabelecidos para sua destinação, que em sendo adequada favorecerá o desenvolvimento econômico, social e cultural da sociedade, reduzindo as desigualdades.

1. Introdução

A propriedade representa um dos temas mais fascinantes de todos os tempos, um dos institutos mais importantes em toda a ciência jurídica, quiçá a mais importante delas, pois trata de um direito que acompanhou a evolução social e moral da civilização, consistindo, sem sombra de dúvida, em uma das forças motriz das engrenagens socioeconômicas do mundo.

Digna, portanto, de estudos e considerações sociológicas e econômicas, além da fundamental importância na ciência do direito, a propriedade não pode ser vista apenas como um instituto jurídico, pois representa o fenômeno que acompanhou todo o desenvolvimento mundial, alavancado pelo capitalismo, o qual foi responsável pela organização da sociedade. Ademais, durante muito tempo, a propriedade simbolizou poder econômico e político das classes dominantes sobre a massa proletária, além, de representar o primeiro motivo de conflito na luta pelo reconhecimento da individualidade nas culturas jurídicas primitivas.

No que tange ao seu fundamento jurídico, grandes são as controvérsias havidas entre os juristas, sociólogos e filósofos, dando surgimento a diversas teorias que buscam explicar sua origem. A mais antiga delas, de raiz romana, confere o título de propriedade à sua ocupação. È a chamada Teoria da ocupação, que, por sua vez, mereceu inúmeras críticas doutrinárias, principalmente, por atribuir à ocupação, ato que pode ocorrer pelo acaso, ou pelo emprego da força, a aquisição de um direito.

Inspirada nos regimes socialistas, a Teoria da especificação, que imputa ao trabalho humano o fundamento da aquisição da propriedade, igualmente foi digna de críticas, já que ignora referido direito às pessoas inabilitadas para o exercício do trabalho, como é o caso de menores, incapazes e idosos, além de causar o surgimento de múltiplos condomínios, ou justaposições de propriedades sobre um único bem imóvel.

A Teoria da Lei, defendida por Montesquieu e Bentham atribui ao direito positivo à concepção da propriedade, ou seja, o direito existe pelo fato de que uma lei o criou e garante sua existência. Equivoca-se, porém, por não considerar que a propriedade antecede às leis.

Por último, a dominante Teoria da natureza humana, de cunho religioso, sustenta que a propriedade é inerente à natureza humana, sendo uma dádiva de Deus aos homens, para que possam prover às suas necessidades e às da família, representando a condição da existência e da liberdade de todo o homem. Com isso, a propriedade não deriva do Estado e de suas leis, mas antecede-lhes, como direito natural (GONÇALVES, 2009, p. 227).

Historicamente, novas controvérsias, já que resulta igualmente impossível ser estabelecida uma data ou lugar específico para o surgimento do conceito de propriedade, pois sua ocorrência se confunde com a própria evolução social e moral da humanidade, como mencionado. Acertadamente, atribui-se sua conceituação ao Direito Romano, pois nele é possível encontrar a raiz histórica desse direito subjetivo.

Desde sua origem, no Direito Romano, o direto de propriedade não permaneceu estático, se modificou ao acompanhar toda sua evolução política, social e cultural. Da primitiva forma de propriedade coletiva, transformou-se para antiga concepção preponderantemente individualista, até alcançar um sentido mais social, em sua concepção moderna.

Assim, na Roma primitiva, o regime inicial da propriedade coletiva, denominado de “gens” ou cidade, que era representado por uma pequena quantidade de terra2, geralmente contígua à habitação, gradativamente foi substituído pelo núcleo familiar, que subsistiu até o período clássico. Com a crescente autoridade do paterfamilias, se evidenciou, claramente, a primazia da propriedade individual sobre a coletiva.

Fenômeno diverso suportou o Direito Germânico, na Idade Média, já que entre os germanos o elemento social preponderava. Segundo Lopes (2001, p. 284) a concepção de propriedade coletiva perdurou por muito tempo em razão das culturas preservadas por esse povo durante um largo período.

Progressivamente, a estratificação da sociedade fez com que a propriedade, tradicionalmente de natureza familiar, se dissolvesse de forma gradativa na propriedade do indivíduo, tal fato, motivado pelo contato estabelecido entre as civilizações germânicas e romanas, em razão das invasões bárbaras.

Os aspectos religiosos influenciaram marcadamente na concepção do direito de propriedade, principalmente nas idéias de Santo Tomás de Aquino, que já havia sustentado que, apesar do domínio sobre os bens do mundo estar reservado a Deus, o homem tem sobre eles um domínio natural que lhe permite usá-los em seu próprio proveito, assunto que será mais bem aprofundado com o desenvolvimento do presente projeto.

O surgimento do feudalismo, na Idade Média, trouxe consequências importantes para a concepção desse direito. Com a divisão do domínio em direto e útil, o proprietário do imóvel, titular do domínio direto, repassava a posse da terra a outrem, o vassalo, que se tornava assim titular do domínio útil. O caráter feudal da propriedade tomou aspecto eminentemente político3, além de dar inicio à interferência do direito privado no público e a sobreposição de direitos: de um lado, o senhor e de outro, o rendeiro (GUEDES, 2003, p. 345)4. Os sinais de desagregação e decadência do sistema feudal alteraram as estruturas sociais, que gradativamente passaram a ser modificadas com o renascimento comercial, com o ressurgimento das cidades, com a progressiva centralização do poder na figura do rei e com a gradual substituição da cultura teocêntrica pela antropocêntrica, considerando o homem como centro do universo. Surgiu, portanto, a oportunidade de reconstrução do conceito de propriedade, voltado à centralização de um titular que concentra o poder de usar, gozar ou dispor de seu patrimônio.

Sobre esse aspecto histórico, resulta necessário nesse momento, a introdução de uma breve apreciação etimológica para, a continuação, regressar à sua análise evolutiva.

Dessa forma, não se pode olvidar que o direito à propriedade conta com uma riqueza de significados extraordinária. Conforme leciona Maria Helena Diniz (v.4, p. 112):

“Para uns o vocábulo vem do latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa”… “Outros entendem que o termo propriedade é oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar, correspondendo à idéia de domus, casa, em que o senhor da casa se denomina dominus.”

Com isso, a divergência repousa no que tange a amplitude do termo. Para a palavra domínio a doutrina atribui um sentido mais restrito, indicando as coisas que pertenciam ao chefe da casa e que lhe estivessem sujeitas. Mais abrangente resulta a acepção da palavra propriedade, compreendendo as coisas corpóreas e incorpóreas (MONTEIRO, 2003, p. 83). Em diversos dispositivos o Código Civil de 1916 manteve a diferenciação, utilizando ambos os termos5. O vigente Código Civil, por sua vez, embora não definindo propriedade, adotou esse termo por descrever no caput do art. 1228 os poderes do proprietário, ao enunciar que estes possuem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem que injustamente a possua ou detenha.6

Assim, para Volterra (1986, p. 307), pode-se dizer que o direito de propriedade se apresenta em uma perspectiva negativa. Como direito subjetivo, a propriedade é identificada com a faculdade, garantida pelo direito objetivo, de exigir de todos os membros da comunidade uma conduta negativa, isto é, o de não impedir a disponibilidade, o uso e o gozo, que o titular do direito de propriedade tem sobre a coisa que é objeto do mesmo.

Não obstante as garantias que lhes são incorporadas, o direito de propriedade suporta uma grande elasticidade de domínio, importante característica que o acompanha desde a época medieval. Com isso, o direito do proprietário pode ser limitado por outros direitos reais que quando gravados sobre a coisa, chegam a impedir ao proprietário da quase totalidade dos atos de disposição e a reduzir (como por exemplo, no caso de usufruto, enfiteuse) o conteúdo da propriedade a um mero título jurídico7. Tão logo esses outros direitos reais gravados sobre o bem tenham cessado, imediatamente e independente de qualquer manifestação positiva de vontade, recupera o proprietário sua disponibilidade.8 Por essa razão, a doutrina medieval e a moderna tentaram dar à noção de propriedade um caráter absoluto, bem como expor a amplitude da disponibilidade do proprietário sobre a coisa, somente limitada por direitos concorrentes de outros particulares ou por limitações impostas excepcionalmente pelos órgãos do Estado, no interesse público.

Portanto, no direito moderno, a propriedade foi, essencialmente, um dos núcleos das reformas trazidas pela Revolução Francesa de 1789, no novo contexto político e jurídico da época. Os ideais burgueses baseados na idéia da prioridade da liberdade individual e sua proteção contra o intervencionismos estatal constituíram as bases ideológicas da Revolução que culminou com a exaltação da concepção individualista da propriedade, além da extinção do regime feudal.

Após a Revolução Francesa, a burguesia emergente detinha o acúmulo de capital e predominava diante da nobreza desprestigiada e descapitalizada. Então, na tentativa de igualar todos os homens, cada indivíduo passou a valer menos pelos títulos de nobreza e mais pelo patrimônio que possuía, atribuindo à propriedade o status de base estrutural da nova sociedade.

É inegável que a burguesia industrial desempenhou importante papel na história do direito à propriedade, um papel eminentemente revolucionário, pois em sua avidez por maiores lucros e menores custos, acelerou a mecanização dos sistemas de produção, fato que culminou na Revolução Industrial, com o movimento iniciado na Inglaterra, em meados do século XVIII, expandindo-se pelo mundo a partir do século XIX.

Aliado ao profundo impacto econômico, em virtude do conjunto de mudanças tecnológicas suportado pelo processo produtivo, a época contemporânea é marcada por uma revisão de postura da sociedade em quanto à garantia de direitos sociais, devido aos reclamos dos movimentos sindicais. Esse novo comportamento da sociedade contemporânea refletiu diretamente na nova concepção do direito à propriedade, que assume uma função social.

1.1 – A função social do direito de propriedade

Os direitos do homem são direitos históricos que nascem e se modificam de acordo com as condições e com o contexto social, político e jurídico da época em que se inserem (BOBBIO, 1992, p. 05).

Notadamente, o direito à propriedade suportou profundas modificações ao longo de sua evolução histórica e, frente ao suposto caráter absoluto que possuía, surgiu, paulatinamente, uma nova concepção, a propriedade-função, que vincula a essência do direito à sua missão social.

Toda essa mudança foi motivada pela exigência da proteção das necessidades básicas do cidadão, dentre elas: a saúde, o trabalho, a educação e a previdência social; pelo surgimento e a positivação de direitos coletivos e difusos, além da imposição de limitações à burguesia, sobretudo no que tange à propriedade privada.

O denominado princípio da função social da propriedade foi formulado por Augusto Comte e teve seu surgimento no começo do século XX. Seu principal precursor foi o jurista francês León Duguit, para quem “a propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo o detentor de uma riqueza, a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para interdependência social”9.

Inspirada em preceitos religiosos e na busca pela consecução do bem comum, essa doutrina desenvolvida para a propriedade privada representou uma reação às concepções individualistas do direito de propriedade que antecederam a época contemporânea.

Pode-se afirmar que o princípio da função social cria um dever, um compromisso de utilização do proprietário para com seu bem, na proteção de direitos coletivos, já que estabelece ao imóvel uma destinação para a realização do bem comum. A propriedade socializa-se ao deixar, portanto, de servir, em toda a sua extensão, apenas aos interesses de seu proprietário.

Em uma perspectiva legislativa, a função social do direito de propriedade teve sua origem na Constituição do México de 1917 e na alemã, de 1919 (Constituição Weimar)10.

Gradativamente essa doutrina se incorporou em diplomas constitucionais modernos de diversos países11, sobretudo nos quais se afirma o compromisso do individual com o coletivo e consagram o welfare state, zelando pelo bem-estar social.

No Brasil, o compromisso do individual com o social só foi surgir, constitucionalmente, no art. 113 da Constituição de 193412. A Constituição do Estado Novo, de 1937, não manteve o princípio. Seu regresso se deu na Constituição de 194613, no art. 141, parágrafo 16 que, regulando a possibilidade de desapropriação por interesse social, sinalou sobre a necessidade do cumprimento da função social, após a Segunda Guerra Mundial. Logo após, adveio os Estatuto da Terra (Lei nº 4.504, de 30/11/1964), assegurando a todos a oportunidade de acesso à propriedade da terra, condicionada pela sua função social, na forma prevista na lei14.

Literalmente, a função social só apareceu na Constituição de 1967, introduzindo-a no Título que trata da Ordem Econômica e Social15. No entanto, em referido texto constitucional, a aplicação do princípio, esteve restrita à propriedade agrária.

Grande inovação, quanto ao tema, se deu na vigente Constituição Federal (1988) que insere a função social no Título II – dos Direitos e Garantias Fundamentais, no Capítulo I que analisa os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, ao dispor em seu artigo 5º:

Art.5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII – é garantido o direito de propriedade;

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano.

Ademais, a CF/1988 mantém ainda, a função social da propriedade no Título VII
Da Ordem Econômica e Financeira, instituição pertencente ao Direito Público, dentre os princípios gerais da atividade econômica, e estabelece os requisitos mediante os quais a propriedade de bens móveis cumpre sua função social. 16

A propriedade, tal como ela foi inscrita no atual ordenamento jurídico brasileiro, adota a tendência moderna, que se constitui não em uma instituição isolada, única, apenas sob a ótica do direito privado. Pelo contrário, representa um conjunto de instituições inter-relacionadas, com variações quanto às suas naturezas, e aos seus titulares. Portanto, além de possibilitar uma apreciação das peculiaridades que envolvem as diversas espécies de propriedades, sejam elas: propriedade em geral (art. 5º, XXII); propriedade pública (art. 37, XXI); propriedade privada; propriedade de terras indígenas (art. 20, XI e 231); propriedade urbana (art. 182, § 2º); propriedade rural (arts. 5º, XXVI, 184, 185 e 186); permite também, uma profunda viagem ao estudo de diversos ramos do direito17.

Neste mesmo contexto, em observância ao Princípio da Socialidade, foi elaborado o novo Código Civil18, que buscou se afastar do caráter individualista que predominava no Código Civil de 191619e, enfatizou a proteção aos direitos sociais, em uma manifesta publicização do direito.

Em suma, podemos asseverar que o caráter absoluto, atribuído à concepção romanística tradicional do direito de propriedade, previsto desde a promulgação da Lei da Terra (Lei nº 601/1850) se transportou, no atual ordenamento jurídico brasileiro, à função social, haja vista que a própria carta constitucional de forma genérica dispõe sobre o assunto. Assim, em que pese à existência de divergências doutrinarias que defendem a restrição da aplicação da função social, atingindo, tão somente, a propriedade dos bens de produção (GRAU, 1988, p. 254), entende-se que a função social reside em qualquer espécie de propriedade, pois o que se objetiva é a realização do bem comum.

De forma extremada, Eros Roberto Grau alcança suas conclusões quando afirma que se a função social não é cumprida não será mais a propriedade, objeto de proteção jurídica, pelo que o correto seria o perdimento do bem, e não a solução adotada pela constituição, de desapropriação, posto que a indenização seria, sob esta ótica, um pagamento indevido, acarretador de enriquecimento sem causa do proprietário20

Pode-se concluir, portanto, que o desenvolvimento econômico e social foi o grande responsável pela alteração da concepção do direito de propriedade, que se transformou de um considerado direito intangível e sagrado, em um direito em constante mudança, maleável e que se ajusta às necessidades da época. Em definitiva, o direito de propriedade deixou de pertencer exclusivamente a ceara do direito civil, alcançando cada vez mais, a esfera do direito público.

1.2 – A aplicação da função social do direito de propriedade aos imóveis públicos no ordenamento jurídico brasileiro

Realmente, é grande a polêmica que repousa em quanto à possibilidade de se aplicar a doutrina da função social na propriedade de domínio público.

Mencionada controvérsia divide opiniões de renomados doutrinadores. No entanto, entende-se compreensível a dúvida pelas mesmas razões que justificam o desenvolvimento do presente artigo, e que abaixo passam a ser expostas.

Primeiramente, deve ser destacado o aspecto classificatório e caracterizador do patrimônio público no Brasil. O ordenamento jurídico brasileiro adota uma classificação tripartite para os bens públicos21. È inegável que os bens de uso comum e os de uso especial desempenham, em virtude da sua afetação, uma função social compatível com a destinação do bem e com o interesse público. Porém, quanto aos bens dominicais, aqueles de utilização pelo Estado para fins econômicos, a problemática se instaura.

”O Estado exerce sobre eles direito real de propriedade muito semelhante ao do particular, razão pela qual, no silêncio da lei, são regidos por normas de direito privado” (PIETRO, nº17, 1989, p. 59).

Portanto, ainda que não haja razões para excluí-los da incidência das normas constitucionais que asseguram a função social, carecem de legislação clara e precisa que venham regular suas regras de afetação.

Por essa, dentre outras razões, pode-se afirmar que a questão da função social da propriedade pública representa um tema, que até os dias atuais, foi estudado por pouquíssimos doutrinadores e reclama maior análise.

A propósito, a maioria da doutrina se dedica a tratar da função social da propriedade privada e rural, motivados pela importância da produção dos bens (gêneros alimentícios, etc.) indispensáveis à vida da coletividade e, em virtude dos aspectos controvertidos da Reforma Agrária22. Porém, a função social da propriedade urbana, precariamente estudada, possui previsão legislativa que reporta a mais uma inovação da constituição vigente. Assim, conforme prescreve o art. 182 § 2º CF, sua observância vem condicionada às disposições previstas no plano diretor municipal23. E, conforme dispõe o § 4º, surge a possibilidade de o Município impor a desapropriação, como decorrência última das sanções suportadas pelo proprietário, em razão do uso degenerado da propriedade urbana, fato esse que o vincula a uma obrigação de fazer sobre seu bem imóvel.

Portanto, ainda que a aplicação da função social aos patrimônios públicos nos parece redundante, já que compete ao Estado a garantia do bem comum, finalidade que incumbe aos órgãos da Administração Pública, resulta necessário, no panorama atual, fixar os sentidos e o âmbito de incidência da doutrina da função social aos patrimônios do domínio público, mediante um aprofundamento nos aspectos classificatórios do direito de propriedade.

A importância de se analisar a gestão de patrimônio Público surge em virtude de não haver nenhum critério técnico para a destinação dos bens imóveis dominicais que seja atualmente aplicado pela União24, além do critério interesse.

Ultimamente se intensifica o número de estudos e projetos de políticas públicas, porém a elaboração de técnicas de gestão para o patrimônio público fica esquecida.

Legislativamente, o assunto encontra respaldo no grande suporte técnico-jurídico trazido com a Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001. O denominado “Estatuto da Cidade”, foi o responsável pela apresentação de estratégias e processos de planejamento urbano, além da implantação de ações dos governos municipais, visando o enfrentamento das graves questões urbanas, sociais e ambientais que diretamente vêm afetando a vida da sociedade.

O caput do artigo 2º do Estatuto da Cidade coloca a propriedade no foco central da política urbana, em consonância com as diretrizes gerais dessa mesma política estabelecidas nos arts. 183 e 183 da CF, tendo como escopo a materialização da função social.

Assim, tomando como base o surgimento do referido Estatuto, em conformidade com os dispositivos constitucionais que determinam de forma generalizada a aplicação da função social, pode-se perceber que o legislador não estabeleceu restrições para sua aplicação, carecendo, o assunto de melhores estudos.

A indignação aumenta quando analisamos que por um lado a Administração Pública desembolsa vultosas importâncias mensais a título de locação de imóveis para que possa prestar todos seus serviços à população. Uma parcela considerável da demanda mensal de municípios é destinada ao pagamento de aluguéis de imóveis.

Por outro lado, é imenso o número de bens adquiridos pela União e que se encontram em situação de ociosidade.

Diante do exposto, resulta evidente que a destinação adequada dos bens dominicais pode alavancar o desenvolvimento econômico, social e cultural de qualquer município, basta apenas atribuir aos mesmos uma função social acertada, isto é, baseada em estudos e critérios fundados na realização do bem comum.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

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VOLTERRA. – Istituzioni di diritto privato romano, Roma, 1986.

2 Denominada heredium, equivalente a ½ hectare ou 2 jeiras.

3 Ser dono de bens imóveis significava um grande fator dosador de poder.

4 Nesse sentido afirma o autor: “O direito de propriedade imobiliário evoluiu para uma complexa pirâmide de “direitos”, superpondo-se os poderes do “senhor feudal” aos direitos dos “servos”. Concebiam-se variadas formas de propriedade: a comunal, a alodial, a beneficiária, a censual e a servil”.

5 Podemos citar como exemplos os artigos 505 e 533 do CC/1916.

Art. 505: Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio.

Art. 533: Os atos sujeitos à transcrição não transferem o domínio, senão da data em que se transcreverem.

6O Código Civil de 1916, em seu artigo 524 dispunha: “A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.” Conforme podemos perceber, a redação foi alterada, mas o conteúdo continua o mesmo no que tange a definição de proprietário.

7 Por esse motivo os romanos e os juristas medievais definem o proprietário de uma coisa dada em usufruto ou enfiteuse como nudus dominus

8 Sobre o princípio da elasticidade diz PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, 3ª ed.,tomo XI, Rio de Janeiro, 1971, 27: “O princípio da elasticidade ou de atração ou de completação tem exemplo típico nos arts. 739,I,II,III,VI e VII , 745 e 748 do Código Civil. Segundo essa regras legais, extinguindo-se o usufruto, o uso e a habitação, o domínio preenche o lugar que lhes cabia. Não se pode invocar o direito do dono do prédio à atração ou enchimento, se não se trata de direito real elemento ou de direito real de garantia, que se extingue.”

9 Apud. GONÇALVES, C.R., Direito civil brasileiro, vol. V, 4ª ed, Saraiva, São Paulo, 2009, p. 223.

10 Assim dispunham: Constituição Mexicana (1917) – artigo 27 “A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público (…)”.

E a Constituição Weimar (1919) – artigo 153:“A propriedade obriga e o seu uso e exercício devem ao mesmo tempo representar uma função no interesse social” (grifamos).

11 Nesse sentido vejamos: Constitucione Italiana – art. 42.

La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.

La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.

Constitución española de 1978 – artículo 33.

1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes.

3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes

Dentre outras podemos destacar também as cartas constitucionais dos seguintes países: Paraguai, Hondras, El Salvador, Venezuela, Panamá e Bolívia.

12Que dispunha: Art 113 – A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (…) 17- É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.

13 Constituição dos Estados Unidos do Brasil (de 18 de setembro de 1946) – art. 141, parágrafo 16.

14 O Estatuto da Terra, no §1º do art. 2º, estabelece que a função social é desempenhada na propriedade, quando, simultaneamente: a) favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores que nela labutam, assim como o de suas famílias; b) mantém níveis satisfatórios de produtividade; c) assegura a conservação dos recursos naturais; d) observa as disposições legais que regulam as justas relações de trabalho, entre os que a possuem e cultivam.

15 CF/1967 – Art. 157. A EC nº1 de 17 de outubro de 1969, igualmente, mantive o compromisso com a função social, inserindo-a no mesmo título, da Ordem Econômica e Social, art. 160, III.

16 Art. 170: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III – função social da propriedade.

 

17 Sejam eles: constitucional, administrativo, civil, financeiro, etc.

18 Assim vejamos o art. 1.228 do Código Civil de 2002 que dispõe: O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

19 CC/1916 Art. 524: A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua.

20 Op. cit. p. 340-341.

21 Assim, dispõe o art. 99: São bens públicos:

I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

22 Disciplinada na CF/88, nos arts. 184 a 191.

23 “Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

§ 1.º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

§ 2.º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.” (grifamos).

24 Hipótese extraída da previsão do art. 101 CC, combinado com as regulamentações contidas do art. 23 da lei 9.636/98 que dispõe:

Art. 23. A alienação de bens imóveis da União dependerá de autorização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre precedida de parecer da SPU quanto à sua oportunidade e conveniência.

§ 1º A alienação ocorrerá quando não houver interesse público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União, nem inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, no desaparecimento do vínculo de propriedade.

§ 2º A competência para autorizar a alienação poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.

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