O direito de autor funcionalizado: uma análise da colisão de direitos fundamentais no resp 964404

O direito de autor funcionalizado: uma análise da colisão de direitos fundamentais no resp 964404

Adam Hasselmann Teixeira

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RESUMO

A constitucionalização do direito privado, e também do direito como um todo, exige dos seus operadores um olhar atento, devendo estes analisarem o caso concreto sempre com olhos voltados à concretização dos ditames constitucionais. Especificamente no que pertine ao direito de autor, a promulgação da Constituição Federal de 1988 foi um grande passo rumo à constitucionalização desse instituto, que até então era tido como eminentemente civil, privado. Ocorre que a força normativa da constituição impõe a conjugação de valores a fim de que se atenda ao máximo os preceitos da Carta Magna. Nesse sentido, o presente artigo tem por fim analisar o embate de direitos fundamentais como o direito à cultura e à educação de um lado e, de outro, o direito de autor, notadamente tendo como norte o julgamento proferido no REsp 964404. Os métodos utilizados para tanto foram o dedutivo e o monográfico e a técnica de pesquisa em fontes secundárias na doutrina e legislação.

PALAVRAS-CHAVE: acesso à cultura; colisão de direitos fundamentais; direito de autor; interesse público; função social.

 

ABSTRACT

The constitutionalization of private law, and also the right as a whole, require their operators a watchful eye, which must review the case always with eyes on the implementation of constitutional principles. Specifically in respect to copyright, the promulgation of the Constitution of 1988 was a great step toward the constitutionalization of this institute, which until then was considered a largely civilian, private. It happens that the normative force of the constitution requires the conjunction of values so that it meets the most of the percepts of the Charter. In that sense, this paper aims to examine the clash of fundamental rights as the right to culture and education on one side and the other, the copyright, especially with a north-trial ruling in REsp 964404. The methods used were both deductive and monographic and technical research on secondary sources in doctrine and legislation.

KEY-WORDS: access to culture; collision of fundamental rights; copyright; public interest; social function.

 

INTRODUÇÃO

O direito de autor, que por força da Constituição Federal de 1988 tem a sua análise umbilicalmente ligada a função social que deve exercer, como direito de propriedade que é, hodiernamente exerce papel de fundamental importância em nossa sociedade, pautada pela economia do conhecimento e pelo processo de globalização deste.

Neste artigo, pretende-se, (a) trazendo a questão da funcionalização do direito de autor, (b) traçar breves considerações acerca dos eventuais conflitos de direitos fundamentais que podem ser observados tendo de um dos lados o direito de autor, focando principalmente no embate deste com o direito fundamental de acesso à cultura, para então passar a (c) avaliar de modo crítico o julgamento proferido no REsp 964404, o qual traz à baila a necessidade de se efetivar a função social do direito de autor. Os métodos utilizados para tanto foram o dedutivo e o monográfico e a técnica de pesquisa em fontes secundárias na doutrina e legislação.

 

    1. O DIREITO AUTORAL FUNCIONALIZDO

    O direito brasileiro conferiu aos autores de obras intelectuais a proteção de suas criações, por meio de legislação infraconstitucional, vigendo na atualidade a Lei 9610/98, conhecida como a lei dos direitos autorais. O texto da referida lei concede ao autor uma proteção louvável em relação às suas criações, sendo que a legislação, nesse sentido, é fundamental e acaba por incentivar a continuidade da atividade criativa, bem como de inovações tecnológicas e científicas, o que por certo contribui para o desenvolvimento nacional.

    Pode-se dizer que o autor produz suas obras para exteriorizar suas ideias, ou seja, como exposto por Gueiros quando refere que as obras “se materializam aos olhos do mundo quando são reduzidas ao seu corpus mechanicum[3]. E de modo a receptar a criação têm-se os “cedentes” cidadãos, que estão em uma constante busca por ampliação de conhecimento, acreditando que assim estarão evoluindo. Então, temos de um lado aquele que objetiva mostrar sua criação e, de outro, aquele que a quer conhecer. Percebe-se assim a existência de uma relação de dependência entre o criador e o apreciador da criação advinda do intelecto.

    Dentro do que hoje chamamos de economia do conhecimento, a informação desempenha um papel de destaque, pois “parte-se do pressuposto que a informação é parte importantíssima a toda atividade humana, em todas as sociedades e épocas”[4].  Nessa esteira, Carvalho[5] define direito de informação como um

    […] sub-ramo do direito civil, com assento constitucional, que regula a informação pública de fatos, dados ou qualidades referentes à pessoa, sua voz ou sua imagem, à coisa, a serviço ou a produto, para um número indeterminado e potencialmente grande de pessoas, de modo a poder influir no comportamento humano e a contribuir na sua a capacidade de discernimento e de escolha, tanto para assuntos de interesse público, como para assuntos de interesse privado, mas com expressão coletiva.

    Sendo assim, a partir do momento que a ideia do autor se tornou uma criação, ela passa a existir para o mundo jurídico, o qual regula o triângulo formado por autor, obra e consumidor.

    A literatura converge quanto à função social imposta à propriedade intelectual da qual faz parte o direito de autor, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XXII e XXIII[6], prevê que toda a propriedade deve atender à sua função social. Como tal, o direito de autor não foge à regra. A Carta Magna ainda prevê ao autor a garantia fundamental para o seu exercício de criação, assim dispondo em seu art. 5º, XXVII[7] e XXVIII, b[8], direitos esses que devem ser lidos, sempre, com vistas ao atendimento do comando contido no inciso XXIII do art. 5º, da CF, o qual refere que toda a propriedade deve atender à sua função social.

    Desta forma, a funcionalização do direito de autor se mostra como uma relativização desses direitos previstos nos incisos XXVII e XXVIII do art. 5º, frente aos interesses sociais que devem ser tomados por mais relevantes do que os interesses privados espelhados por tais normas. Ou seja, a idéia de funcionalização do direito de autor advém naturalmente do processo de constitucionalização do direito privado que se instalou com a chegada da Constituição de 1988. Nessa senda, necessária a funcionalização do direito de autor por meio de uma interpretação voltada às garantias constitucionais que podem colidir com os direitos autorais, bem como a proteção infraconstitucional que se dispensa ao criador da obra, deve ser interpretada “em harmonia com os direitos fundamentais que tutelam os interesses sociais” [9].

    Ou seja, em razão da funcionalização do direito de autor, este deve ser visto sempre com olhos voltados à sua maior concretização no âmbito coletivo, conciliando o interesse privado do autor com o interesse social, haja vista que o direito de autor possui várias funções sociais interligadas. Com isso quer-se dizer que o direito autoral

    está umbilicalmente ligado à consecução de uma sociedade mais justa, especialmente a partir da liberdade de expressão como princípio constitucional consagrado no ordenamento político-constitucional pátrio, e, ainda, do necessário acesso da população à educação, à cultura e à informação como direitos indispensáveis à dignidade humana e à cidadania plena, não há como negar que, se por um lado ele – o Direito Autoral – deve possibilitar aos titulares a melhor forma de remuneração e de exploração de suas criações, por outro deve maximizar os benefícios sociais, de modo a atingir o maior número possível de pessoas.[10]

    É justamente nisso que consiste a função social do direito de autor. A sua funcionalização compreende que o direito deve ser manejado a fim de conciliar os interesses em jogo no caso concreto com o fito de que prevaleça o interesse coletivo. Isso quer dizer que os valores devem estar sempre voltados ao atendimento do interesse público presente em cada caso, o que se dá em detrimento interesse privado, evidentemente.

    Trata-se, em verdade, de atender a própria progênie do direito de autor, que nasce justamente para tutelar os direitos daqueles que, mediante as criações do seu intelecto, agregam e divulgam conhecimento para a sociedade. Não se deve olvidar que uma criação intelectual pode nascer com o objetivo de difundir conhecimentos, cultura e promover o desenvolvimento econômico e humano de uma nação.

    Adolfo citando Gustavo Schreiber demonstra a necessidade de se olhar para o direito de autor direcionado ao interesse público refere que

    “[…] a construção teórica historicamente conquistada a partir dos interesses sociais geraram uma remodelação de estrutura do direito de propriedade, que passa a ser visto não mais como direito absoluto ou “poder inviolável e sagrado” do proprietário, mas como situação jurídica subjetiva complexa em que se inserem os direitos, deveres, ônus e obrigações. Nesse circundar, a própria prática mostra os reflexos do conflito entre a ultrapassada concepção individualista da propriedade e a atual funcionalização a interesses sociais”. [11]

    Deste modo, não se torna plausível aceitar a corrente doutrinária que mentaliza o direito de autor como um direito unitário[12], pois não estar-se-á proporcionando o equilíbrio indispensável a relação dos direitos envolvidos.  Não se objetiva restringir a proteção do autor sobre a sua obra, mas sim de tornar efetiva a função social com a qual a criação é concebida.

    Ademais, o interesse social deve obter, na nossa atual sociedade, maior relevância do que efetivamente vem recebendo. Sabe-se que esta é uma construção inacabada, porém imanente ao ideário constitucional. O interesse público deve avultar ao interesse do privado, pois diante “da extensão da criação de obras e dos direitos autorais já há muito tempo deixou de estar ligado apenas à atividade cultural e passou a integrar também a atividade empresarial e a comunicação”[13], estes que também representam o interesse coletivo.

    Especificamente sobre o direito fundamental do autor, Moraes posiciona-se pela necessidade de que “o autoralista não pode esquecer, jamais, de conectar as normas e princípios do direito autoral na normatividade constitucional, fazendo com que esse ramo do direito esteja a serviço dos direitos e garantias fundamentais” [14].

    Porém, o que se tem percebido dos casos que envolvem o direito de autor é uma forte intenção de aplicar a lei dos direitos autorais de um modo positivista, ou seja, sem a devida leitura da Constituição Federal. Em que pese, teoricamente, ambos estejam com seus preceitos protegidos, não se pode olvidar que a constante modernização da sociedade traz novos desafios em termos de aplicação das legislações, de modo geral. Não sendo diferente para o direito de autor.

    A partir dessa concepção já de que o direito de autor deve atender à sua função social, como direito de propriedade que é, se faz possível avançar no presente estudo. Nesse sentido, no capítulo seguinte serão tecidas considerações gerais sobre direitos fundamentais enquanto princípio constitucionais, tratando de eventuais colisões que podem haver nessa seara, notadamente entre direito de autor e acesso à cultura, trazendo ainda reflexões sobre o método a ser utilizado a fim de solver essas colisões.

     

      2. A COLISÃO DE PRINCÍPIOS NO DIREITO DE AUTOR

      A fim de avançar no presente estudo, é imperioso que se trate, ao menos de forma resumida, de outras questões que envolvem o direito de autor. Dentre elas, abordar-se-á o seu enquadramento dentro da Carta Constitucional, no sentido de demonstrar o seu caráter de direito fundamental, que pode vir colidir com outros princípios constitucionais. Nesse sentido, como forma de melhor elucidar essa questão, tratar-se-á, de forma hipotética, de eventuais conflitos que podem surgir nesse sentido.

      O ordenamento jurídico brasileiro, no pós CF/88, trilha um caminho de constante busca pela efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Utiliza-se da hierarquia das normas para bem regular todos os direitos. Assim, a norma que se encontra no topo da pirâmide normativa é a que servirá de base para a construção de todas as demais, chamadas de normas infraconstitucionais.

      Diante da real possibilidade de haverem conflitos de direitos fundamentais – estes que na maioria dos casos contam com o status de princípios constitucionais, incluindo-se aí o direito de autor -, é imperioso aclarar-se o que vem a ser um princípio constitucional, uma vez que esse conceito trará melhor base para o entendimento dos pontos posteriores do presente estudo. Para tanto, traz-se à baila o conceito definido por Bulos[15], o qual aduz que os princípios são o

      mandamento nuclear do sistema, alicerce, pedra de toque, disposição fundamental, que esparge sua força por todos os escaninhos do ordenamento. Não comporta enumeração taxativa, mas exemplificativa, porque além de expresso, também pode ser implícito. Seu espaço é amplo, abarcando debates ligados à Sociologia, à Antropologia, à Medicina, ao Direito, à Filosofia, e, em particular, à liberdade, à igualdade, à justiça, à paz, etc. Exemplo: CF, art. 5º, II (princípio da legalidade – dele se extrai o princípio implícito da autonomia da vontade).

      Desta forma, os princípios são norteadores dos fins a serem perseguidos pelos entes estatais “valendo como um impositivo para o presente e como um projeto para o futuro que se renova cotidianamente, constituindo-se numa eterna construção da humanidade”[16]. Nesta esteira, Bueno[17] dispõe sobre a importância dos princípios jurídicos aduzindo que os princípios são importantes auxiliares no ato do conhecimento, na compreensão global do sistema. São a base do ordenamento jurídico. São as idéias fundamentais e informadoras de qualquer organização jurídica. São os elementos que dão racionalidade e lógica, um sentido de coesão e unidade ao ordenamento jurídico. Dão ao todo um aspecto de coerência, logicidade e ordenação. São instrumentos de construção de um sistema, seu elo de ligação, de coordenação, sua ordem e sua unidade.

      Destarte, expandindo mais o conceito antes trazido, possível articular que o princípio constitucional é aquele que, inserido na Constituição de maneira explícita ou implícita, estende sua obrigatoriedade para todos os ramos não só da ciência jurídica, mas ao mesmo tempo de toda a sociedade, já que foi o próprio povo, por meio do legislador constituinte, que fez com que eles fossem lançados à carta magna.

      Nesse sentido, tendo desenvolvido – mesmo que de forma sucinta – quais os contornos conceituais de um princípio constitucional, passa-se a tratar de alguns outros princípios que possam vir a colidir com aquele atinente ao direito de autor em casos concretos, para então no terceiro ponto do presente artigo, passar a tratar de como esses conflitos devem ser resolvidos pelo julgador.

      Nesse passo, um dos princípios que podem vir a conflitar com aquele atinente ao direito de autor, é o princípio do acesso à cultura, que “é um direito de certa forma relacionado à dignidade da pessoa humana, que em sua formação ampla e integral indiscutivelmente deve ter acesso aos bens culturais que formam e transformam”[18]. Esse conflito talvez seja de fato o que mais ocorra, uma vez que os direitos autorais estão intrinsecamente ligados a idéia de proteção às criações do intelecto, estas que, por sua vez, possuem um viés cultural, tecnológico, científico ou até mesmo de entretenimento, todos eles ligados à cultura.

      Em que pese não se visualize literalmente o direito fundamental de acesso à cultura no art.5º da CF, existem muitas referências à promoção ou ao favorecimento desta. A função que desempenha o princípio do acesso à cultura é a de atender ao interesse social e desenvolvimento cultural, vindo também de encontro com o direito de autor, tendo em vista que este é um dos meios pelos quais se pode concretizar aquele.

      Ademais, é de se ressaltar que os direitos autorais não podem ser utilizados como forma de tolher o acesso à cultura, uma vez que, ao que parece, pelo fato de o direito de acesso aos bens culturais ser reflexo de um interesse público, deve sempre prevalecer sobre o interesse privado, no caso o direito do criador da obra, já que este se constitui em um direto que versa sobre as relações jurídicas existentes entre o criador da obra e aquele que a utiliza, possuindo como o marco inicial desta relação o nascimento da sua criação.

      Cumpre referir que a proteção do autor sobre a sua obra, subdivide-se em moral e patrimonial: “primeiramente, na ligação pessoal que mantém o autor com a sua obra, pelo chamado direito moral do autor, e num segundo plano no privilégio de utilização, ao qual se denomina direito patrimonial do autor”[19].

      Assim, o extrapatrimonial seria a proteção da relação do autor com sua obra, de maneira mais íntima, possuindo as principais previsões no artigo 24 da lei 9610/98. De modo mais específico, cumpre trazer à baila a explanação de Bittar acerca das características desse direito:

      […] características fundamentais desses direitos são a pessoalidade; a perpetuidade; a inalienabilidade; a imprescritibilidade e a impenhorabilidade. De início, são direitos de natureza pessoal, inserindo-se nessa categoria direitos de ordem personalíssima; são também perpétuos ou perenes, não se extinguindo jamais; são inalienáveis, não podendo, pois, ingressar legitimamente no comércio jurídico, mesmo se o quiser o criador, pois deles não pode dispor; são imprescritíveis, comportando, pois, exigência por via judicial a qualquer tempo; e, por fim, são impenhoráveis, não suportando, pois, constrição judicial” [20].

      Já o direito patrimonial do autor, refere-se a utilização da obra, conforme reza ao art.28 da lei 9610/98, no sentido de que “cabe ao autor o direito de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica”. Para uma conceituação mais completa pode-se dizer que os

      direitos patrimoniais são aqueles referentes à utilização econômica da obra, por todos os processos técnicos possíveis. Consistem em um conjunto de prerrogativas de cunho pecuniário que, nascidas também com a criação da obra. Manifestam-se, em concreto, com a sua comunicação com o público.[21]

      Neste momento, torna-se mais evidente o interesse privado que cerca o direito autoral, acabando por criar na relação do autor com sua obra algo muito restrito, dificultando o acesso a elas sob o fundamento de proteção aos direitos do criador, que conforme já se afirmou, são de cunho privado. Porém, se questiona o possível descomedimento neste aspecto, lembrando-se que muitos direitos fundamentais teriam que ser “esquecidos” para que se consiga a efetivação do que propõe a lei de direito de autor, que é de cunho privatístico.

      Diante do exposto, percebe-se que, embora ambos institutos sejam direitos fundamentais, quando se encontram no mesmo espaço geram grande desafio ao julgador, que deve decidir acerca de qual a solução para este colisão de direitos sem, no entanto, excluir qualquer dos colidentes.

      Visando justamente clarear essa questão, no próximo ponto tratar-se-á justamente do acerto/desacerto exposto no julgamento do Recurso Especial 964404, que trata do conflito entre os direitos autorais com outros direitos fundamentais em jogo no caso concreto.

       

      3. A COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NO RESP 964404

        Nessa senda, tendo apreendido alguns pontos abordados de forma propedêutica, passamos a análise do julgamento proferido no REsp 964404,  no qual foi suscitado o embate do direito de autor versus o direito à cultura.

        O REsp 964404 versa sobre cobrança intentada pelo ECAD – Escritório Central de Arrecadação e Distribuição em face da Mitra Arquidiocesana de Vitória, tendo como fundamento  as “execuções musicais e sonorizações ambientais” quando da celebração da abertura do Ano Vocacional em Escola. Referido evento era promovido sem a cobrança de entrada e sem fins lucrativos. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em sede de recurso, considerou que o art. 68[22] da lei 9.610/98, autorizaria a cobrança dos direitos autorais. Não convencida, a Mitra recorreu.

        Já em sede de Recurso Especial, o Desembargador-relator, Paulo de Tarso Sanseverino, aduziu que, em que pese o art. 68 da lei de direito autoral permitir a cobrança, os arts. 46[23], 47[24] e 48[25] traziam exceções a essa regra, ou seja, limitações ao exercício dos direitos autorais. Note-se que dentre essas restrições se encontram o direito à cultura, o desenvolvimento nacional, à ciência e à educação.[26]

        Alegando ainda que, pelo fato de o Brasil ser signatário do Acordo OMC/TRIPS, deve-se atentar para o teor do art. 13[27] do referido acordo, que ratifica a idéia de restrição dos direitos autorais em dadas situações, o relator proferiu seu voto no sentido de prover o recurso interposto, para o fim de reverter a decisão guerreada e reconhecer a preponderância dos interesses da Mitra. Por unanimidade, os demais desembargadores seguiram o voto do relator.

        Nesses termos, o voto proferido pelo relator do REsp em questão levanta a necessidade de sopesamento desses valores conflitantes. De um lado, tem-se a presença do interesse dos autores e, fundamentalmente um direito de cunho econômico, enquanto os demais direitos fundamentais apontados no voto – direito à intimidade e à vida privada, desenvolvimento nacional e à cultura, educação e ciência – possuem um viés precipuamente social.

        Nessa vertente, a doutrina tem voltado sua atenção estudo cada vez mais presente acerca da necessária conciliação entre interesses públicos e privados:

        outro aspecto que carece de debate refere-se ao embate entre interesses públicos e privados, principalmente quando se considera que impera atualmente um sistema capitalista, em que a força do capital não é sensível às necessidades humanas. No caso do Brasil, já é fato que o interesse público prevalece sempre, tendo em vista a opção feita pelo nosso ordenamento jurídico.[28]

        Daí se falar sobre a funcionalização do autor, que consiste justamente numa análise sistêmica do caso concreto posto a apreciação judicial, tendo sempre em vista os interesses sociais imanentes aos embates envolvendo direitos autorais, como ocorre com o caso ora analisado. Dessa forma, é de extrema importância e acerto o julgamento proferido no REsp 964404, uma vez que é premente a necessidade de se construir espaços compartidos que alberguem tanto os direitos privados quanto os públicos.

        Sobre essa questão, Bittar se pronuncia da seguinte forma:

        […] em seu contexto, o choque é direto e originário, refletindo, portanto, a luta eterna entre os interesses em questão, e que se manifesta sob as formas de limitações e de exceções aos direitos exclusivo assegurando aos autores, tanto nos países desenvolvidos, como nos em desenvolvimento e, nestes, acompanhados de fórmulas redutivas do nível de proteção, concebidas como mecanismos necessários para a sua integração às grandes Convenções internacionais existentes.[29]

        Note-se que, em que pese a proteção aos direitos autorais possa se mostrar uma forma de incentivo à produção artística e intelectual, não há que se falar em proteção em demasia, uma vez que, agindo assim, se estaria tolhendo direitos sociais, e portanto coletivos, em detrimento de direitos privados e eminentemente econômicos, o que não deve ser concebido de modo algum.

        Ademais, não poderia o REsp 964404 ter sido julgado de outra forma, haja vista que

        “a pretensão de validade absoluta de determinados princípios com sacrifício de outros geraria a criação de princípios reciprocamente incompatíveis, tendo como resultado a destruição da tendencial unidade axiolígico-normativa da Lei Fundamental […].”[30]

        O crescimento cultural e intelectual da sociedade é imprescindível para que nossa população aumente sua capacidade econômica, que o desenvolvimento nacional possa de fato andar a passos largos como se pretende, proporcionando um crescimento notável ao Brasil.

        Ainda, o julgado em análise levanta a necessidade de, tendo em vista a ocorrência de conflito entre direitos fundamentais, tratar-se da técnica da ponderação, a qual é utilizada como método de sopesamento entre os direitos em análise, pois a partir deste é “que se concretizam os compromissos sociais e democráticos das normas analisadas, sejam elas oriundas de dispositivo constantes no princípio da ordem econômica, social ou, mesmo, de direito fundamentais” [31].

        Há que se acrescentar, por oportuno, que apesar de um princípio ou direito fundamental não necessariamente anular outro possível princípio que esteja colidindo, a possibilidade de maior emprego de um ou de outro se dá em razão da aplicação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade.

        Nessa seara, ao lecionar acerca do princípio da ponderação, Paulo Bonavides aduz:

        com efeito, o critério da proporcionalidade é tópico, volve-se para a justiça do caso concreto ou particular, se apresenta consideravelmente com a equidade e é um eficaz instrumento de apoio às decisões judiciais que, após submeterem o caso a reflexões prós e contras (Abwägung), a fim de averiguar se na relação entre meios e fins não houve excesso (Übermassverbot), concretizam assim a necessidade do ato decisório de correção.[32]

        Note-se que a aplicação do princípio da ponderação ou proporcionalidade não se dá como se fosse a mera a aplicação de uma fórmula matemática. O que há, em verdade, é uma minuciosa ponderação dos princípios constitucionais em conflito tendo em vista as peculiaridades do caso concreto, analisando-se a qual dos colidentes deve ser atribuído maior peso, sem, no entanto, causar prejuízos que ultrapassem os benefícios advindos do afastamento daquele direito que tiver menor valor.

        Nessa trilha, Mendes assevera:

        o juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução.[33]

        O processo de constitucionalização do processo, implicou, na prática, em novas sustentações e teses que vêm tomando por base a colisão de princípios. Nesse sentido o ministro Gilmar Mendes observa quando ocorre a colisão entre direitos fundamentais (princípios):

        fala-se em colisão entre direitos fundamentais quando se identifica conflito decorrente do exercício de direitos individuais por diferentes titulares. A colisão pode decorrer, igualmente, de conflito entre direitos individuais do titular e bens jurídicos da comunidade.[34]

        Ademais, deve-se salientar que essa tensão ou colisão entre princípios no caso concreto, solvida por meio do processo da ponderação, deve seguir passos rigorosos, ou, melhor referindo, deve obedecer a três premissas. A primeira delas, nos leva a seguir esse processo observando que o meio, a princípio, deve-se mostrar o mais adequado, pois quanto maior a força de um, mais se afasta o outro. A segunda, condiz com a utilização apenas da medida exata para a solução, sendo corolário do princípio da menor afetação. A terceira, por sua vez, traz a relação meio e fim, a necessidade de uma decisão fundamentada, analisando a partir da situação prática, os passos anteriores[35].

        Ademais, como se observa do julgado em análise, o afastamento dos direitos autorais em prol de direitos coletivos traz à baila a discussão acerca da proteção ao direito do autor como meio de fomento à atividade intelectual.

        Da mesma forma que os defensores da integral proteção aos direitos de autor utilizam-se, como uma das teorias, de necessidade de incentivo a criação como fundamento para a excessiva proteção aos autores, forçoso considerar que há em jogo um bem maior: o crescimento intelectual da sociedade. Sabe-se que o cenário econômico atual é notadamente pautado pela difusão do conhecimento e desenvolvimento de novas tecnologias, daí a necessidade de compatibilizar os interesses em jogo, tendo sempre como ponto de vista a função social do direito autoral enquanto propriedade.

        Imperioso ter-se sempre em mente a observância aos direitos fundamentais e não tão somente da lei infraconstitucional nos casos práticos, uma vez que aqueles são garantidores dos direitos basilares do ser humano, devendo ser o alicerce estrutural de qualquer construção que se refere ao direito, haja vista que 

        a crescente importância econômica do Direito Autoral revela que a proteção autoral tem se tornado menos uma questão de regulação dos direitos privados, contexto no qual tem se inserido nas Constituições brasileiras, e mais uma questão que afeta interesses diversos da sociedade. […][36]

        Diante de tais argumentos, infere-se que a preponderância de um direito social sobre um privado deve ser tida como uma regra, sem que, todavia, isso signifique “declarar inválido al principio desplazado ni que em El principio desplazado haya que introducir uma cláusula de excepción”[37], mas que no caso concreto, o direito de cunho coletivo possua mais aplicabilidade do que aquele privatístico, sem no entanto negar a existência deste, que terá uma aplicação reduzida.

        Dessa forma, o julgamento proferido no REsp 964404 é um importante exemplo de que é possível a conciliação dos direitos do autor com os direitos sociais como a cultura e a educação, uma vez que haverá, nesses casos, apenas o afastamento momentâneo do interesse privado, a fim de possibilitar a prevalência do interesse público pautado na necessidade de se buscar a concretização dos preceitos constitucionais e, da mesma forma, buscar o desenvolvimento nacional a partir da utilização correta da propriedade intelectual.

         

        CONSIDERAÇÕES FINAIS

        Como se pode ver, a concepção de um direito de autor funcionalizado, ou seja, atendendo a interesses que transcendem o âmbito privado/econômico, é o fundamento basilar da análise que deve ser observada nos casos envolvendo a colisão deste com outros princípios constitucionais.

        Para demonstrar isso, se trouxe a baila o julgamento proferido no REsp 964404, onde se observa que houve o sopesamento de direitos fundamentais com vistas a concretizar a função social dos direitos autorais, haja vista que, no caso em concreto, referido direito colidia com valores sociais maiores, como o direito à cultura e à educação, sendo que a decisão proferida pelo julgador vem de encontro com o atendimento do ideário constitucional.

         

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        [3] GUEIROS JUNIOR, Nehemias. Direito autoral no show business. 3. ed. Rio de Janeiro: Gryphus, 2005. p. 42.

        [4] ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade da informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 241.

        [5] CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho. Direito informação e liberdade de expressão. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 144.

        [6] Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

        […]

        XXII – é garantido o direito de propriedade;

        XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

        [7] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

        XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

        [8] Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]

        XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:[…]

        b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

        [9] REIS, Jorge Renato; PIRES, Eduardo. Direito de autor funcionalizado.In: SANTOS, Manoel J. Pereira dos (coord.). Direito de autor e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2011, p.  213.

        [10] ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Direito autoral e interesse público: uma breve discussão preliminar, à guiza de provocação. In: BOFF, Salete Oro; PIMENTEL, Luiz Otavio. (Orgs.) Propriedade intelectual, gestão da inovação e desenvolvimento: patentes, marcas, software, cultivares, indicações geográficas, núcleos de inovação tecnológica. Passo Fundo: IMED, [?]. p. 83-84.

        [11] ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade da informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p.  308-309.

        [12] REIS, Jorge Renato; PIRES, Eduardo. Direito de autor funcionalizado. In: SANTOS, Manoel J. Pereira dos (coord.). Direito de autor e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2011, p.  213.

        [13] DIAS, Maurício Cozer. A proteção de obras musicais caídas em domínio público.In: BRASIL, Ministério da Cultura. Direito Autoral. Brasília: Ministério da Cultura, 2006. p. 53.

        [14] MORAIS, Rodrigo. Direito fundamental à temporalidade (razoável) dos direitos patrimoniais de autor. In: SANTOS, Manoel J. Pereira dos (coord.). Direito de autor e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2011. p.  255.

        [15] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 387.

        [16] LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A constituição como princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 50.

        [17] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 98.

        [18] ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade da informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p.  346.

        [19] ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade da informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p.  103.

        [20] BITTAR, Carlos Alberto. Curso de direito autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 52.

        [21] BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 49.

        [22] Art. 68. Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

        § 1º Considera-se representação pública a utilização de obras teatrais no gênero drama, tragédia, comédia, ópera, opereta, balé, pantomimas e assemelhadas, musicadas ou não, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, em locais de freqüência coletiva ou pela radiodifusão, transmissão e exibição cinematográfica.

        § 2º Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou lítero-musicais, mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica.

        § 3º Consideram-se locais de freqüência coletiva os teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, hotéis, motéis, clínicas, hospitais, órgãos públicos da administração direta ou indireta, fundacionais e estatais, meios de transporte de passageiros terrestre, marítimo, fluvial ou aéreo, ou onde quer que se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas.

        § 4º Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no art. 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais.

        § 5º Quando a remuneração depender da freqüência do público, poderá o empresário, por convênio com o escritório central, pagar o preço após a realização da execução pública.

        § 6º O empresário entregará ao escritório central, imediatamente após a execução pública ou transmissão, relação completa das obras e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos respectivos autores, artistas e produtores.

        § 7º As empresas cinematográficas e de radiodifusão manterão à imediata disposição dos interessados, cópia autêntica dos contratos, ajustes ou acordos, individuais ou coletivos, autorizando e disciplinando a remuneração por execução pública das obras musicais e fonogramas contidas em seus programas ou obras audiovisuais.

        [23]  Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

        I – a reprodução:

        a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de onde foram transcritos;b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de qualquer natureza;

        c) de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;

        d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários;

        II – a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

        III – a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

        IV – o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de quem as ministrou;

        V – a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;

        VI – a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

        VII – a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova judiciária ou administrativa;

        VIII – a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.

        [24] Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito.

        [25] Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.

        [26] SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Recurso Especial Nº 964404, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, julgado em 15/03/2011. Disponível em: <http:// http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 18 mai. 2011.

        [27] ARTIGO 13. Limitações e Exceções. Os Membros restringirão as limitações ou exceções aos direitos exclusivos a determinados casos especiais, que não conflitem com a exploração normal da obra e não prejudiquem injustificavelmente os interesses legítimos do titular do direito.

        [28] ROCHA, Thiago Gonçalves Paluma. Proteção da propriedade intelectual pelo TRIPS e transferência de tecnologia. In: BARRAL, Welber; PIMENTEL, Luiz Otavio. (Orgs.). Propriedade intelectual e desenvolvimento. Florianópolis, Boiteux, 2007. p. 167.

        [29]  BITTAR, Carlos Alberto. Contornos atuais do direito do autor. São Paulo: LTr, 1992. p. 116.

        [30] ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade da informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 392.

        [31] AVANCINI, Helenara Baraga. Direito autoral e dignidade da pessoa humana: a compatibilização com os princípios da ordem econômica. In: SANTOS, Manoel J. Pereira dos (coord.). Direito de autor e direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 54.

        [32] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

        [33] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 285.

        [34] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 241.

        [35] BITENCOURT, Caroline Muller. O método da ponderação na solução dos conflitos no constitucionalismo contemporâneo: em busca da máxima concretização dos direitos fundamentais. In: LEAL, Mônia Clarissa Hennig; CECATO, Maria Aurea Baroni; RÜDIGER, Dorothée Susanne (Orgs.). Trabalho, constituição e cidadania: reflexões acerca do papel do constitucionalismo na ordem democrática. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009. p. 335.

        [36] SANTOS, Manoel J. Pereira dos. Princípios constitucionais e propriedade intelectual: o regime constitucional do direito autoral. In: ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva; WACHOWICZ, Marcos (Coords.). Direito da propriedade intelectual. Curitiba: Juruá, 2006. p. 30.

        [37] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. p. 86.

         

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