RESUMO: A trajetória jurídico-constitucional da liberdade implica a reconstrução do seu conceito não como deve moral abstrato e metafísico, como poder de agir operando o ordenamento jurídico enquanto direito político assegurado pelo Estado. O processo de concretização do direito à liberdade dá-se em esferas de incidência delimitadas pelo princípio da proporcionalidade.
ABSTRACT: La trajectoire juridique-constitutionnel de la liberté implique la reconstruction de son concept non comme il doit morale abstraite et métaphysique, comme pouvoir d’agir en opérant l’ordre juridique tant que droit politique assuré par l’État. La procédure de concrétisation du droit à la liberté de – dans des sphères d’incidence délimitées par le début la proportionnalité.
1. A teoria da liberdade jurídica em Alexy
A liberdade jurídica em Alexy segue uma função instrumentalizadora dos direitos fundamentais; ela não existe em si como direito ou objeto metafísico, mas em função de uma incidência pragmático-transcendental (APEL, 2000) de colocar o direito em função da valoração que informa a interpretação constitucional como sendo racionalmente interpretada (ALEXY, 2001).
A interpretação do Tribunal Constitucional alemão acerca da concessão do direito geral de liberdade implica na configuração de duas etapas hermenêutico-institucionalizadora: a) Uma teoria objetiva, outorgadora de direitos subjetivos imediatos, e b) Uma teoria estrita, que restringe aplicação ao direito geral de liberdade especificando a liberdade para certos casos, conforme Alexy (1993).
Em seguida Alexy (1993) vai mostrar diversas fórmulas jurisprudenciais de como o Tribunal Federal se constitui como aplicador de caráter pragmático dos direitos. Alexy (1993) mostra como em diversos casos o Tribunal decidiu pela restrição do direito geral de liberdade e se convencionou pela restrição, pelo que Alexy tende a ver uma limitação na implementação de tal direito, devido eventualmente à necessária ponderação que se deve realizar, quando da colisão com outros valores e bens constitucionais, ponderação tratada principiologicamente (ALEXY, 2007).
Passa a analisar (ALEXY, 1993) as principais vertentes que negam conteúdo jurídico ao direito à liberdade. Primeiro, a tese da não tipicidade de tal direito, que afirma que o mesmo não está tipificado em norma legal e que assim, não pode ser identificado materialmente, não pode ser concretizado, portanto.
Em segundo lugar, existe uma teoria da não substancialidade do direito geral à liberdade pelo fato do mesmo em sua enunciação não conter uma fórmula capaz de possibilitar a enunciação geral de permissão de agir, podendo ser definida a liberdade apenas em sentido negativo, como restrição. Claro que quanto mais se afeta o âmbito da liberdade mais as razões jurídicas da decisão de restrição devam ser explicitadas (ALEXY, 2001; ALEXY, 1993).
O tribunal aplica o princípio da proporcionalidade em sentido estrito (ponderação) quando restringe o direito geral de liberdade, este, portanto, não carece de substância, pois se assim fosse não poderia ser restringido (ALEXY, 2001; ALEXY, 1993).
A vinculação da liberdade geral com a dignidade humana é essencial e complexa. A dignidade possui um fundamento na jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão no sentido do ser humano constituir-se em unidade ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade.
Se de um lado existe uma norma que prevê a intangibilidade de dignidade humana há, também, a necessária vinculação da mesma com a liberdade em sentido negativo, como restrição, sendo condição necessária da garantia da liberdade a limitação dela em casos que deva ser concretizada.
A Lei Fundamental alemã reconhece a liberdade do indivíduo não num sentido individualista, mas num sentido comunitário. A eleição das alternativas de decisão implica a restrição da liberdade, e somente há dignidade se houver essa concepção negativa de liberdade. Exercício jurídico de liberdade não é o exercício de uma liberdade positiva, como dever moral (ALEXY, 1993).
Para a fundamentação da liberdade negativa deve haver uma razão suficiente, sob pena de não o sendo haver restrições arbitrárias (ALEXY, 1993).
Liberdade negativa é um princípio em si, independente da previsão legal. Conforme Alexy (1993) cita que para Isaiah Berlin a liberdade é propriedade inalienável do ser humano.
Alexy (1993) define sua concepção como formal-material. É formal porque parte da liberdade negativa e a trata como valor em si. É material porque em caso de colisões determina o peso relativo do principio da liberdade negativa em caso concreto e o correlaciona a outros princípios jurídicos também de índole material.
Alexy (1993) parte de três esferas de proteção à liberdade. A 1ª esfera interna, totalmente vinculada ao íntimo; 2ª, esfera privada ampla, mais aberta que a primeira; 3ª, esfera social.
Na esfera interna, deve haver a maior proteção e menor restrição possível, sendo que deva ser interferido o âmbito interno apenas em casos de interesse da comunidade (ALEXY, 1993).
Na esfera privada, o âmbito de proteção é tutelado pelo princípio da proporcionalidade. Na esfera social, que assaz se confunde com a esfera interna, é de se colocar que deva buscar-se a ponderação partindo da liberdade negativa em conjunção com outros princípios (ALEXY, 1993), o que corresponde à concepção formal-material já delineada.
2. Conclusão
A importância da defesa de Alexy a um direito à liberdade implica no rebate às concepções jurídico-filosóficas que, ao negarem positividade ao conceito de liberdade também o negam quanto conceito de dignidade humana e, por conseguinte, o fazem sob o prisma da qualificação de especialidade meramente positiva de tal conceito. Isto é, para o positivismo a liberdade é somente definível pela lei, pelo Estado, portanto.
Ao reduzir a liberdade ao legal-posto, o sistema de reconstrução hermenêutica do conceito de liberdade atrela-se ao positivismo de maneira cabal, incidindo em uma expectativa de ação cívica como concessão pelos poderes constituídos e não de ação do indivíduo, e, por extensão, da sociedade civil.
Qualquer concepção que de antemão não afirme a livre vontade de atuar sobre o Estado, mas que reduza a liberdade a uma concepção inerente a ele mesmo afasta, portanto, uma acepção ‘ativa’ de per si e não dependente do poder público. Uma concepção não circunscrita de liberdade implica na reformulação pelo cidadão das normas jurídicas dentro de um espaço de atuação que seja contestatório e possa trabalhar com a mutação de valores. Somente afirmando a capacidade de ação livre do cidadão como direito fundamental, assoma como conseqüência a própria capacidade de participação daquele no processo constitucional.
Newton de Oliveira Lima[1]
3.Referências
ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. de Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
_____. Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001.
___. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
APEL, Karl-Otto.Transformação do Mundo – O a priori da comunidade de comunicação. Trad. de Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2000, vol. 2.
[1] Mestre em Direito pela UFRN.
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