O Brasil entre o civil law e o common law: A tendência de padronização decisória (uso de precedentes) - Iter mínimo para sua aplicação

O Brasil entre o civil law e o common law: A tendência de padronização decisória (uso de precedentes) – Iter mínimo para sua aplicação

Dierle Nunes

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Como já se sabe, o sistema processual civil deve dimensionar vários tipos de litigiosidades (individual, coletiva e serial) e não pode ficar arraigado à sua concepção clássica, para buscar tão somente dimensionar soluções técnicas para os conflitos privados e individuais (prioritariamente questões envolvendo a propriedade, relações contratuais, família e sucessões).[2]

Tal questão das litigiosidades deve ser colocada em debate no Brasil, no entanto, sem perder de foco de que cabe ao Poder Judiciário o julgamento de causas e não de teses. [3]

Desde já algum tempo as reformas têm se concentrado na tentativa de uniformização da jurisprudência a todo custo. O suposto é que seja possível estabelecer “standards interpretativos” a partir do julgamento de alguns casos: um Tribunal de maior hierarquia, diante da multiplicidade de casos, os julgaria abstraindo-se de suas especificidades e tomando-lhes apenas o “tema” a “tese” subjacente. Definida a tese, todos os demais casos serão julgados com base no que foi predeterminado; para isso, as especificidades destes novos casos também serão desconsideradas para que se concentre apenas na “tese” que lhes torna idênticos aos anteriores.[4]

Percebe-se que a padronização decisória poderia ser levada a cabo, atendidos alguns requisitos, até mesmo por um único Juízo (vide art. 285A, CPC), apesar da diminuição do vigor desta assertiva por recentes decisões do STJ[5] e pela tendência legislativa do projeto de lei 8046/2010 (art. 307).

Conhece-se a tendência mundial de convergência dos aludidos sistemas,[6] de modo a não se poder mais afirmar que um país seja puramente de common law ou de civil law, em face da adoção de códigos e leis nos primeiros (como, v.g., os estatutos do EUA e a CPR inglesa de 1998) como fonte importante na aplicação do direito, e da adoção da força persuasiva ou vinculante dos julgados (“precedentes”) nos segundos, como de algum modo vem ocorrendo em nosso país.

Existem inúmeros estudos nos últimos anos[7] que mostram essa tendência de junção das tradições já no século XX: na experiência continental européia tornou-se evidente a concessão de maior espaço ao direito jurisprudencial, e, em sentido inverso, uma orgia legislativa que ofertam formas legais às regras do common law clássico.[8]

Nesses termos a temática se torna mais complexa, uma vez que não é mais possível simplificar a questão.

Fala-se muito na necessidade de garantia da igualdade, isto é, que se deve buscar o estabelecimento de uniformidade nas decisões porque, o fato de haver divergência sobre um mesmo “tema” viola a garantia constitucional de tratamento isonômico. Mas o que é igualdade? Sabemos que, há muito, igualdade deixou de ter apenas um conteúdo negativo (isonomia), como o era nos séculos XVIII e XIX e passou a incorporar também uma dimensão positiva (direito à diferença); até porque isonomia e diferença seriam co-originários na formação da igualdade..[9]

A tradição dos precedentes[10] dos países do common law pode ser bem aproveitada para este debate em relação à igualdade; para se evitar a antiga crítica realizada de que ela poderá ser vista como uma “fórmula da perpetuação do erro”.[11]

Como informa Whittaker, na tradição inglesa:

[…] o ponto de partida do Common Law significa que a natureza do material sobre o que se constróem muitas decisões judiciais inglesas difere radicalmente daqueles sistemas jurídicos cuja base é legislativa. Com efeito, o lugar de início não se acha num único texto – qualquer que seja sua extensão ou imprecisão – mas sim em diversos textos, isto é, na reconstrução de decisões que abarcam um período que com frequência remonta dois séculos passados e às vezes períodos maiores. Assim mesmo, a classe do texto de uma sentença inglesa se distingue fundamentalmente de todo texto legislativo, sendo aquele por regular de modo discursivo ou argumentativo, no qual o juiz ou os juízes sopesam as considerações em disputa nos casos prévios para alcançar sua decisão. Inclusive, se um juiz busca expor o Direito em um ou várias proposições, essas palavras, por si só, carecem de toda força, salvo (inter alia) em seu respectivo contexto jurídico e fático. Isto reafirma a ideia de que as resoluções anteriores não são simples toques num quadro pontual mais amplo (apesar de que um jurista inglês sempre deve retroceder para apreciar uma área do Direito), porque os textos das sentenças almejam por si mesmos sua relação com o que ocorreu antes e, em algumas oportunidades, o que pode acontecer posteriormente. Certamente, muito mais decisões recentes (“discursos”) dos membros da Câmara dos Lordes buscam delinear o modelo das proposições jurídicas que respeita o tipo de assunto submetido ao seu conhecimento, conferindo sentido às diversas decisões anteriores.[12] – Destacamos -(tradução livre)

Ademais, com Taruffo percebemos que “as opinions do common law são discursivas, personalizadas, abertas à discussão de valores e policies e justificadas por argumentações bem desenvolvidas”.[13]

Nesses termos, percebe-se que nem em países nos quais é tradicional o uso de precedentes pode haver sua utilização mecânica sem a reconstrução do histórico de aplicação decisória e sem se discutir sua adaptabilidade, mesmo que se busque tal desiderato embasado em uma lógica tacanha da aplicação da igualdade.[14]

Sellers, ao proceder um importante relatório da utilização do precedente no sistema americano, informa com base no precedente Payne v. Tennessee (501 U.S. 808, 827-8, 111 S.Ct. 2597, 260 de 1991) que o:

Stare decisis é o caminho preferível, porque ele promove a imparcialidade e uma previsível e consistente construção de princípios jurídicos, fomenta a confiança nas decisões judiciais e contribui para a atual e percebida integridade do processo judicial. Aderir-se ao precedente é usualmente a política sábia, porque na maioria das questões é mais importante que a regra jurídica aplicável seja apenas estabelecida do que estabelecida corretamente. Entretanto, quando não se é viável controlar o rumo das decisões, ou a racionalização/fundamentação é mal feita, esta Corte nunca se sentiu obrigada a seguir o precedente. Stare decisis não é um comando inexorável; é, sobretudo, um princípio político, e não uma fórmula mecânica de aderência à última decisão. – destacamos.[15]

Mostra-se, assim, evidente o não cabimento de aplicação mecânica do precedente nos Estados Unidos, ou seja, “reiterando que o stare decisis não é um ‘comando inexorável’ ou uma ‘fórmula mecânica de aderência à última decisão’, mas sim um ‘princípio político” útil, a Suprema Corte contribuiu com uma série de orientações para identificação daqueles casos em que a superação de precedentes seria apropriada’”.[16]

A defesa dessa “pseudo-igualdade” para aumentar a eficiência (quantitativa), para fomentar uma previsibilidade pelo engessamento dos posicionamentos (em face do modo superficial que o sistema brasileiro impõe a aplicação do direito aos juízes), para favorecer uma concepção hierárquica (e não funcional da divisão das competências do Poder judiciário – com quebra da independência interna) e desestimular o acesso à justiça (que é fruto de uma luta histórica e se tornou um problema funcional, pela ausência de uma efetiva reforma do judiciário e de um aparato adequado), deve ser tematizada com muita cautela.

Nesse aspecto, o processualismo constitucional democrático por nós defendido tenta discutir a aplicação de uma igualdade efetiva e valoriza, de modo policêntrico e comparticipativo, [17]  uma renovada defesa de convergência entre o civil law e common law, ao buscar uma aplicação legítima e eficiente (efetiva) do Direito para todas as litigiosidades (sem se aplicar padrões decisórios que pauperizam a análise e a reconstrução interpretativa do direito), e defendendo o delineamento de uma teoria dos precedentes para o Brasil que suplante a utilização mecânica dos julgados isolados e súmulas em nosso país.

Nesses termos, seria essencial para a aplicação de precedentes seguir algumas premissas essenciais:

1º – Esgotamento da temática antes de entendê-la como um padrão decisório (precedente): ao se proceder à análise de aplicação dos precedentes no common law se percebe ser muito difícil a formação de um precedente (padrão decisório a ser repetido) a partir de um único julgado, salvo se em sua análise for procedido um esgotamento discursivo de todos os aspectos relevantes suscitados pelos interessados. Nestes termos, mostra-se estranha a formação de um “precedente” a partir de um julgamento superficial de um (ou poucos) recursos (especiais e/ou extraordinários) pinçados pelos Tribunais (de Justiça/regionais ou Superiores). Ou seja, precedente (padrão decisório) dificilmente se forma a partir de um único julgado.

2º – Integridade da reconstrução da história institucional de aplicação da tese ou instituto pelo tribunal: ao formar o precedente o Tribunal Superior deverá levar em consideração todo o histórico de aplicação da tese, sendo inviável que o magistrado decida desconsiderando o passado de decisões acerca da temática. E mesmo que seja uma hipótese de superação do precedente (overruling)[18] o magistrado deverá indicar a reconstrução e as razões (fundamentação idônea)[19] para a quebra do posicionamento acerca da temática.[20]

3º – Estabilidade decisória dentro do Tribunal (stare decisis[21] horizontal) – o Tribunal é vinculado às suas próprias decisões: como o precedente deve se formar com uma discussão próxima da exaustão, o padrão passa a ser vinculante para os Ministros do Tribunal que o formou. É impensável naquelas tradições que a qualquer momento um ministro tente promover um entendimento particular (subjetivo) acerca de uma temática, salvo quando se tratar de um caso diferente (distinguishing) ou de superação (overruling). Mas nestas hipóteses sua fundamentação deve ser idônea ao convencimento da situação de aplicação.

4º – Aplicação discursiva do padrão (precedente) pelos tribunais inferiores (stare decisis vertical) – as decisões dos tribunais superiores são consideradas obrigatórias para os tribunais inferiores (“comparação de casos”)[22]: o precedente não pode ser aplicado de modo mecânico pelos Tribunais e juízes (como v.g. as súmulas são aplicadas entre nós). Na tradição do common law, para suscitar um precedente como fundamento, o juiz deve mostrar que o caso, inclusive, em alguns casos, no plano fático, é idêntico ao precedente do Tribunal Superior, ou seja, não há uma repetição mecânica, mas uma demonstração discursiva da identidade dos casos.

5º – Estabelecimento de fixação e separação das ratione decidendi dos obter dicta da decisão: a ratio decidendi[23] (elemento vinculante) justifica e pode servir de padrão para a solução do caso futuro; já o obter dictum constituem-se pelos discursos não-autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais “de sorte que apenas as considerações que representam indispensavelmente o nexo estrito de causalidade jurídica entre o fato e a decisão integram a ratio decidendi, onde qualquer outro aspecto relevante, qualquer outra observação, qualquer outra advertência que não tem aquela relação de causalidade é obiter: um obiter dictum ou, nas palavras de Vaughan, um gratis dictum.”[24]

6º – Delineamento de técnicas processuais idôneas de distinção (distinguishing) e superação (overruling) do padrão decisório: A ideia de se padronizar entendimentos não se presta tão só ao fim de promover um modo eficiente e rápido de julgar casos, para se gerar uma profusão numérica de julgamentos. Nestes termos, a cada precedente formado (padrão decisório) devem ser criados modos idôneos de se demonstrar que o caso em que se aplicaria um precedente é diferente daquele padrão, mesmo que aparentemente seja semelhante, e de proceder à superação de seu conteúdo pela inexorável mudança social – como ordinariamente ocorre em países de common law.

No que tange ao distinguishing, o STF brasileiro se encontra na presente data (30/06/2011) com uma oportunidade ímpar de estruturar a via idônea de distinção na Repercussão geral do RE.

Como noticiou a revista Conjur:

Os ministros do Supremo Tribunal Federal voltaram a debater nesta quarta-feira (29/6) se é ou não possível utilizar os meios processuais da Reclamação e do Agravo para contestar decisões dos tribunais de origem relativas à Repercussão Geral. A Corte já tem decisões no sentido de que essas classes processuais não podem ser usadas para questionar eventual erro dos tribunais no momento de aplicar a decisão do Supremo em matérias de Repercussão Geral. Um pedido de vista da ministra Ellen Gracie interrompeu a discussão. Antes, o ministro Ricardo Lewandowski votou no sentido de manter o entendimento já estabelecido pela Corte e o ministro Marco Aurélio defendeu que a Reclamação deve ser utilizada nesses casos. […]A discussão desta tarde ocorreu no julgamento de Agravos Regimentais interpostos em duas Reclamações (RCL 11.427 e RCL 11.408) de relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. [25]

Costuma se dizer que se preserva a igualdade quando, diante de situações idênticas, há decisões idênticas. Entretanto, viola-se o mesmo princípio da igualdade quando em hipóteses de situações “semelhantes”, aplica-se, sem mais, uma “tese” anteriormente definida (sem considerações quanto às questões próprias do caso a ser decidido e o paradigma): aí há também violação à igualdade, nesse segundo sentido, como direito constitucional à diferença e à singularidade.

Essa questão em relação à diferença entre casos “idênticos” e “semelhantes” é de suma importância, na atualidade, em face da existência destas técnicas de repercussão geral e recursos especiais repetitivos e do modo como elas vêm sendo aplicadas, por vezes, pelo STF e STJ. Ambas as técnicas nascem com déficits de aplicação preocupantes, entre eles, a verificação se os recursos escolhidos (representativos da controvérsia) abrangem somente os casos idênticos, ou se estão também sendo utilizados erroneamente, obstando o prosseguimento de casos semelhantes. E no caso de tal equívoco ocorrer, qual o mecanismo para submeter a discussão ao Tribunal Superior? Em texto recente, defendemos o cabimento do agravo de instrumento do art. 544, CPC (atual agravo nos autos[26] após a reforma da lei 12.322/2010)[27], para tal desiderato. Outros tentaram se valer na prática da Reclamação. No entanto, o STF assim decidiu:

1. Se não houve juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, não é cabível a interposição do agravo de instrumento previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, razão pela qual não há que falar em afronta à Súmula STF 727. 2. O Plenário desta Corte decidiu, no julgamento da Ação Cautelar 2.177-MC-QO/PE, que a jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pelo Tribunal de origem, de decisão contrária ao entendimento firmado no julgamento da repercussão geral, nos termos do § 4º do art. 543-B do Código de Processo Civil. 3. Fora dessa específica hipótese não há previsão legal de cabimento de recurso ou de outro remédio processual para o Supremo Tribunal Federal. 4. Inteligência dos arts. 543-B do Código de Processo Civil e 328-A do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 5. Possibilidade de a parte que considerar equivocada a aplicação da repercussão geral interpor agravo interno perante o Tribunal de origem. 6. Oportunidade de correção, no próprio âmbito do Tribunal de origem, seja em juízo de retratação, seja por decisão colegiada, do eventual equívoco. 7. Não-conhecimento da presente reclamação e cassação da liminar anteriormente deferida. 8. Determinação de envio dos autos ao Tribunal de origem para seu processamento como agravo interno. 9. Autorização concedida à Secretaria desta Suprema Corte para proceder à baixa imediata desta Reclamação.[28] 

Em sentido análogo, o STJ se manifestou ao afirmar que não caberia o Agravo de Instrumento previsto no art. 544 do CPC contra a decisão do Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem que determina o sobrestamento do recurso especial submetido ao rito do art. 543-C do CPC[29]. O mesmo tribunal afirmou ser incabível a Cautelar:

A Turma não conheceu da medida cautelar em que se pretendia o processamento do recurso especial que, segundo a requerente, teria sido indevidamente suspenso pelo tribunal a quo nos moldes do art. 543-C, § 1º, do CPC. De acordo com o Min. Relator, a análise direta da adequação entre a matéria tratada no apelo especial e aquela versada no recurso apontado como representativo da controvérsia apenas seria possível em caráter excepcional, após o juízo inicial desse representativo e sua consequente submissão ao órgão colegiado competente, o que ainda não ocorreu na espécie. Asseverou que a decisão do tribunal local que determina a aludida suspensão é, a princípio, irrecorrível, cabendo ao STJ exercer sobre ela um controle diferido, consubstanciado nesse exame inicial. Consignou que a admissão de qualquer forma de insurgência que busque reverter o sobrestamento do recurso especial nos termos determinados pelo art. 543-C do CPC contrariaria a sistemática trazida pela Lei n. 11.672/2008, bem como os preceitos da razoável duração do processo e da celeridade da prestação jurisdicional. Julgado citado: Rcl 3.652-DF, DJe 4/12/2009. MC 17.226-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 5/10/2010[30].

Restaria, então, o cabimento de Agravo Interno no Tribunal de origem (segundo voto da Min. Ellen Gracie), quando a competência seria do Tribunal Superior. Devemos, no entanto, questionar esse entendimento e colocar em discussão as próprias técnicas, de modo que elas não sejam utilizadas somente para resolver o problema operacional dos Tribunais Superiores quando estão julgando as grandes questões jurídicas e de aplicação dos direitos fundamentais em nosso país.

Agora, nos resta a aguardar o julgamento dos Agravos regimentais nas Reclamações 11.427 e 11.408, com a esperança que o egrégio pretório excelso entenda a absoluta necessidade de se dimensionar técnicas de distinguishing quando se vale da padronização decisória.

Não é possível viabilizar a criação e aplicação de padrões sem cumprimento destas premissas sob pena de se gerar um sistema perverso de aplicação do direito em larga escala, desprezando-se a próprias bases de aplicação de um sistema de precedentes.

Ademais, não é possível mais pensar somente nas consequências (demandas em profusão) eis que do ponto de vista institucional o sistema jurídico funcionaria bem melhor se impedíssemos as causas delas (por exemplo, o não cumprimento de direitos fundamentais sociais).

No entanto, no Brasil a padronização decisória é dimensionada somente para a resolução quantitativa das demandas seriais.

Trabalha-se com cada vez maior recorrência com o pressuposto exegeta de padronizar comportamentos mediante decisões modelo que não conseguirão e não conseguem (como os grandes Códigos do século XIX não conseguiram) fechar o mundo nos textos (antes os Códigos, hoje as decisões padrão).[31]

E, na atualidade, como o PL 8046 (para um Novo CPC tramita na Câmara dos Deputados – v.g., artigos 278, IV; 307, I e II; 483, §3º; 507, IV; 847, I; 882, III, “a”; 930-941; 989; 990-995) utiliza-se em grande parte da aqui aludida tendência de padronização, para resolver a litigiosidade repetitiva, devemos criticar,  contribuir  e insistir que sejam dimensionadas as técnicas processuais a partir dos pressupostos aqui defendidos, sob pena de resolvermos somente o problema numérico de julgamentos dos Tribunais Superiores e tornar os demais juízes meros autômatos, seguidores mecânicos de entendimentos dos aludidos órgãos judiciários de sobre-posição, e, o pior, tornar os direitos dos cidadãos meros dados numéricos (estatísticos) de casos findos.

 

[2] NUNES, Dierle. Novo enfoque para as tutelas diferenciadas no Brasil? Diferenciação procedimental a partir da diversidade de litigiosidades. In: THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutelas diferenciadas. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010.

[3] BAHIA, Alexandre G. Melo Franco. Recursos Extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado. Curitiba: Juruá.2009.

[4] “Quanto ao mecanismo de sobrestamento de alguns Recursos ‘idênticos’ enquanto alguns deles são apreciados pelo Tribunal (e depois a decisão destes predetermina a sorte dos demais), apenas podemos manifestar nossa perplexidade: na crença de que as questões em Direito podem ser tratadas de forma tão ‘certa’, que se possa realmente dizer que as causas são idênticas; no tratamento dos casos como standards, como temas, pois que as características do caso e as pretensões que são levantadas em cada um são desconsideradas e então um deles servirá para que se tente sensibilizar o Tribunal da importância de sua apreciação. Se não conseguir, todos os demais recursos perecerão, sem que tenha havido apreciação individual; se conseguir, todos os demais serão julgados da mesma forma, também sem apreciação individual” (BAHIA. Recursos extraordinários no STF e no STJ: conflito entre interesses público e privado, p. 175). Dando prosseguimento, “o tratamento de casos em bloco, ao suposto de que se pode reunir diferentes causas em torno de temas (porque as causas são idênticas) apenas pode se dar diante de certos supostos: um deles a crença que a aplicação do Direito pode ser feita de forma simples, matemática — uma compreensão presa a concepções superadas quanto ao Direito pelo menos desde Kelsen (para não falar de Gadamer)” (p. 310). No mesmo sentido, “o STF, assim como o STJ, não defendem tese, eles julgam. Não resulta de sua atividade do uma tese mas um acórdão” (BAHIA. Os recursos extraordinários e a co-originalidade dos interesses público e privado no interior do processo: reformas, crises e desafios à jurisdição desde uma compreensão procedimental do estado democrático de direito. In: CATTONI DE OLIVEIRA; MACHADO (Coord.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro, p. 366).

[5] Conforme informativo do STJ 477 de junho de 2011: “A Turma entendeu que a aplicação do art. 285-A do CPC supõe que a sentença de improcedência prima facie esteja alinhada ao entendimento cristalizado nas instâncias superiores, especialmente no STJ e no STF. Segundo o Min. Relator, os casos em que o CPC permite o julgamento liminar ou monocrático baseiam-se na solidez da jurisprudência, não havendo como se dissociar dessa técnica quando da utilização do dispositivo em comento. Ressaltou que a Lei n. 11.277/2006, ao incluí-lo no código processual, trouxe mecanismo voltado à celeridade e racionalidade processuais, o que não seria alcançado caso fosse permitida a prolação de decisões contrárias aos posicionamentos já consolidados. REsp 1.109.398-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/6/2011.”

[6] Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves considerações da politização do judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o civil law e o common law e dos problemas da padronização decisóriaRevista de Processo. São Paulo: RT, vol. 189, nov./2010.

[7] GAMBARO, Antonio. Common law e civil law: evoluzione e metodi di confronto. CARPI, Federico. Due iceberg a confronto: le derive di common law e civil law. Milano: Giuffrè, 2009. Cf. DAMAŠKA, Mirjan. The Common Law / Civil Law Divide: Residual Truth of a Misleading Distinction. CARPI, Federico. The future of categories. Toronto: International Association of Procedural Law, 2009. p. 1-13. PICKER, Colin B. International Law’s Mixed Heritage: A Common/Civil Law Jurisdiction. CARPI, Federico. The future of categories. Toronto: International Association of Procedural Law, 2009.

[8] “[…] pode-se detectar uma tendência de codificação em muitos países de Common Law. Por exemplo, Austrália, Inglaterra e Estados Unidos têm agora um extenso conjunto de códigos nos campos de falência, propriedade intelectual, antitruste, regulamentação bancária, seguros e de direito tributário. Quanto aos EUA, o juiz Calabresi observou em 1982 que os Estados Unidos entraram na “era dos estatutos” e que os estatutos podem ser utilizados como fontes do direito além de seus termos. Outros ainda chegaram a conclusão de que a interpretação dos estatutos são a nova “mais importante fonte de direito” dos EUA. Muitos casos americanos estão realmente sendo afetados pela interpretação dos estatutos, tais como a Lei de Falências (Bankruptcy Act) ou o Código Tributário Americano (Internal Revenue Code) e na execução desta tarefa, os tribunais nos Estados Unidos estão usando basicamente cânones que foram desenvolvidos pela metodologia do Civil Law. Alguns estados, como Califórnia, têm até mesmo complexos códigos civis.” (Tradução livre dos membros do grupo de pesquisa e graduandos da UFMG “processualismo constitucional democrático e circulação dos modelos de civil law e common law” sob  a coordenação do Prof. Dr. Dierle Nunes : Danilo Carvalho, Estevão José Damásio, Phillipe Roque, Rainner Jerônimo Roweder e Rayssa Dolabella, Vanessa Campos). No original: “[…] one can detect a trend  towards codification in many Common Law countries. For instance Australia, England and the United States now have an extensive body of codes in the fields of bankruptcy, intellectual property, antitrust, banking regulation, securities and tax law. As to the United States of America, Judge Calabresi observed in 1982 that the United States have entered the “age of statutes” and that statutes may be used as sources of law beyond their terms.7 Others have even drawn the conclusion that the interpretation of statutes is America’s new “primary source of law”. Many American cases are indeed concerned with the interpretation of statutes, such as the Bankruptcy Act or the Internal Revenue Code and in carrying out this task, courts in the United States are basically using canons that have been developed by civilian methodology. Some states, such as California, even have complex civil codes. FUNKEN, Katja. “The Best of Both Worlds” – The Trend Towards Convergence of the Civil Law and the Common Law System. Disponível em: <http://www.jurawelt.com/sunrise/media/mediafiles/13598/convergence.pdf>.

[9] Cf. BAHIA; NUNES. O potencial transformador dos direitos “privados” no constitucionalismo pós-88: igualdade, feminismo e risco. Revista dos Tribunais, p. 45-60.

[10] “(…) la trascendencia y autoridad tradicionales otorgados a los casos fallados (“precedentes” en el amplio sentido identificado por John Bell) por los juristas ingleses (y, notablemente, jueces posteriores) fueron reforzadas durante el siglo XIX mediante un conjunto de normas en cuya virtud una sentencia anterior (o, al menos, parte de la misma, su ratio decidendi) fue declarada formal y jurídicamente vinculante para un tribunal posterior. Este conjunto de reglas devino conocido como la doctrina del precedente u ocasionalmente stare decisis (precedente en el segundo sentido señalado por John Bell)” WHITTAKER. El precedente en el derecho inglés: una visión desde la ciudadela. Revista Chilena de Derecho, p. 39. Segundo Bell apud HONDIUS: “no Direito Inglês, o conceito de “precedente” abrange duas idéias que são estreitamente ligadas. Em sentido amplo, o precedente envolve o tratamento de decisões judiciais anteriores como respeitáveis afirmações acerca da lei que podem servir como bons fundamentos legais para decisões subseqüentes. Em sentido estrito, o precedente (comumente descrito como stare decisis) requer que juízes de determinados tribunais considerem decisões prévias, particularmente aquelas provenientes de tribunais superiores, como um fundamento vinculante” HONDIUS, Ewoud. Electronic Journal of Comparative Law, vol. 11.3 (December 2007).

[11] WHITTAKER. El precedente en el derecho inglés: una visión desde la ciudadela. Revista Chilena de Derecho, p. 38.

[12] No original: “[…] el punto de partida con el Common Law significa que la naturaleza del material sobre el que se construyen muchas decisiones judiciales inglesas difiere radicalmente de aquellos sistemas jurídicos cuya base es legislativa. En efecto, el lugar de inicio no se halla en un texto único –cualquiera sea su extensión o vaguedad– sino que en diversos textos, esto es, en una recopilación de sentencias que abarcan un período que con frecuencia se remonta dos siglos atrás y a veces más. Asimismo, la clase de texto de una sentencia inglesa desde luego se distingue fundamentalmente de todo texto legislativo, siendo aquel por lo regular discursivo o argumentativo, en el cual el juez o los jueces sopesan las consideraciones en pugna identificadas en los casos previos para alcanzar su decisión. Incluso, si un juez busca exponer el Derecho en una o varias proposiciones, estas palabras, por sí solas, carecen de toda fuerza, salvo (inter alia) en su respectivo contexto jurídico y fáctico. Esto reafirma la idea de que las resoluciones anteriores no son simples toques en un cuadro puntillista más amplio (a pesar de que un jurista inglés siempre debe retroceder para apreciar uma área del Derecho), porque los textos de las sentencias intentan explicar por sí mismos su relación con lo que ha ocurrido antes y, en algunas oportunidades, con lo que puede suceder con posterioridad. Ciertamente, muchos más fallos recientes (“discursos”) de los miembros de la Cámara de los Lores buscan delinear el modelo de las proposiciones jurídicas que atañe al tipo de asunto sometido a su conocimiento, confiriendo sentido a las diversas decisiones anteriores”. WHITTAKER, Simon. el precedente en el derecho inglés: una visión desde la ciudadela. cit, p. 44.

[13] TARUFFO, Michele. Institutional factors influencing precedent. In: MacCormick, Neil. SUMMERS, Robert. Interpreting precedents – A comparative Study. Adershot: Ashgate, 1997. p. 450.

[14] “(…) el proceso de decisión judicial inglés se revela como mucho más complejo que lo que la descripción formal de la doctrina del precedente sugeriría fácilmente, toda vez que los jueces procuran dirimir la tensión que existe entre las virtudes de la coherencia y la igualdad que subyacen al stare decisis y la necesidad de adaptar el Derecho para hacer justicia a los hechos que evolucionan ante sí” (WHITTAKER. El precedente en el derecho inglés: una visión desde la ciudadela. Revista Chilena de Derecho, p. 77).

[15] Tradução de André Frederico de Sena Horta. Graduando da UFMG. Membro do grupo de pesquisa “processualismo constitucional democrático e circulação dos modelos de civil law e common law” sob  a coordenação do Prof. Dr. Dierle Nunes.  No original: “Stare decisis is the preferred course, because it promotes the evenhanded, predictable and consistent development of legal principles, fosters reliance on judicial decisions, and contributes to the actual and perceived integrity of the judicial process. Adhering to precedent is usually the wise policy, because in most matters it is more important that the applicable rule of law be settled than it be settled right. Nevertheless, when governing decisions are unworkable or are badly reasoned, this Court has never felt constrained to follow precedent. Stare decisis is not an inexorable command; rather it is a principle of policy and not a mechanical formula of adherence to the latest decision. SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of Precedent in the United States of America. American Journal of Comparative Law, Vol. 54, No. 1, 2006.

[16] Tradução de André Frederico de Sena Horta. Graduando da UFMG. Membro do grupo de pesquisa “processualismo constitucional democrático e circulação dos modelos de civil law e common law” sob  a coordenação do Prof. Dr. Dierle Nunes.  No original: “Reiterating that stare decisis is not an “inexorable command” or “mechanical formula of adherence to the latest decision,” but rather a useful “principle of policy,”115 the Supreme Court gave several further guidelines for identifying those cases in which overruling precedents would be appropriate.” SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of Precedent in the United States of America. cit.

[17] Para uma análise mais acurada das questões postas no presente ensaio conferir: NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático: uma análise critica das reformas processuais. Curitiba: Juruá, 2008.

[18] Como explica Bustamante: “O overruling é uma espécie do gênero das denominadas judicial departures, ou seja, dos casos de afastamento de uma regra jurisprudencial. Uma hipótese de afastamento se dá quando o tribunal resolve um problema jurídico solucionável por um precedente judicial, mas de forma diferente. O juiz apela, nesses casos, para uma nova regra jurídica que conduz a um resultado diverso do previsto pelo precedente. Como explicam Summers e Eng [1997:521], nas judicial departures “a decisão precedente deve ser apropriadamente semelhante ao caso subseqüente. Em última instância, o precedente e o caso a ser decidido devem trazer à tona as mesmas questões jurídicas, e o caso precedente deve já ter resolvido a questão. (…). Em países de common law, uma departure ou afastamento de um precedente por uma corte superior pode, via de regra, ser prontamente identificada como um regramento [ruling] diferente para uma questão posta por fatos materiais relevantemente semelhantes aos da decisão precedente”.[…]As situações que dão ocasião ao overruling – a anulação de um precedente pelo próprio órgão jurisdicional que o estabeleceu – costumam variar, em cada sistema jurídico, em função dos fatores institucionais e extra-institucionais que influem sobre a força do precedente judicial. No entanto, a regra-de-ouro sobre as departures – e o overruling, em especial – deve ser a mesma, não importam a tradição jurídica ou a força do precedente no caso concreto: sempre que um juiz ou tribunal for se afastar de seu próprio precedente, este deve ser levado em consideração, de modo que a questão do afastamento do precedente judicial seja expressamente tematizada.[…] Diferentemente do que ocorre com os precedentes meramente persuasivos, a superação de um precedente formalmente vinculante normalmente é encarada como um “evento político e jurídico significativo”, pois representa uma “forma dramática de modificação do Direito” [Spriggs/Hansford 2001:1.092]. Mesmo nos sistemas jurídicos em que as estatísticas apontam um grande número de overrulings na jurisprudência da mais alta corte, como o dos Estados Unidos da América, a prática de ab-rogação da jurisprudência formalmente vinculante é ao menos teoricamente descrita como excepcional e encontra uma série de limites normativos. […]No Reino Unido, J. W. Harris conseguiu sistematizar um núcleo duro de princípios que orientam a prática do overruling e limitam seu exercício, os quais podem ser genericamente qualificados como definidores da teoria do “overruling” adotada pela House of Lords. De início, Harris demonstra que para a House of Lords uma decisão deve ser overruled quando o Direito presente, levados todos os fatores relevantes em consideração, for incrementado [improved] com o estabelecimento do novo precedente judicial [Harris 1990:149]. Fatores como a justiça, certeza e coerência do Direito – considerado como um sistema de normas destinado a reger não apenas o caso particular, mas todo o universo de questões futuras sobre o mesmo assunto – devem ser ponderados com o fito de justificar a conclusão de que a revogação da norma contida em um precedente judicial irá contribuir para o progresso do sistema jurídico, que é o principal parâmetro a ser seguido pela Corte no momento em que esta decide sobre a manutenção ou revisão da regra jurídica posta em xeque em um caso concreto. Às vezes, por exemplo, é justificável a revogação de uma regra jurisprudencial para evitar a utilização excessiva da técnica do distinguishing, que gera a conseqüência indesejável da fragmentação do Direito e dá margem a diferenciações capazes de comprometer a coerência geral do ordenamento jurídico. Nesse sentido, vale transcrever o seguinte dictum de Lord Reid: “É notório que onde uma decisão existente é reprovada mas não pode ser ab-rogada [overruled] os tribunais tendem a distingui-la com base em fundamentos inadequados. Eu não acho que eles agem erroneamente ao fazê-lo: eles estão adotando a menos danosa das poucas alternativas que lhes estão abertas. Mas isso está fadado a causar incerteza, pois ninguém pode dizer de antemão se em um caso particular a Corte irá, ou não, se sentir vinculada a seguir a velha decisão insatisfatória. Ponderando-se ambos os lados, parece-me que a ab-rogação [overruling] de tal decisão iria promover e não reduzir o grau de certeza do Direito”. BUSTAMANTE, Thomas. Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudência na argumentação jurídica.  Tese de doutoramento. Rio de Janeiro: PUC-RIO, 2007.

[19] “Isso não significa, porém, que a Corte assim o fará tão prontamente, sem que haja uma “justificação especial” para embasar um afastamento do precedente”. SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of Precedent in the United States of America. cit. Cf. Dickerson v. United States, 430 U.S. 428, 120 S. Ct. 2326, 2336 (2000), citando United States v. International Business Machines Corp., 517 U.S. 843, 856, citando Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808, 842 (Souter concordando) e Arizona v. Rumsey, 467 U.S. 203, 212 (1984).

[20] Ao lembrar do precedente Casey v. Planned Parenthood of Pennsylvania (505 U.S. 833 de 1992) Sellers informa que “constantes superações precedenciais iriam exigir demais da crença do País na boa-fé da Corte, particularmente quando revisitando casos divisórios e controversos”. Tradução de André Frederico de Sena Horta. Graduando da UFMG. Membro do grupo de pesquisa “processualismo constitucional democrático e circulação dos modelos de civil law e common law” sob a coordenação do Prof. Dr. Dierle Nunes.  No original: “Frequent overruling would overtax the Country’s belief in the Court’s good faith,” particularly when revisiting divisive and controversial cases.” SELLERS, Mortimer N.S. The Doctrine of Precedent in the United States of America. cit.

[21] A expressão completa seria: Stare decisis et quieta non movere oumantenha-se o que foi decidido e não moleste o que está pacificado”

[22] Cf. uma busca de aplicação dialética da “comparação de casos” em: ROTH, Bram; VERHEIJ, Bart. Dialectical Arguments and Case Comparison. in T. Gordon (ed.), Legal Knowledge and Information Systems Jurix 2004: The Seventeenth Annual Conference. Amsterdam: IOS Press, 2004, p. 99-108.

[23] Como explica Bustamante: “A dificuldade para determinar a ratio decidendi de um caso qualquer decorre, em minha opinião, da pressuposição de que há apenas uma ratio em cada caso julgado. Tal premissa apenas resultaria plausível enquanto se admitisse como inquestionável a tese positivista de que as razões dadas pelo juiz para sua decisão são irrelevantes para determinar a regra jurisprudencial. Uma teoria dos precedentes que supere o Positivismo Jurídico e sua exasperação do momento auctoritas no raciocínio jurídico não pode aceitar essa tese. É nas razões que os juízes dão para justificar suas decisões que devem ser buscados os precedentes [MacCormick 1987:155]. A ausência dessas razões ou sua superação por outras consideradas mais fortes em uma argumentação imparcial afeta a aplicação e, em casos mais graves, a própria validade da norma adscrita produzida pelo Judiciário. É na motivação ou fundamentação das sentenças judiciais que as regras jurisprudenciais devem ser encontradas [Bernal Pulido 2005:211].” BUSTAMANTE, Thomas. Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudência na argumentação jurídica.   cit.

[24] BUSTAMANTE, Thomas. Uma teoria normativa do precedente judicial: o peso da jurisprudência na argumentação jurídica.   cit.

[25] http://www.conjur.com.br/2011-jun-30/via-processual-adequada-discutir-repercussao-geral-debatida-stf

[26] A Resolução n. 7 de 09/12/2010 que dispôs sobre a alteração introduzida pela Lei n. 12.322/2010 no processamento do agravo interposto contra decisão que inadmite recurso especial, nomina a nova classe recursal de “Agravo em Recurso Especial” (AResp) e informa que “quando houver nos autos recurso especial admitido e agravo referente a recurso especial inadmitido, autuar-se-á o feito com registro único na classe ‘recurso especial’ (REsp), com indicativo de existência do agravo. Constarão da autuação as partes recorrente/recorrido e agravante/agravado.

[27] THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Litigiosidade em massa e repercussão geral no recurso extraordinário. Revista de Processo, Vol. 177, 2009. p. 9-46.

[28] “RECLAMAÇÃO. SUPOSTA APLICAÇÃO INDEVIDA PELA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE ORIGEM DO INSTITUTO DA REPERCUSSÃO GERAL. DECISÃO PROFERIDA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 576.336-RG/RO. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DE AFRONTA À SÚMULA STF 727. INOCORRÊNCIA.” BRASIL, STF, PLENO, Rcl n. 7569/SP, Relatora Min. ELLEN GRACIE, j. 19/11/2009 .

[29] BRASIL, STJ 2ª T., AgRg no Ag n. 1.223.072/SP, Rel. Min. Humberto Martins, j. em 09.03.2010, publicado no DJe de 18/03/2010.

[30] BRASIL, STJ, MC 17226-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, J. 05/10/2010. Informativo do STJ -450 de 04 a 08/10/2010.

[31] Cf. THEODORO JÚNIOR; NUNES; BAHIA. Litigiosidade em massa e repercussão geral no recurso extraordinário, cit.

 

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