O acesso à justiça e a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade

RESUMO

O presente artigo analisa o acesso à justiça e a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade com o objetivo de demonstrar que a abstrativização do controle difuso de inconstitucionalidade pode facilitar o acesso à justiça, a partir da mudança de paradigma pelo STF, no que se refere à objetivação do recurso extraordinário. Num primeiro momento é apresentado um breve panorama das mudanças dos mecanismos de acesso à justiça no ordenamento pátrio, em seguida far-se-á uma análise do controle de constitucionalidade e do paradigma acerca do controle difuso de constitucionalidade que caracteriza o neoconstitucionalismo, por fim demonstra-se que o efeito erga omnes nos recursos extraordinários possibilita um real acesso à justiça.

PALAVRAS CHAVE: Abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. Acesso à Justiça. Efeito Erga Omnes.

THE ACCESS TO JUSTICE AND  THE ABSTRACTVATION OF DIFFUSE CONTROL OF CONSTITUTIONALITY

ABSTRACT

The present paper analyzes the access to justice and the abstractvation of diffuse control of constitutionality in order to demonstrate that abstracvation of the diffuse control of unconstitutionality can make the access to justice easier, from the paradigm shift by the STF (Brazil’s Supreme Court)  regarding the objectification of  the  (RE) extraordinary appeal. At first, it will be done a brief overview of the mechanism’s changes for access to justice in the national law,  then next,  an analysis of constitutional control  and about the diffuse control paradigm that defines the neoconstitutionalism, finally it will be demonstrated that the erga omnes effect in the extraordinary appeals provides real access to justice.

KEYWORDS: Abstracvation of the diffuse control of constitutionality. Access Justice. Erga Omnes effetc.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo analisa o acesso à justiça e a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade e tem como objetivo demonstrar que a abstrativização do controle difuso de inconstitucionalidade é meio indireto que pode facilitar o acesso à justiça na medida em que a decisão do STF em sede de Recurso Extraordinário faculta a esta Suprema Corte atribuir efeitos erga omnes aos processos em concreto que pleiteiam a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo Federal, Estadual ou Distrital, desde que este último, possua natureza estadual, sem ter que passar pelo Senado Federal, o que poderá provocar invasão nas atribuições privativas do Senado, dispostas na Constituição Federativa do Brasil.

Na mesma perspectiva, este estudo pretende também identificar se a atribuição de efeito erga omnes pelo STF em Recurso Extraordinário que objetiva a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo Federal, Estadual ou Distrital fere o Princípio da Separação dos Três Poderes, uma vez que a CF no art. 52, X, atribui ao Senado esta prerrogativa.

Diante destas considerações, o problema desta pesquisa consiste em verificar se o STF ao atribuir efeito erga omnes aos Recursos Extraordinários que objetiva a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo Federal, Estadual ou Distrital está contribuindo para real acesso à justiça. O método de abordagem empregado na presente pesquisa foi o dedutivo, uma vez que parte de uma generalização para uma questão particularizada, utilizando-se da pesquisa teórica para melhor demonstrar o vasto conteúdo apresentado, através da documentação indireta com a pesquisa bibliográfica e documental.

2 O ACESSO À JUSTIÇA: um breve panorama processual e a efetividade da tutela jurisdicional

Com o transpassar da história, o Estado se fortaleceu, assumindo o monopólio da Jurisdição, isto é, da capacidade de dizer o Direito, submetendo as partes à decisão por ele anunciado.

Em face desse citado monopólio, nasceu ínsita e ideia de processo – que no vocabulário jurídico, significa avançar, proceder em direção a um fim, ou seja, modo objetivo de dar corpo, vida, e movimento sucessivo a ação – tornou-se necessária à existência de atos teleologicamente ordenados a alcançar um fim, qual seja, o pronunciamento estatal acerca do direito em litígio (sentença).

Durante muito tempo, o processo foi concebido como mera sucessão de atos (rito, procedimento), numa visão sincrética da tutela de direitos, desde as origens até que os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tempo moderno e acerca da própria natureza jurídica do processo. (ARAÚJO CINTRA; PELLEGRINI GRINOVER; RANGEL DINAMARCO, 2012, p. 51 e ss).

Portanto, o Processo moderno passou a ser o escopo da jurisdição, onde processo não mais significa mera sucessão de atos, mas sim o direito à tutela jurisdicional justa, exercido mediante propositura de ação. A ação no Processo moderno significa, direito à tutela adequada e efetiva. O acesso à justiça diz respeito à amplitude da prestação da tutela jurisdicional.

Em última analise, é importante salientar que o direito de acesso à Justiça, consubstanciado no primado constitucional em comento, não pode e nem deve significar apenas o direito formal de invocar a jurisdição, nem muito menos uma sequencia formal de atos processuais, mas o direito a uma decisão justa. Não fora assim, aquela apreciação seria vazia de conteúdo valorativo. (SILVA, 2012, p. 135)

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao afirmar em seu art. 5º, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, admitiu que referido princípio assegura direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva.

O Princípio do Acesso à Justiça traz em seu bojo a efetividade da tutela jurisdicional, escopo maior do constitucionalismo pós-moderno ou como querem alguns, do neoconstitucionalismo.

Cada vez mais a Constituição se torna o alicerce da soberania, a casa das liberdades, dos direitos fundamentais, a sede dos princípios e o instrumento maior de justiça e que desempenha um importante papel no ordenamento jurídico.

Cabe, assim, à jurisdição constitucional o papel de assegurar a proteção da constituição, através dos órgãos estatais, para que não haja abusos de poder e sim um equilíbrio. Constatadas a ineficiência e a ineficácia dos mecanismos democráticos em controlar a imposição de restrições a direitos, outra opção não resta ao cidadão senão a de recorrer aos órgãos jurisdicionais que tem uma atuação respaldada pelo direito, a fim de assegurar o real acesso à Justiça.

A abstrativização do controle difuso prega a aproximação dos efeitos da decisão que aprecia a inconstitucionalidade tanto no controle difuso, quanto no abstrato. Isto porque se o Supremo apreciar a matéria no plenário da casa, este último irá emitir decisão sobre lei ou ato normativo em tese, desvinculado do próprio caso concreto, tal como faz nas hipóteses de controle abstrato.

Nessa linha, fala-se em uma mutação constitucional na interpretação do art. 52, inciso X, da CF, já que o Supremo vem seguindo uma linha lógica e progressiva em seus julgados, indicando claramente uma mudança de paradigma sobre o controle difuso, em especial na utilização do Recurso Extraordinário, demonstrando adotar, cada vez mais, uma aproximação entre os controles de constitucionalidade difuso e concentrado, ao menos em seus efeitos.

Nesse contexto, a abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade, possibilita o Acesso à Justiça que se trata de garantia constitucional, na medida em que as partes litigantes do controle difuso passam a ser, indiretamente, partes integrantes do rol dos legitimados do art. 103, da CF, o que facilita o acesso à justiça, posto que estes nem sempre possuem interesse em impulsionar o Controle em abstrato de uma lei ou ato normativo Federal, Estadual ou Distrital, inconstitucional em tese, o que pode provocar o esvaziamento do rol de legitimados, disposto no referido dispositivo constitucional.

Por outro lado, na objetivização do controle difuso, será dispensável a participação do Senado, uma vez que ao próprio STF caberá a função de atribuir os efeitos, seja erga omnes onde era apenas inter partes, e também os efeitos ex nunc a decisão proferida, que antes era atribuição somente do Senado, art. 52, X, CF.

Uma vez que o Senado Federal tem se mostrado omisso nas suas atribuições constitucionais, mais especificamente no que se refere ao disposto no art. 52, X, da CF, a sua dispensa tornará o processo que era concreto em abstrato, tornando-o mais célere e efetivo, objetivo maior do Processo Contemporâneo.

3 JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: aspectos teóricos e principiológicos do controle de constitucionalidade

O princípio do acesso à Justiça é também conhecido como princípio da inafastabilidade da jurisdição, ou ainda, da acessibilidade ampla ao Poder Judiciário.

Para que a jurisdição seja efetiva, ou seja, para que o processo cumpra sua missão de eliminar os conflitos, fazer justiça e trazer a paz social, é imprescindível ter consciência dos escopos sociais, políticos e jurídicos, bem como superar os obstáculos que causam a todo instante lesão ou ameaça a um direito a ser alcançado. Nesta seara, é importante eliminar todos os empecilhos que impedem e desanimam as pessoas de litigarem.

Esse superprincípio teve seu marco teórico inicial no Brasil, com a Constituição de 1946, em seu art. 141, § 4º, que dispunha: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”, com redação quase idêntica à Constituição de 1988. (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2012, p.628).

Nesse contexto, se pode afirmar que jurisdição é um dos meios que viabiliza o acesso à justiça, sendo o controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, um de seus alicerces.

O conceito de jurisdição constitucional está intimamente ligado à necessidade do estabelecimento de uma instância neutra, mediadora e imparcial na solução dos conflitos constitucionais. É a atividade jurisdicional que tem o objetivo de verificar se as normas inferiores estão de acordo com a Constituição.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso (2012, p. 365), temos a seguinte definição:

A expressão jurisdição constitucional designa a interpretação e aplicação da Constituição por órgãos judiciais. No caso brasileiro, essa competência é exercida por todos os juízes e tribunais, situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema. A jurisdição constitucional compreende duas atuações particulares. A primeira, de aplicação direta da Constituição às situações nela contempladas. Por exemplo, o reconhecimento de que determinada competência é do Estado e não da União; ou do direito do contribuinte a uma imunidade tributária; ou do direito à liberdade de expressão, sem censura ou licença prévia. A segunda atuação envolve a aplicação indireta da Constituição , que se dá quando o intérprete a utiliza como parâmetro para aferir a validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpretação conforme a Constituição). Em suma: a jurisdição constitucional compreende o poder exercido por juízes e tribunais na aplicação direta da Constituição, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público em geral e na interpretação do ordenamento infraconstitucional conforme a Constituição.

Em nosso país, por meio da jurisdição constitucional se protegem as normas e direitos ante os abusos dos poderes públicos e instituições privadas. Possui, assim, múltiplas formas de manifestação, colocando a disposição não somente remédios constitucionais, tais como mandado de segurança, mandado de injunção, ação popular, ação civil pública, habeas corpus e habeas data, compreendendo também o controle judiciário da constitucionalidade, e, como corolário disso, a efetivação das liberdades e dos direitos fundamentais.

Cada vez mais a Constituição se torna o alicerce da soberania, a casa das liberdades, dos direitos fundamentais, a sede dos princípios e o instrumento maior de justiça e que desempenha um importante papel no ordenamento jurídico.

Cabe, assim, à jurisdição constitucional o papel de assegurar a proteção das constituições, através dos órgãos estatais, para que não haja abusos de poder e sim um equilíbrio. Constatadas a ineficiência e a ineficácia dos mecanismos democráticos em controlar a imposição de restrições a direitos, outra opção não resta ao cidadão senão a de recorrer aos órgãos jurisdicionais que tem uma atuação respaldada pelo direito, a fim de assegurar o real acesso Justiça. .

Como observa Kelsen (2007, p. 123 e 124):

A garantia jurisdicional da Constituição – a jurisdição constitucional – é um elemento do sistema de medida técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais. Essas funções também têm um caráter jurídico: elas consistem em atos jurídicos. São atos de criação de direito, isto é, de normas jurídicas, ou atos de execução de direito criado, isto é, de normas jurídicas já estabelecidas. Por conseguinte, costumam-se distinguir as funções estatais em legislação e execução, que se opõem assim como a criação ou a produção do direito se opõem à aplicação do direito considerando como simples reprodução.

O conceito de jurisdição provém do Princípio da Soberania. Soberania significa poder supremo no plano interno e independente no plano internacional. (CANOTILHO, 2012, p. 90). Ao garantir a efetividade do ordenamento jurídico, o Estado está manifestando a soberania, que é feita através da jurisdição que tem a tarefa de pacificar as relações sociais, contribuindo para o desenvolvimento da democracia social.

Numa Sociedade que se quer Democrática, onde atua um Estado que se quer de direito, a jurisdição constitucional desempenha papel fundamental, colocando à disposição do cidadão mecanismos de defesa de seus direitos.

O controle de Constitucionalidade é o principal mecanismo, o meio mais eficiente garantir a unidade eliminar os fatores de desarmonia, que são as leis e atos normativos que se opõem a Carta Magna, conflitando com seus dispositivos.

Segundo Luís Roberto Barroso (2012, p. 23),

Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional com a constituição. Caracterizado o contraste, o sistema provê um conjunto de medidas que visam a sua superação, restaurando a unidade ameaçada. A declaração de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficácia. Duas premissas normalmente identificadas como necessárias à existência do controle de constitucionalidade: a supremacia da Constituição e a rigidez constitucionais.

A defesa da Constituição pressupõe a existência de garantias e institutos destinados a assegurar a observância, a aplicação, a estabilidade e a conservação das suas normas.

A inconstitucionalidade é um fenômeno social, consistente numa valoração ordinária oposta a valores essenciais, oposição que implica um valor polar preterido. Os problemas suscitados pela inconstitucionalidade no direito positivo de um país devem ser solucionados a partir da observação do que é efetivamente oposição à Constituição e do que a realiza, e em que intensidade.

O Direito extrai as notas jurídicas desse fenômeno e insere-o como um desvalor em seu ordenamento. O controle de constitucionalidade vai buscar precisamente sancionar esse desvalor. Toda inconstitucionalidade deve ser excluída do ordenamento jurídico, porque representa uma negação dele. Há diversos tipos, modos e efeitos a serem estudados referentes ao controle de constitucionalidade. De forma muito sucinta, a seguir apontaremos os principais aspectos.

Assim, quanto à adequação das leis e atos normativos à Constituição há um controle denominado preventivo que é realizado por diversos órgãos dos Poderes do Estado: o qual consiste no controle POLÍTICO. Pelo Poder Judiciário o controle JURISDICIONAL e repressivo, feito de duas formas difuso e concentrado, onde o primeiro é feito por qualquer juiz ou tribunal do país, inspirado no modelo americano (Marschal,1803), e o segundo diretamente pelo STF, inspirado no modelo europeu (Kelsen, 1920). Há ainda o controle MISTO, que ocorre quando o ordenamento jurídico atribui competência para a realização do controle tanto para órgãos políticos quanto jurisdicionais.

Nos ensinamentos de Luís Roberto Barroso (2012, p. 64 e ss), temos:

A expressão controle político sugere o exercício da fiscalização de constitucionalidade por órgão que tenha essa natureza, normalmente ligado ao Parlamento. Essa modalidade de controle costuma a ser associado à experiência constitucional francesa. De fato, remonta ao período revolucionário o empenho em criar um órgão político de controle de constitucionalidade. A Constituição francesa em vigor, instituidora da V República, em 1958, criou o Conselho Constitucional (Conseil Constitutionnel da vigente Constituição francesa de 1958 (arts. 56 a 63), composto de nove conselheiros escolhidos pelo Presidente da República e pelo Parlamento, tendo ainda como membros natos os ex-Presidentes da República. Como regra, o Conselho se manifesta previamente à promulgação de determinadas leis. No Brasil, onde o controle de constitucionalidade é eminentemente de natureza judicial, isto é, cabe os órgãos do Poder Judiciário a palavra final acerca da constitucionalidade ou não de uma norma, existem, no entanto, diversas instâncias de controle político da constitucionalidade, tanto no âmbito do Poder Executivo – e.g., o veto de uma lei por inconstitucionalidade, – como no Poder Legislativo – e.g., rejeição de um projeto de lei pela Comissão de Constituição e Justiça da casa legislativa, por inconstitucionalidade.

O controle jurisdicional, predomina a lógica do judicial review nos Estados Unidos da América do Norte, conquanto engenhosa em sua concepção, é de enunciação singela: se a Constituição é a lei suprema, qualquer lei com ela incompatível é nula. Juízes e Tribunais, portanto, diante da situação de aplicar a Constituição a uma lei com ela conflitante, deverão optar pela primeira. Se o poder de controlar a constitucionalidade fosse deferido ao Legislativo, e não ao Judiciário, o mesmo órgão produziria e fiscalizaria a lei, o que tornaria onipotente é a faculdade que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei de outros atos do Poder público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais.

O controle misto realiza-se quando a constituição submete certas categorias de leis ao controle político e outras ao controle jurisdicional, como ocorre na Suíça, onde as leis federais ficam sob controle político das Assembleias Nacional, e as leis locais sob o controle jurisdicional.

O controle preventivo configura-se quando o controle é exercido antes da entrada em vigor da norma, ou seja, incide sobre o processo de formação da norma evitando uma violação à Constituição. No Brasil, os Três Poderes possuem legitimidade para o exercício do controle preventivo. No Poder Executivo, o Presidente da República tem competência para vetar projeto de lei quando entendê-lo inconstitucional (art. 66, § 1º da CF). Tem igual legitimidade o Poder Legislativo para exercer o controle preventivo, visto que cada casa do Congresso possui uma comissão permanente que verifica a compatibilidade dos projetos de lei em face da Constituição. Ao Poder judiciário é dada a legitimidade para exercer um controle prévio, só que em determinadas hipótese disciplinadas pela Constituição. È o caso, por exemplo, das cláusulas pétreas. Assim, um projeto de emenda que tenda a abolir a federação, por exemplo, já estaria em desacordo com a Constituição e, nesses casos, o STF tem entendido que pode haver um controle preventivo de constitucionalidade exercido pelo Judiciário.

Já o controle repressivo atua no momento em que o ato já está concluído, já foi publicado. Assim, tem como objetivo retirar do ordenamento jurídico a norma que afronta o Texto Constitucional. No Brasil atua preponderantemente neste sistema o Poder Judiciário. Também faz parte do controle repressivo a sustação de atos normativos do Poder Executivo quando exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa, de competência do Congresso Nacional (art.49, V, da CF).

O controle repressivo jurisdicional, no Brasil, apresenta-se através de duas formas: a concentrada (via de ação) e a difusa (via de exceção). Quanto à finalidade e partes, pode ser subjetivo e concreto, quando a sua provocação se dá para defesa imediata de direitos ou interesses subjetivos, e o objetivo e abstrato se utiliza para a defesa imediata de direitos objetivos, ou seja, da Constituição.

O controle de constitucionalidade quanto à forma de provocação pode ser direto ou incidental. O controle por via principal é decorrente do modelo instituído na Europa, como os tribunais constitucionais. Trata-se de controle exercido fora de um caso concreto, independente de uma disputa entre partes, tendo por objeto a discussão acerca da validade da lei em si. Não se cuida de mecanismo de tutela de direitos subjetivos, mas de preservação da harmonia do sistema jurídico, do qual deverá ser eliminada qualquer norma incompatível com a Constituição. Diz-se controle incidental ou incidenter tantum a fiscalização constitucional desempenhada por juízes e tribunais na apreciação de casos concretos submetidos a sua jurisdição. É o controle exercido quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade ou não de uma norma faz parte do itinerário lógico do raciocínio jurídico a ser desenvolvido. Tecnicamente, a questão constitucional figura como questão prejudicial, que precisa ser decidida como premissa necessária para a resolução do litígio. (BARROSO, 2012, p. 72 e 73)

No sistema híbrido de controle judicial de constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se, como segunda vertente, o controle difuso, concreto ou incidental.

No que se refere ao controle de constitucionalidade é cediço que existem inúmeros estudos e pesquisas, todavia, por uma questão de prioridade, serão apresentadas as reflexões acerca do controle difuso, tendo em vista ser este o objeto deste artigo.

4 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE: o modelo da abstrativização do controle difuso

A ideia de controle de constitucionalidade realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário nasceu do caso “Madison x Marbury” (1803), em que o Juiz Marshal da Corte Suprema dos Estados Unidos afirmou ser próprio da atividade jurisdicional interpretar e aplicar a lei, devendo-se aferir, em tal atividade, se a lei está em conformidade com o texto da Lei Magna. Nos países onde este sistema é adotado, os juízes e tribunais, em qualquer processo, têm a faculdade e a obrigação de não aplicar as leis e atos normativos que considerem inconstitucionais.

É indiscutível a contribuição da sentença do juiz Marshall para o constitucionalismo moderno, sobretudo ao controle difuso de constitucionalidade, contudo antes de ser uma marcante para o Direito, foi tomada em virtude de interesses políticos.

Marshall em seus trinta e quatro anos como presidente estabeleceu a Suprema Corte como a última instância a interpretar a Constituição, consagrando a via de exceção, como via de controle de constitucionalidade das leis.

A principal característica dessa modalidade de controle jurisdicional reside no fato de que a questão do controle de constitucionalidade surge incidentalmente, no curso de uma demanda que não tem por objetivo principal a aferição da constitucionalidade. Por outras palavras, o controle difuso, também denominado concreto, incidental ou descentralizado, ocorre no âmbito de um caso concreto posto à análise do Poder Judiciário e se efetiva de forma incidental em qualquer processo posto à apreciação dos magistrados de primeira instância ou dos Tribunais, inclusive superiores, e não integram o objeto da lide. (MENDES, 2011)

Seus efeitos, via de regra, operam-se ex nunc (a partir de então) e somente entre as partes, ao contrário do que acontece no controle abstrato e objetivo, onde os efeitos, via de regra, operam-se ex tunc e erga omnes. Já no controle concreto e incidental, para que se opere o efeito erga omnes, após comunicação do STF quanto à declaração de inconstitucionalidade, o Senado, deve, via resolução, suspender a execução, no todo ou em parte, da lei declarada inconstitucional (art. 52, X, da CF).

Nesse prisma, esgotadas todas as vias recursais ordinárias, pode a parte prejudicada pela declaração interpor recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, conforme as hipóteses previstas no art. 102, III da CF/88. Acolhida a arguição, e declarada inconstitucional a norma, o STF comunicará a decisão ao Senado Federal que poderá proceder, de acordo com art. 52, inciso X da Lei Maior, à edição de Resolução que suspenderá a execução, no todo ou em parte, da norma atacada.

Enfim, sem a participação do Senado Federal não há como ampliar os efeitos da decisão no controle difuso, em sede de recurso extraordinário.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, através de seus julgados, tem sinalizado uma mudança de paradigma no que diz respeito ao controle difuso em sede de Recurso Extraordinário, tendo dado a doutrina, especialmente o Professor Fredie Didier Júnior, o nome de “objetivação” do Recurso Extraordinário, devendo-se a este mesmo autor a paternidade da expressão “abstrativização do controle difuso”, a qual foi utilizada por ocasião da análise das transformações sofridas pelo Recurso Extraordinário, em sua obra Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. (DIDIER JUNIOR; CUNHA, 2010).

Como já dito anteriormente, a abstrativização do controle difuso prega a aproximação dos efeitos da decisão que aprecia a inconstitucionalidade tanto no controle difuso, quanto no abstrato. Isto porque se o Supremo apreciar a matéria no plenário da casa, este último irá emitir decisão sobre lei ou ato normativo em tese, desvinculado do próprio caso concreto, tal como faz nas hipóteses de controle abstrato. Nessa linha, fala-se em uma mutação constitucional na interpretação do art. 52, inciso X, da CF, já que o Supremo vem seguindo uma linha lógica e progressiva em seus julgados, indicando claramente uma mudança de paradigmas sobre o controle difuso, em especial na utilização do Recurso Extraordinário, demonstrando adotar, cada vez mais, uma aproximação entre os controles de constitucionalidade difuso e concentrado, ao menos em seus efeitos.

Já a doutrina mais resistente ataca duramente a tese da abstrativização. Afirmam que caso venha a prevalecer essa tese, na jurisprudência do Supremo, haverá uma nova concepção, não somente do controle de constitucionalidade no Brasil, mas também de Poder Constituinte, de equilíbrio entre os Poderes da República e do próprio sistema federativo. Ocorreria uma verdadeira ruptura paradigmática no plano da jurisdição constitucional. (BARROSO, 2012, 157)

Didier Júnior (2010, p. 342 e 343), menciona que o STF ao examinar a constitucionalidade de uma lei em recurso extraordinário estará decidindo em abstrato, inobstante se tratar de recurso subjetivo e concreto. Esclarece ainda este autor que sobre o tema convém lembrar a lição de Gilmar Mendes, no Processo Administrativo 318.715/STF, que culminou na edição da Emenda 12 ao RISTF (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), publicada no DJ17.12.2003.

A lição de Gilmar Mendes no referido Processo Administrativo foi lembrada por Madoz Wagner Amorim (2005, p. 75-76):

O recurso extraordinário “deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (verfassungsbeschwerde). (….)

A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.

Percebe-se, pela jurisprudência da Corte Suprema deste país, que há claramente uma mudança de paradigma no tocante ao controle difuso, capaz de viabilizar o princípio do acesso à Justiça, como meio eficaz à efetividade da tutela jurisdicional, escopo do neoconstitucionalismo conforme já mencionado neste trabalho.

É bom lembrar que para a declaração de inconstitucionalidade é preciso observar uma condição, a reserva de plenário, por exigência do artigo 97 da Constituição Federal, denominada cláusula de reserva de plenário ou regra da full bench.

Assim, para que a declaração de inconstitucionalidade tenha eficácia jurídica é preciso que se respeite a cláusula de reserva de plenário que corresponde ao voto da maioria absoluta de seus membros.

Certamente a mudança de paradigma pelo Supremo Tribunal Federal no que se refere à objetivação do recurso extraordinário, possui seu espeque no novo movimento constitucional, que passou a ser desenvolvido a partir do século XXI, cujo escopo maior é a efetividade da tutela jurisdicional, posto que somente a ideia de limitação do poder e inclusão das garantias no texto constitucional não são mais suficientes para produzir efeitos na ordem social, que motivou o surgimento do constitucionalismo pós-moderno ou neoconstitucionalismo.

Paulo Gustavo Gonet Branco (2011, p. 61), define neoconstitucionalismo:

O valor normativo supremo da Constituição não surge, bem se vê, de pronto, como uma verdade auto-evidente, mas é resultado de reflexões propiciadas pelo desenvolvimento da História e pelo empenho em aperfeiçoar os meios de controle do poder, em prol do aprimoramento dos suportes da convivência social e política. Hoje, é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento. O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle da constitucionalidade. A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Tudo isso sem prejuízo de se continuar a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus representantes. A esse conjunto de fatores vários autores, sobretudo na Espanha e na América Latina , dão o nome de neoconstitucionalismo.

O neoconstitucionalismo, dentro dessa nova perspectiva, busca não somente atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas também na busca pela efetividade da Constituição Federal, o que torna o texto menos retórico e mais efetivo, especialmente, no tocante à expectativa de concretização dos direitos fundamentais.

Nas palavras de Suzanna Pazzolo in Walber de Moura Agra (2012, p. 40-41), o neoconstitucionalismo apresenta as seguintes características:

a) adoção de uma noção específica de Constituição que foi denominada “modelo prescritivo de constituição como norma”. b) defesa da tese segundo a qual o direito é composto (também) de princípios; c) adoção de um técnica interpretativa denominada “ponderação” ou “balanceamento”; d) consignação de tarefas pragmáticas à Teoria do Direito.

O neoconstitucionalismo consiste, então, em um rol exemplificativo de mecanismos responsáveis pela efetivação das garantias constitucionais, exemplificando: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) a onipresença dos princípios e das regras; c) as inovações hermenêuticas; d) a densificação da força normativa do Estado; e) o desenvolvimento da justiça distributiva.

5 A POSSIBILIDADE DO EFEITO ERGA OMNES NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS COMO UMA AMPLIAÇÃO O ACESSO À JUSTIÇA

Conforme exposto extensivamente no texto, verifica-se que em sede de controle difuso de constitucionalidade, o Recurso Extraordinário é capaz de produzir consequências relevantes e positivas para os jurisdicionados, vez que se o STF se firmar na posição apresentada nesse trabalho, o controle difuso, via do recurso extraordinário, poderá receber efeitos erga omnes, independentemente da participação do Senado. Então, na objetivização do controle difuso, será dispensável a participação do Senado, uma vez que ao próprio STF caberá a função de atribuir os efeitos, seja erga omnes onde era apenas inter partes, e também os efeitos ex nunc à decisão proferida, que antes era atribuição do Senado, art. 52, X, CF.

Com toda certeza, a mudança de paradigma pelo STF no que se refere à objetivação do recurso extraordinário em sede de controle difuso, viabilizará acesso à justiça, tendo em vista a celeridade processual sob vários aspectos, a saber: primeiramente, porque a necessidade de participação do Senado, nos termos do art. 52,X, CF, sempre se mostrou um entrave, pois na grande maioria dos casos, o Senado permanece inerte, em grande prejuízo aos jurisdicionados, e, ao se tornar desnecessária a sua participação para a atribuição de efeitos ex nunc às decisões do STF, que declaram a inconstitucionalidade de lei em controle difuso, obter-se-á maior celeridade processual, garantindo aos jurisdicionados uma maior efetividade jurisdicional, um dos atributos do acesso à justiça.

No obra de Luís Roberto Barroso, “O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro”, (2012, p. 156), há a citação de um caso declarado inconstitucional incidentalmente pelo STF (RE 150.764-PE – DJU, 2 abr. 1993, rel. Ministro Sepúlveda Pertence), e que fora submetido ao Senado para que procedesse à suspensão do ato declarado inconstitucional, sendo que o Senado por maioria absoluta votou em definitivo pela não suspensão da norma, em 5 de novembro de 1993.

Há casos em que o Senado inobstante comunicado da declaração de inconstitucionalidade pelo STF, se limita a permanecer inerte, em detrimento daqueles que esperavam os efeitos erga omnes que antes só viria por meio dessa Casa. Com a mudança de paradigma o acesso à justiça passou a ser questão de ordem.

Assevera o mesmo autor (BARROSO, 2012, p. 157):

A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. (…) Também não parece razoável e lógica, com a vênia devida aos ilustres autores que professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos à decisão plenária do Supremo Tribunal Federal que reconheça a inconstitucionalidade de uma lei. Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!

O anacronismo citado por Barroso (2012, P. 157), está também em consonância com a ideia de Mendes (2011, p. 1163), pois entende este autor que se a decisão do plenário do STF tem o condão de nulificar o ato inconstitucional, é obrigação dos órgãos estatais absterem-se de aplicar disposições que tiveram a inconstitucionalidade declarada por esta Corte Suprema, caso contrário, estar-se-ia negando a teoria da nulidade do ato inconstitucional criada pela doutrina e pelo próprio STF.

Para Mendes (20111, p. 1163),

Ainda que se aceite, em princípio, que a suspensão da execução da lei pelo Senado retira a lei do ordenamento jurídico com eficácia ex nunc, esse instituto, tal como foi interpretado e praticado, entre nós, configura antes a negação do que a afirmação da teoria da nulidade da lei inconstitucional. A não aplicação geral da lei depende exclusivamente da vontade de um órgão eminentemente político e não dos órgãos judiciais incumbidos da aplicação cotidiana do direito. Tal fato reforça a ideia de que, embora tecêssemos loas à teoria da nulidade da lei inconstitucional, consolidávamos institutos que iam de encontro à sua implementação. Assinale-se que se a doutrina e jurisprudência entendiam que lei inconstitucional era ipso jure nula, deveriam ter defendido, de forma coerente, que o ato de suspensão a ser praticado pelo Senado destinava-se exclusivamente a conferir publicidade à decisão do STF.

Entende o mesmo autor (MENDES, 2011, p. 1164 e 1165), que a jurisprudência e a doutrina acabaram por conferir um significado substancial à decisão do Senado, entendendo que somente o ato de suspensão do Senado mostrava-se apto a conferir efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo STF. Continua afirmando Mendes, que a referida suspensão tal como vinha sendo entendida até aqui, revela-se completamente inútil, caso se entenda que a suspensão pelo Senado tenha outra função que não a de atribuir publicidade à decisão declaratória de inconstitucionalidade.

A prevalecer o entendimento atual do STF sobre a abstrativização do controle difuso, antes de mais nada, estar-se-á prestigiando o princípio da segurança jurídica dentre outros igualmente importantes, todos intimamente ligados ao acesso à justiça.

Nesse diapasão, a dispensa do Senado e a atribuição dos efeitos necessários ao recurso extraordinário (ex nun ou ex tunc conforme o caso), fará com que o cidadão não mais necessite esperar pelos legitimados do artigo 103, da Constituição Federal, para expurgar do ordenamento jurídico uma lei ou ato normativo estadual ou federal tido como inconstitucional, pois também possuirá legitimidade, o que garantirá a todos o pleno acesso à Justiça.

Barroso (2012, 157) ao analisar a obra de Clèmerson Merlin Clève, “a fiscalização abstrata de constitucionalidade de 1998”, elenca alguns doutrinadores que se mostram contrários ao entendimento esposado pelo STF, dentre eles, Themístocles Cavalcanti, Oswaldo Aranha Bandeirante de Mello, José Afonso da Silva, Nagib Slaibi Filho, Anna Cândida da Cunha Ferraz e Regina Macedo Nery Ferrari.

Com toda propriedade que lhe é peculiar, Mendes (2011, p. 1167) assevera que “parece legítimo entender que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há que ter simples efeito de publicidade.” O autor termina seu discurso sobre assunto, afirmando que essa solução resolve de uma forma superior uma das tormentosas questões da nossa jurisdição constitucional, e supera as incongruências entre a jurisprudência do STF e legislação processual dominante, calcada em uma visão doutrinária ortodoxo e ultrapassada, no que se refere ao disposto no art. 52, X, da Constituição Federal de 1988.

6 CONCLUSÃO

Neste estudo demonstrou-se que os legitimados do art. 103, da CF, nem sempre possuem interesse em impulsionar o Controle Concentrado em abstrato de uma lei ou ato normativo Federal, Estadual ou Distrital.

É importante destacar que a decisão erga omnes do STF, no controle inter partes, pode provocar o esvaziamento do rol de legitimados, disposto no art. 103, da CF, sendo capaz de produzir consequências igualmente relevantes e positivas para os jurisdicionados, vez que se o STF se firma nessa posição, o controle difuso receberá efeitos erga omnes, independentemente da participação do Senado.

Portanto, pode-se constatar em um primeiro momento que a decisão do STF, ao atribuir os efeitos erga omnes em sede de Recurso Extraordinário, pode facilitar o acesso à Justiça, uma vez que o Senado tem se mostrado omisso nas suas atribuições constitucionais no que se refere ao disposto no art. 52, X, da CF.

Destaca-se ainda que a mudança de paradigma pelo STF, no que se refere à objetivação do recurso extraordinário, é outro fator que viabiliza o acesso à Justiça, uma vez que não mais se dependerá do Senado para suspender a execução de lei ou ato normativo estadual ou federal, declarado inconstitucional pelo STF, pois à Suprema Corte caberá essa tarefa, bem como a determinação dos efeitos que dita decisão passará a produzir.

7 REFERÊNCIAS

AMORIM, Madoz Wagner. O Recurso Extraordinário interposto de decisão de Juizado Especial Federal. RePro 119/75-76, São Paulo: RT, 2005.

ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos de; PELLEGRINI GRINOVER, Ada; RANGEL DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo. ed. 28. rev., e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2012.

BARROSO, Luís Roberto.Interpretação e Aplicação da Constituição. 4. ed. rev., e atual., São Paulo: Saraiva, 2002.

O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6. ed. rev., e atual., São Paulo: Saraiva, 2012.

Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os conceitos fundamentais e a Construção do novo modelo. 3 ed. (2. tir.) São Paulo: Saraiva, 2012.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. atual., São Paulo: Saraiva, 1999.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2012.

DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2012.

DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro. Curso de Direito processual Civil. 8 ed. Salvador: Editora Podivm, 2010. V. 3.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2 ed. São Paulo:Martins Fontes, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

MENDES, Gilmar Ferreira; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. rev., e atual.São Paulo: Saraiva, 2011.

MOURA AGRA, Walber de. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev., e atual.,Rio de Janeiro: Forense Jurídica ,2010.

SILVA, José Afonso da. Comentários Contextual à Constituição. 8 ed.atual.,São Paulo: Malheiros Editores, 2012.