Nuovo Codice degli Appalti: le critiche del Consiglio di Stato

Il Nuovo Codice degli appalti non ha passato indenne il vaglio del Consiglio di Stato, il quale con il parere n. 855 reso lo scorso 1° aprile 2016 ne ha evidenziato alcune criticità.

Invero, gli stretti tempi di redazione hanno comportato inevitabili incoerenze e difetti che necessiterann0 di tempo per essere completamente eliminati sia mediante il recepimento dei pareri dei giudici di Palazzo Spada sia mediante i decreti correttivi del Governo.

I problemi di ordine generale individuati dai Giudici attengono, nello specifico, al rapporto tra direttive, legge delega e codice, quanto al divieto di c.d. gold plating (inserimento di oneri burocratici aggiuntivi rispetto al “livello minimo” prescritto dalle direttive). 

Ebbene, il Consiglio di Stato ha invitato il Governo a valutare la possibilità di apportare una disciplina di maggior rigore in tema di appalti sotto soglia, subappalto, contratti esclusi.

I giudici amministrativi hanno, inoltre, sollevato dubbi di violazione della legge delega  con riguardo alla gara informale negli appalti sotto soglia con un numero minimo di tre concorrenti, in luogo del minimo di cinque fissato dalla delega, alla disciplina degli appalti della protezione civile e a quella del dibattito pubblico. 

L’attenzione si è, poi, spostata sull’opportunità di inserire all’interno del Codice un’apposita norma dedicata a delineare il riparto di competenza tra Stato e Regioni. Il Consiglio di Stato ha sconsigliato tale tecnica redazionale atteso che tale operazione può essere compiuta solo intervenendo sulla Costituzione. In subordine, si suggerisce al Governo di adottare una formulazione più elastica, compatibile sia con il vigente che con il futuro art. 117 Cost.. A titolo esemplificativo, la nuova disciplina delle Commissioni di gara può ascriversi alla competenza esclusiva statale atteso il carattere pro concorrenziale e di tutela della trasparenza.

Un secondo gruppo di questioni di carattere generale ha riguardato i profili della codificazione nella prospettiva dei parametri, anche internazionali, di better regulation.

Il Consiglio di Stato suggerisce vivamente di abrogare tutte le fonti previgenti, secondo il primato dell’abrogazione espressa su quella tacita nonché di riordinare la legislazione di contabilità di Stato, ormai “ultranovantenne”.

In particolare, si auspica – in una prospettiva de iure condendo – di utilizzare strumenti quali la legge annuale sugli appalti, o apposite sessioni parlamentari.

Per quanto concerne, invece, i profili di attuazione del Codice, il Supremo Consesso amministrativo ha espresso preoccupazione per gli 50 atti attuativi, analiticamente censiti. Anche tali atti, dovranno attenersi al divieto di gold plating.

Una seria verifica di impatto sui meccanismi di attuazione del Codice richiede – a parere del Consiglio di Stato – un tempo minimo di due anni e, pertanto, si auspica che il Governo possa aumentare i tempi previsti attualmente in un anno.

Gli atti attuativi, dopo l’adozione, dovranno essere raccolti in testi unici da ciascuna Autorità competente (in particolare MIT e ANAC).

A tal proposito, i Giudici hanno chiarito che le linee guida “vincolanti” dell’ANAC non costituiscono regolamenti, bensì atti di regolazione di un’Autorità indipendente e, pertanto, tali atti di c.d. soft law dovranno seguire alcune garanzie procedimentali minime: consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica di impatto della regolazione, metodologie di qualità della regolazione, compresa la codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, se del caso parere (facoltativo) del Consiglio di Stato.

Le linee guida non vincolanti dell’ANAC, invece, avranno un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti e operatori economici.

Essendo molteplici gli atti attuativi del codice che dovranno sostituire l’unico regolamento generale esistente è auspicabile che, nel periodo transitorio, detto regolamento non venga abrogato con effetto immediato, ma dalla data di adozione dei singoli atti attuativi (che opereranno una ricognizione delle disposizioni sostituite) e, comunque, alla scadenza di due anni (circa) dall’entrata in vigore del codice.

Per approfondimenti sulla formulazione delle osservazioni specifiche sui singoli articoli del Codice si rinvia al testo integrale del Parere.