Nota alla sentenza T.A.R. Milano, Sez. I, 28 luglio 2008, n. 3091 in materia di requisiti di partecipazione dei componenti di un R.T.P. relativamente ad un appalto di servizi attinenti l’architettura e l’ingegneria (progettazione)

La sentenza in commento  (riportata in calce per esteso) presenta aspetti di notevole interesse. La vicenda prende le mosse dalla gara per l’aggiudicazione dell’appalto di servizi attinenti la progettazione per il recupero, il restauro e la riqualificazione di due immobili di interesse storico e monumentale di una nota località turistica che si affaccia sul lago di Como. La procedura si innesta nell’ambito di un accordo quadro stipulato dalla Regione Lombardia con l’unione di Comuni interessati dal complesso intervento. Partecipavano alla gara tre raggruppamenti di professionisti ed il terzo classificato, assumendo che i primi due R.T.P. avessero illegittimamente integrato le competenze con soggetti non abilitati, impugnavano l’esito del procedimento.

Secondo le direttive comunitarie unificanti, gli operatori economici e le società commerciali sono soggetti cui è possibile conferire appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

In effetti, l‘art. 1, paragrafo 8, della dir. 2004/18/Ce definisce quale operatore economico l’imprenditore, il fornitore ed il prestatore di servizi (tra cui figurano i professionisti).

Da tempo la Corte di Giustizia ha esplicitato un approccio sostanzialista al tema dei raggruppamenti temporanei di imprese (accomunati, nella disciplina comunitaria, ai raggruppamenti temporanei di professionisti). Lo ha chiarito in tema di avvalimento, istituto recepito dal codice dei contratti, la sentenza Holst: “Pertanto occorre risolvere la questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 92/50 va interpretata nel senso che consente ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto ai fini dell’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto. Spetta al giudice nazionale valutare se tale prova sia fornita nella fattispecie di cui alla causa a qua” (Corte giustizia CE, sez. V, 02 dicembre 1999, C-176/98).

Come è stato acutamente osservato, proprio trattando delle ricadute dell’avvalimento anche in relazione ai raggruppamenti temporanei di imprese: “Ma ciò che qui interessa soprattutto sottolineare è che questa giurisprudenza ha, al contempo, posto le premesse per un approccio "sostanzialista" alla questione dei requisiti, in quanto, se non sussistono più limitazioni pregiudiziali all’utilizzo di capacità altrui, d’altra parte, quale che sia la combinazione offerta, si dovrà verificare appunto nella sostanza la disponibilità dei mezzi idonei all’esecuzione dell’appalto. Ritornano così indirettamente in campo le ragioni dell’interesse pubblico, ma non più nel rigore formalistico e preventivo della necessaria appartenenza dei requisiti a tutte le imprese, bensì come esito di una valutazione sostanziale che potenzialmente, per quanto possa apparire paradossale, potrebbe determinare un sindacato ben più penetrante e con risultati, a volte, non meno restrittivi della stessa giurisprudenza che si opponeva pregiudizialmente al cumulo dei requisiti”. (Marco Mazzamuto, I raggruppamenti temporanei d’imprese tra tutela della concorrenza e tutela dell’interesse pubblico in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2003, 1, 179).

L’art. 48 della dir. 18/2004/Ce, ai commi 3 e 4, in riferimento alle capacità tecniche degli operatori, testualmente prevede: "3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all’amministrazione aggiudicatrice che per l’esecuzione dell’appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l’impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell’operatore economico le risorse necessarie. 4. Alle stesse condizioni un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti".

Altro autore ha riconosciuto, in tema di avvalimento, la validità dell’approccio sostanzialista: "Sia l’articolo 47 sia l’articolo 48 contengono, infine, un identico paragrafo il quale precisa che l’avvalimento di cui ci stiamo occupando deve essere permesso nella normativa statale anche agli operatori economici che facciano parte di un raggruppamento ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 2 della direttiva stessa. (…) La disciplina comunitaria in esame, dunque, impone di permettere l’avvalimento interno al raggruppamento, il che non si comprende se non intendendo che i requisiti economici, finanziari e tecnici devono potere essere posseduti anche con riferimento reciproco ai partecipanti al raggruppamento. Sarebbe quindi contraria alla direttiva una norma che imponesse alle imprese raggruppate di possedere i requisiti solo in proprio o al massimo con avvalimento esterno, mentre viceversa si deve permettere che ciascuna di esse faccia riferimento, per il raggiungimento dei minimi, anche alle società raggruppate i cui requisiti sovrabbondanti devono poter giovare a tutte le altre". (Claudio Zucchelli, Avvalimento dei requisiti di altre imprese, reperibile in http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/ zucchelli.htm)

Secondo la direttiva 18/2004/Ce, dunque, i soggetti appartenenti allo stesso raggruppamento, comprovano i requisiti avvalendosi di quelli posseduti da un’impresa inserita nella stessa organizzazione. In effetti nel caso dei raggruppamenti la ratio della norma appare comunque rispettata, dal momento che avvalente ed avvalso costituiscono, sotto il profilo economico ed organizzativo, un’unica entità operativa ed un unico centro di interessi.

La sentenza in commento sposa l’interpretazione sostanzialista: “nel senso, cioè di consentire ad un prestatore, per comprovare il possesso dei requisiti economici economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d’appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti. Qualunque sia la natura giuridica dei vincoli con gli stessi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto”.

Precisa il T.A.R che tale interpretazione si impone in al fine di ampliare al dinamica concorrenziale e della obiettiva funzione antimonopolistica svolta dai raggruppamenti temporanei di imprese e di professionisti.

Con la nota C (2008) 0108, del 30 gennaio 2008, la Commissione Europea, nel richiamare l’attenzione del Governo Italiano sulla normativa in materia di appalti pubblici, ha osservato in riferimento agli art. 34, 90 e 101 del codice: “ai sensi delle direttive appalti pubblici, la nozione di operatore economico comprende ogni persona fisica o giuridica o Ente pubblico o raggruppamento di tali persone o Enti che offra sul mercato… la realizzazione di lavori e/o prodotti o servizi (art. 1, par. 8, della direttiva 2004/18/CE). Una definizione analoga è data dall’art. 1, par. 7, della direttiva 2004/17/CE, il quale precisa altresì che la nozione di operatore economico comprende gli Enti aggiudicatori soggetti alla medesima direttiva (…) ne deriva che le direttive appalti pubblici non permettono di restringere la possibilità di partecipare alle gare ad alcune categorie di operatori escludendone altre. La Commissione considera dunque che l’art. 34, par. 1, del Codice, anche in combinato disposto con l’art. 206, par. 1, nonché gli artt. 90 e 101, anche in combinato con l’art. 237 sono contrari alle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, nella misura in cui essi escludono la possibilità di partecipare alle gare di appalti e ai concorsi di progettazione soggetti a dette direttive, per gli operatori che hanno una forma giuridica diversa da quelle contemplate dai citati articoli e segnatamente per le altre amministrazioni aggiudicatrici che, in base alla normativa che disciplina la loro attività, sono autorizzate ad offrire sul mercato beni e servizi, ovvero la realizzazione di lavori”.

Fermo restando che le prestazioni, per legge riservate esclusivamente ai soggetti abilitati, potranno essere espletate esclusivamente da costoro, non si comprendono le ragioni per escludere dall’appalto altri operatori commerciali, con funzioni di supporto e completamento che non richiedono l’abilitazione.

Il terzo decreto correttivo del codice degli appalti, nel tentativo di evitare la prosecuzione della procedura d’infrazione, in tema di avvalimento, ha eliminato i precedenti vincoli, in materia di appalti di servizi, prevedendo che l’impresa concorrente potrà avvalersi di ogni requisito di più imprese ausiliarie sommando le loro capacità (dal sole 24 ore di lunedì 8 settembre 2008).

Vedremo, nel futuro, se la modifica arresterà l’iter avviato dalla Commissione.