In assenza di apposita norma non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della società cedente.
il Collegio ritiene di aderire al più recente indirizzo giurisprudenziale che pone l’accento sulla tassatività delle cause di esclusione e che tali clausole siano di stretta interpretazione con la conseguenza che l’art. 38 richiede il possesso dei requisiti di ordine generale soltanto in capo al soggetto concorrente
E’ stato, infatti, affermato che in materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (tra molte: Cons. Stato, sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194; V, 13 gennaio 2005 n. 82; IV, 15 giugno 2004 n. 3903; VI, 2 aprile 2003 n. 1709),
Consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato comunitario.
In considerazione, quindi, della mancanza nel codice appalti di una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita agli amministratori e direttori tecnici della cedente, non può ritenersi nella specie necessaria tale dichiarazione per il preposto alla gestione tecnica.
Nè varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49 del codice, dal momento che dette norme si occupano, rispettivamente, delle diverse ipotesi nelle quali la cessione del ramo di azienda sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’istituto dell’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti di partecipazione. Ne discende che in assenza di apposita norma, e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della società cedente.
si legga anche
decisione numero 8044 del 15 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato
In caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara non vi è un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente
La Sezione non ha motivo di discostarsi dall’orientamento della Sezione secondo cui in materia di procedure ad evidenza pubblica le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui è tenuta la impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (Cons. Stato, sez. V, decisione 21 maggio 2010, n. 3213).
La Sezione ha, in particolare, osservato che manca nel Codice appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda antecedente alla partecipazione alla gara un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici in quanto l’art.38 richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali di partecipazione solo in capo al soggetto concorrente.
Ne discende che in assenza di tale norma e siccome la cessione di azienda comporta non una successione a titolo universale del cessionario al cedente bensì una successione nelle posizioni attive e passive relative all’azienda tra soggetti che conservano distinta personalità giuridica, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente.
Né vale richiamare in senso contrario gli artt. 51 e 49, norme che si riferiscono rispettivamente alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra ad imprese ausiliarie mediante l’avvalimento al fine di integrare i propri requisiti per partecipare alla gara
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sentenza numero 12 del 10 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia
Modalità di presentazione della cauzione provvisoria – avvalimento – non vige obbligo di intestazione anche alle imprese ausiliarie – solo in caso di ati l’obbligato principale sono tutti gli operatori interessati – per avvalimento il responsabile è il partecipante – basta intestazione ditta principale – l’ avvalente è l’unico soggetto titolare del contratto di appalto – deve escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della cauzione provvisoria anche alle imprese ausiliarie
Avvalimento: nessuna disposizione menziona un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie
né può identificarsi un obbligo di legge al riguardo discendente dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente
Con un terzo ordine di censure la ricorrente principale ha dedotto l’illegittimità della mancata esclusione di ALFA dalla gara in quanto tale Consorzio ha presentato, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, una cauzione provvisoria – segnatamente sotto forma di polizza fideiussoria rilasciata dalla Elba Assicurazioni S.p.a. (cfr. doc. 21 di parte resistente) – di per sé non contemplante quali soggetti garantiti anche le imprese indicate quali ausiliarie del Consorzio medesimo nella propria domanda di partecipazione alla gara.
In buona sostanza, secondo la tesi della ricorrente principale se il soggetto ausiliario presta al soggetto partecipante alla gara i propri requisiti di capacità economico-finanziaria ovvero di capacità tecnico-organizzativa rendendo in tal senso apposite dichiarazioni circa il proprio possesso dei requisiti prestati, allora – e per ineludibile conseguenza – anche il documento costitutivo della garanzia provvisoria non può che recare un’intestazione comprensiva dell’ausiliario medesimo, a discapito – in caso contrario – di un’evidente carenza di garanzia per l’amministrazione aggiudicatrice.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Il Collegio dissente da tale tesi.
Va innanzitutto evidenziato che, a’ sensi dell’art. 1 del disciplinare di gara, nella busta “B”, recante la documentazione amministrativa, doveva essere inserita – tra l’altro – la “cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo dell’unico lotto, costituita secondo quanto specificato dall’art. 9 del capitolato speciale”, il quale – a sua volta – disponeva che la garanzia doveva essere presentata dal concorrente, con la precisazione che “nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese o di Consorzio non ancora costituito nelle forme di legge, la cauzione provvisoria, pena l’esclusione dalla gara, dovrà essere intestata a tutte le imprese raggruppande o consorziande ed essere presentata dall’impresa alla quale sarà conferito il ruolo di capogruppo mandataria”.
Nessuna disposizione, quindi, menzionava un obbligo di inclusione nell’intestazione della cauzione provvisoria segnatamente riferito alle imprese ausiliarie; né può identificarsi un obbligo di legge al riguardo discendente dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006, posto che ivi, dopo aver contemplato un regime di responsabilità solidale tra l’impresa avvalente e quella ausiliaria, si dispone che il contratto di appalto è comunque eseguito dall’impresa avvalente, a nome della quale è rilasciato il certificato di esecuzione dei lavori: e, se lo stesso legislatore individua dunque nell’impresa avvalente l’unico soggetto titolare del contratto di appalto, risulta allora del tutto illogico affermare che l’onere cauzionale deve gravare (anche) su di un soggetto ulteriore e diverso, in ordine al quale rileva solo il rapporto interno con l’avvalente medesimo, ferma restando la predetta responsabilità solidale ex lege dell’ausiliario nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice.
Va anche soggiunto che, a fronte del diverso orientamento di T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 29 luglio2009 n. 4537 assunto dalla ricorrente principale a fondamento della propria tesi, secondo T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 3 dicembre 2009 n. 12455, deve viceversa escludersi che ricorra l’esigenza di estensione della cauzione provvisoria anche alle imprese ausiliarie.
Deve essere favorita la maggior partecipazione possibile
In caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili: ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione
Il Consiglio di Stato, sezione V, con la decisione numero 82 del 13 gennaio 2005 ci insegna che:
<il principio del favor partecipationis si applica solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti (<<il principio ermeneutico secondo il quale tra più interpretazioni del bando di gara è da preferire quella che conduce alla partecipazione del maggior numero possibile di aspiranti, al fine di consentire, nell’interesse pubblico una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte, è applicabile solo quando sussista un’effettiva incertezza interpretativa, e non quando la lex specialis della gara sia univoca nel richiedere un certo adempimento a pena di esclusione>
ma vi è di più:
< l’inosservanza delle prescrizioni del bando di gara circa le modalità di presentazione delle offerte, implica l’esclusione dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della Pubblica Amministrazione appaltante, o poste a garanzia della par condicio dei concorrenti; tuttavia, in presenza di una espressa comminatoria di esclusione della domanda di partecipazione alla gara, in conseguenza del mancato rispetto di determinate prescrizioni, non è consentito al giudice amministrativo di sovrapporre le proprie valutazioni a quelle dell’amministrazione, dato che il c.d. criterio teleologico ha un valore esclusivamente suppletivo rispetto a quello formale, nel senso che può essere utilizzato solo nel caso in cui una determinata formalità non sia prevista espressamente a pena di esclusione>
in tema di par conticio è inoltre importante segnalare che:
< Né è possibile invocare il potere di disapplicazione della lex specialis da parte della stessa Pubblica Amministrazione, potere da escludere in radice, in base al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui le regole stabilite dalla lex specialis vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione appaltante, la quale deve applicarle senza che abbia alcun margine di discrezionalità nella loro interpretazione (specie quando il significato delle clausole è chiaro) e nella loro attuazione; e ciò sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’Amministrazione si è in origine autovincolata>
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