Non si possono configurare i beni stradali (le strade in quanto tali e la loro rete costituiscono già di per sé un’utilità giuridica diretta per la collettività (non solo locale) in virtù della loro utilizzazione da parte d’un numero indeterminato di pers

Appare molto interessante riportare alcune considerazioni tratte dalla sentenza numero 4315 dell’11 maggio 2007 del Tar Lazio, Roma, relativamente al fatto che il Comune di Roma abbia considerato    come un appalto di servizio pubblico locale:

 

<L’ente locale non può tuttavia evadere dal rigoroso disposto del citato art. 112, c. 1, in virtù del quale gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici, che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a pro-muovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

 

A tal riguardo, il Collegio ritiene di non doversi discostare dalla giurisprudenza consolidata , per cui sono indifferentemente servizi pubblici locali, a’sensi del ripetuto art. 112, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e/o come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali.

 

Non basta allora predicare che gli enti locali ed il Comune in particolare, siano enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (cfr l’art. 3 del Dlg 267/2000) —nel senso che essi hanno la facoltà di de-terminare da sé i propri scopi—, per consentire loro di sussumere un qua-lunque oggetto nella forma del servizio pubblico locale.

 

La genericità dell’art. 112 certo si spiega con la circostanza che il Comune può discrezio-nalmente decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della collettività locale di riferimento, intenda assumere come dove-rose , a condizione, però, che vi sia l’effettività della produzione ex novo di beni ed attività, dapprima non esistenti>

 

Nella particolare fattispecie sottoposta ai giudici romani inoltre:

 

< la demanialità delle strade del Comune intimato, tale dovendosi intendere almeno per quelle del sistema della Grande Viabilità, è in se stessa la manifestazione giuridica di res di per sé già prodotti finiti ed è perciò esclusivamente preordinata, non essendo riconoscibile nelle strade stesse altro fine, alla soddisfazione dell’interesse collettivo alla mobilità ed al trasporto all’ interno del territorio comunale.

 

Sicché la proprietà pubblica è l’utilità giuridica strumentale alla domanda collettiva di mobilità —donde la non necessità, in capo al Comune proprietario, d’organizzare alcunché per produrre ciò che è già nel suo patrimonio pubblico—, mentre la sicurezza non è che il processo d’adeguamento costante ed incessante di tali utilità, come evincesi dall’art. 14, c. 1 del Codice della strada nei riguardi dell’ente proprietario, a che la fluidità del traffico non comprometta beni giuridici indisponibili della collettività.>

 

Meglio sarebbe quindi stato:

 

<In realtà, nella specie, la definizione primigenia dell’appalto de quo, ossia quella contenuta nei documenti comunali del 2004 ed intesa ad assimilarlo ad una concessione d’opera pubblica, s’appalesa, pur se per alcuni aspetti, la più corretta ed aderente al tipo di prestazioni dedotte, ancorché il complesso dei servizi sia configurato come stipulazione pure a favore di terzo (ossia della collettività fruitrice del patrimonio della Grande Viabili-tà).

 

E ciò appare più rilevante, se si considera che è lo stesso Comune a far presente che, quantunque siano previsti pure servizi, il valore economico delle opere realizzande è ben superiore a quello di questi ultimi.

 

Invero, ben s’evince dalla finalità della concessione ex art. 1 del capitolato d’oneri come essa sia appunto preordinata alla gestione integrata delle strade comprese nella Grande Viabilità, nella conseguente attività di programma-zione ed esecuzione di manutenzioni straordinarie ed ordinarie e nelle at-tività di sorveglianza, vigilanza e pronto intervento per aumentare le con-dizioni di sicurezza e di corretta funzionalità delle superfici carrabili e pe-donali, nonché delle loro pertinenze>

 

Ma ancora più importante è la seguente affermazione:

 

< È appena da osservare che, essendo uno dei tratti distintivi dell’appalto di servizi dalla concessione di servizio pubblico il destinatario della presta-zione, nella specie non si può configurare la concessione di servizio pubbli-co sol perché questi sia l’utente, giacché, in disparte tutte le considerazioni fin qui viste, le prestazioni di servizio del concessionario sono direttamente inerenti ai lavori e quindi a favore della p.a. appaltante e, quando sono ri-volte ai fruitori della rete stradale, non è che una stipulazione a favore di terzo. >

 

numerosi sono gli altri argomenti trattati nella sentenza emarginata, tra cui abbiamo scelto il seguente:

 

< Infine, è infondata la censura dell’ATI aggiudicataria, con cui si conte-sta che la polizza fideiussoria, prodotta dall’ATI ricorrente per la cauzione provvisoria, possa legittimamente coprire pure la responsabilità dell’ impresa cooptata.

Infatti e ferma la duplice natura in-dennitaria (per la mancata sottoscrizione del contratto) e sanzionatoria della cauzione provvisoria (per il caso di altri inadempimenti procedimen-tali da parte dell’impresa partecipante alla gara), solo nel caso di costi-tuenda ATI vige il principio per cui l’intestazione della relativa polizza alla sola mandataria non copre la responsabilità delle mandanti

 

. Viceversa, per le imprese cooptate a’ sensi dell’art. 95, c. 4 del DPR 554/1999, tale regola non ha senso, in quanto l’ob-bligo d’intestare tal polizza fideiussoria non già alla sola capogruppo desi-gnata, ma anche alle mandanti, si riferisce all’ipotesi d’una costituenda ATI ordinaria (di tipo verticale od orizzontale, non importa) di cui ai pre-cedenti commi 2 e 3, e non anche al caso della cooptazione, stante appunto la diversa funzione cui tale istituto è preordinato, fin dall’art. 23, c. 6 del Dlg 19 dicembre 1991 n. 406, a favore delle imprese minori e che altrimenti non potrebbero partecipare per mancanza dei presupposti per associarsi in via ordinaria>

 

 

a cura di *************

 

REPVBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

N.       

Reg. Sent.

Anno

N.

Reg. Gen.

Anno

PER IL LAZIO, SEZ. II

ha pronunciato la seguente

                                             S E N T E N Z A

sul ricorso n. 1384/2007, proposto dalla ** s.c.p.a., corrente in I-vrea (TO), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la Cons.Coop., la ** s.r.l., il Consorzio **, la ** s.p.a., la * SERVIZI s.p.a., la ** s.r.l., la ** Costruzioni s.r.l. e l’ im-presa ******** **, rappresentata e difesa dagli avvocati ***-vanni e ******************** ed elettivamente domiciliata in Roma, al corso del Rinascimento n. 11;

                                                   CONTRO

il COMUNE DI ROMA, in persona del sig. Sindaco pro tempore, rappresen-tato e difeso dall’avv. **************** ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via del ****** di Giove n. 21;

E   NEI   CONFRONTI

– della ** GESTIONI s.p.a., corrente in Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con il Consorzio Strade Sicure – ** e la ** LA-VORI s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati ***************, ***-cardo ******** e ******* VINTI ed elettivamente domiciliata in Roma, al-la via Po n. 22 e

– della ** Facility Management s.p.a., corrente in Zola Pre-dosa (BO), in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’ATI ** ** **+

PER    L’ANNULLAMENTO

A) – della determinazione dirigenziale n. 2394 del 30 novembre 2006, cono-sciuta l’11 gennaio 2007, con cui il Comune di Roma ha aggiudicato alla controinteressata ATI ** Gestioni s.p.a. la concessione del pubblico servizio di gestione, manutenzione e sorveglianza del patrimonio stradale comunale, relativo alla Grande Viabilità, di cui alla gara indetta dal Co-mune stesso con il bando pubblicato all’albo pretorio dal 30 dicembre 2005; B) – di tutti gli atti presupposti e, in particolare, dell’ammissione a detta gara di entrambe le ATI controinteressate, della valutazione delle loro of-ferte e della graduatoria provvisoria, di cui al verbale del seggio di gara in data 19 ottobre 2006, nella parte in cui colloca l’ATI ** Gestioni s.p.a. al primo posto e l’ATI ** al secondo; C) – nonché d’ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale e, in particolare, degli even-tuali provvedimenti d’affidamento dell’appalto e della stipulazione del re-lativo contratto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore all’udienza pubblica del 18 aprile 2007 il Cons. Silvestro *********** e uditi altresì, per le parti, il prof. ************* e gli avvocati **********, ********, VINTI, ******, ******* e PISELLI;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato all’Albo pretorio dal 31 dicembre 2005 al 12 apri-le 2006, il Comune di Roma ha indetto un pubblico incanto per l’affidamen-to in concessione del pubblico servizio di gestione, manutenzione e sorve-glianza del patrimonio stradale comunale (Grande viabilità), da aggiudi-carsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo a base d’asta per tutto il periodo della concessione (2006/ 2014) pari a € 576.666.672,00, più IVA.

A detta gara ha chiesto di partecipare, tra le altre imprese, anche la ** s.c.p.a., corrente in Ivrea (TO), quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita con Cons.Coop., la ** s.r.l., il Consorzio MA-XIMUS, la ** s.p.a., la ** SERVIZI s.p.a., la ** s.r.l., la ** Costruzioni s.r.l. e l’impresa ******** **.

Conclusa la fase di valutazione delle offerte, il 19 ottobre 2006 il seggio di gara ha formato la graduatoria provvisoria, nel cui ambito l’ATI MANI-TAL s’è collocato al terzo posto con punti 75,79507, mentre al primo ed al secondo posto si situano l’ATI di cui è capogruppo mandataria la ** GESTIONI s.p.a. (punti 95,738) e, rispettivamente, l’ATI di cui è capogrup-po la ** s.p.a. (punti 81,472). Nella stessa data, il seggio di gara ha inviato le offerte delle ATI prime due graduate all’apposita com-missione per la valutazione dell’eventuale anomalia, la quale ha esaminato solo quella dell’ATI ** Gestioni s.p.a. giudicandola congrua. Sicché, con determinazione dirigenziale n. 2394 del 30 novembre 2006, conosciuta l’11 gennaio 2007, il Comune di Roma ha aggiudicato all’ ATI ** Ge-stioni s.p.a. la concessione del pubblico servizio de quo. Nel frattempo, l’ATI ** ha formulato istanza ex art. 6, c. 7, lett. n) del Dlg 12 aprile 2006, n. 163 all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – AVCP, la qua-le, con determinazione n. 24 del 6 febbraio 2007, ha espresso parere non vincolante negativo sull’aggiudicazione a favore dell’ATI ** Gestioni s.p.a., ritenendone illegittima l’ammissione a gara per violazione dell’art. 17, c. 9 della l. 11 febbraio 1994, n. 109.

Ciò posto, l’ATI ** si grava innanzi a questo Giudice, con il ri-corso in epigrafe, impugnando la determinazione dirigenziale n. 2394/ 2006, la graduatoria provvisoria, l’ammissione a gara d’entrambe le ATI prime due graduate, l’affidamento del servizio e l’eventuale stipulazione del relativo contratto. Al riguardo, l’ATI ricorrente deduce in punto di di-ritto un articolato gruppo di censure avverso l’ammissione alla procedura di ciascun’ATI controinteressata. Con motivi aggiunti depositati il 1° mar-zo 2007, l’ATI ricorrente, a seguito dell’ulteriore accesso agli atti di gara avvenuto il precedente 22 gennaio, formula altre censure sull’ammissione a gara di dette ATI. Con ulteriori motivi aggiunti depositati l’11 aprile 2007, la ricorrente lamenta altresì che l’anomalia dell’offerta dell’ATI aggiudica-taria è stata valutata non dal Dipartimento XII del Comune (secondo le re-gole del disciplinare di gara), bensì da un altro ufficio della stazione appal-tante e, in particolare, da una commissione tecnica a supporto del respon-sabile del procedimento, che peraltro s’è avvalsa d’un esperto esterno, di-pendente dalla Risorse per Roma – ** s.p.a.

Resiste in giudizio l’intimato Comune di Roma, che conclude per l’i-nammissibilità e l’infondatezza della pretesa attorea. Si sono costituite nel presente giudizio pure le due ATI controinteressate, le quali anzitutto pro-pongono articolati gravami incidentali avverso, a loro volta, l’ammissione dell’ATI ricorrente e, nel merito, concludono per l’infondatezza del ricorso principale.

Dopo la trattazione orale svoltasi all’udienza del 18 aprile 2007, la cau-sa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. – Viene all’odierno esame del Collegio l’impugnazione qui spiegata dalla ** s.c.p.a., corrente in Ivrea (TO) e quale capogruppo manda-taria dell’ATI costituita con un nutrito novero di altre imprese, avverso le operazioni di gara effettuate dal Comune di Roma per l’affidamento in concessione del pubblico servizio di gestione, manutenzione e sorveglianza del patrimonio stradale comunale (Grande viabilità). 

Per una più agevole comprensione della res controversa, reputa oppor-tuno il Collegio brevemente ripercorrere i passaggi attraverso cui il Comu-ne intimato è pervenuto all’assetto della gara e dar altresì contezza del re-lativo oggetto. Invero e come meglio si vedrà in prosieguo, sulle regole d’ammissione a gara e sul contenuto delle prestazioni dedotte in conces-sione vertono in sostanza sia il gravame introduttivo, sia le impugnazioni incidentali proposte dalle ATI prime due classificate in graduatoria.

2. – Ciò posto, con memoria depositata il 28 giugno 2004 agli atti del Se-gretariato generale del Comune di Roma, l’Assessore pro tempore ai ll. pp., richiamati l’imminente scadenza degli appalti per la manutenzione ordi-naria della viabilità principale comunale e lo stato, la natura e la qualità costruttiva del patrimonio viario, espresse l’avviso alla Giunta comunale circa l’inefficacia e l’eccessivo costo di siffatta manutenzione ed in ordine alla predisposizione d’un «… estensivo programma di manutenzione stra-ordinaria che consente, nel tempo, la graduale innovazione costruttiva del-le sedi stradali nel loro complesso con particolare attenzione alla rete di raccolta delle acque piovane attivando contestualmente la manutenzione ordinaria…».

Non potendo, tuttavia, il bilancio comunale affrontare il costo di tale programma e richiedendo quest’ultimo «… un coordinamento tra esecu-zione dei lavori e messa in esercizio del patrimonio stradale rinnovato…», si suggerì l’unicità dell’esecuzione d’entrambe le prestazioni. Tanto nella considerazione che tale unicità «… può garantire la qualità degli interventi e la loro durabilità… (e che) correlare l’esecuzione delle opere di manuten-zione straordinaria alla successiva gestione delle stesse consente di respon-sabilizzare l’esecutore ricadendo su se stesso il maggiore onere di una scar-sa qualità del proprio intervento…». Essendo stati perciò enucleati quattro obiettivi da perseguire (innovazione del patrimonio stradale; attivazione della gestione ordinaria delle strade così innovate rendendo corresponsabi-le l’esecutore per la manutenzione straordinaria; graduazione nel tempo delle risorse finanziarie occorrenti; eliminazione della spesa, a valere sui fondi ordinari, per il pronto intervento e la sorveglianza), si suggerì, quale strumento più acconcio al riguardo, la concessione di lavori pubblici ex art. 19, c. 2 della l. 11 febbraio 1994 n. 109. Tal concessione, da affidare con pro-cedure d’evidenza pubblica, s’appalesò peraltro più opportuna e coerente, anche in relazione alla natura delle prestazioni (suscettibili di ritorno eco-nomico per il concessionario) ed alla durata del rapporto, con l’art. 113 del Dlg 18 agosto 2000 n. 267 sulla gestione dei servizi pubblici locali, anche mediante affidamento congiunto, ove ciò si fosse mostrato più vantaggioso per l’ente.

Tale memoria fu condivisa dalla Giunta comunale nella seduta del 16 luglio 2004, la quale diede mandato all’Assessore ai ll.pp. ed all’Assessore al bilancio per l’avvio delle attività propedeutiche all’aggiornamento della Grande Viabilità. Con la deliberazione giuntale n. 1022 del 22 dicembre 2004, fu poi ridefinito il sistema della Grande Viabilità, relativo a circa 800 km dei ca. 5.500 km del patrimonio stradale, da sottoporre all’intervento integrato dianzi cennato.

In esecuzione della deliberazione n. 1022 stessa, già con nota prot. n. 55987 del 19 ottobre 2004 —seguita da ampio carteggio e varie revisioni fi-no al 9 novembre 2005 (in atti)—, il Comune di Roma, dip. ll.pp. e manut. urb., incaricò la Risorse per Roma – ** s.p.a., corrente in Roma, dell’attivi-tà di supporto agli uffici comunali per la redazione degli atti di gara e del capitolato d’oneri, compresa, tra l’altro, la valutazione e l’analisi dei costi del servizio in concessione e lo studio di fattibilità per ottenere un finan-ziamento per il tramite d’un mutuo bancario ventennale.

Reperito inoltre il finanziamento in virtù della deliberazione del Consi-glio comunale dai Roma n. 187 del 1° agosto 2005, la questione del servizio e della sua appaltabilità fu approfondita in questa deliberazione, nel senso d’erogare «… i necessari stanziamenti finalizzati ad assicurare una gestio-ne unitaria e coordinata delle attività mirate ad interventi di manutenzio-ne straordinaria e ad attività di servizio… (onde) tale progetto verrà rea-lizzato con l’affidamento in concessione di servizi pubblici, per la gestione integrale del patrimonio stradale inerente la grande viabilità… della dura-ta di 9 anni per un costo complessivo di oltre 700 Mln di Euro…». Fu così redatta la memoria congiuntamente sottoscritta da tali Assessori il 2 agosto 2005, ove, alla luce dello stato di consistenza di detto patrimonio e delle criticità inerenti alla Grande Viabilità, furono individuati undici gruppi di interventi necessari (dalla ricostruzione completa di circa il 10% del patri-monio stesso, al ripristino dei conglomerati bituminosi di collegamento ed usura per il 30% di questo, fino alla disostruzione e ricostruzione delle fo-gnature secondarie, al ripristino della segnaletica orizzontale e verticale, ecc.). Sulla scorta di tali obiettivi, furono considerati quattro servizi da af-fidare uno actu, ossia la manutenzione, il recupero e la valorizzazione di detto patrimonio come definito nella deliberazione giuntale n. 1022/2004, la sorveglianza stradale, il pronto intervento e la centrale di governo, com-prensiva della gestione dei dati del censimento, monitoraggio e controllo di tutti i settori.

3.1. – Pertanto, con deliberazione n. 683 del 3 dicembre 2005, la Giunta comunale di Roma, in esecuzione della deliberazione consiliare n. 187/ 2005, ha definito le modalità d’erogazione, con gestione unitaria e coordi-nata delle relative attività, del servizio relativo alla gestione ed alla manu-tenzione del patrimonio stradale della Grande Viabilità; l’affidamento, mediante concessione novennale, del servizio stesso; la fissazione delle at-tività principali da dedurre in concessione; e la ripartizione, nelle annualità dal 2006 al 2014, della spesa occorrente a siffatto svolgimento.

Con determinazione dirigenziale n. 585 del 21 dicembre 2005, il Comu-ne di Roma ha definitivamente indicato le attività oggetto della concessio-ne (attività di gestione integrata delle infrastrutture stradali comprese nel sistema della Grande Viabilità, mediante la costituzione di una “Centrale di Governo”; attività di sorveglianza, vigilanza, e di pronto intervento, al fine d’accrescere le condizioni di sicurezza delle superfici carrabili e pedo-nali e delle loro pertinenze; attività di programmazione, definizione ed e-secuzione della manutenzione ordinaria, nonché di progettazione degli in-terventi di riqualificazione e di manutenzione straordinaria e loro effettiva esecuzione), le cui modalità d’erogazione erano state già poste in quattro documenti (relazione illustrativa e tecnica; documento di stima ed analisi delle quantità; prescrizioni tecniche; capitolato d’oneri) elaborati con il supporto di ** s.p.a. La citata determinazione ha quindi approvato: i predetti documenti; i quadri economici per il finanziamento del servizio; l’indizione della gara; il bando ed il disciplinare di gara per l’affidamento in concessione del servizio in parola. Dal che il bando pubblicato all’Albo pretorio dal 31 dicembre 2005 al 12 aprile 2006, recante l’ indizione del pubblico incanto per tal affidamento in concessione novennale, da aggiudi-carsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo a base d’asta pari e € 720 milioni/ 00, IVA inclusa.

3.2. – Nel corso della procedura, con nota prot. n. 29208 del 5 luglio 2006, il Servizio ispettivo dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – AVLP ha espresso perplessità, peraltro condivise dalla Commissione euro-pea, in ordine alla qualificazione della gara de qua come affidamento d’una concessione di pubblico servizio. L’AVLP ha al riguardo reputato più pro-prio definirla a guisa d’appalto misto di lavori e servizi, applicandovi di conseguenza il combinato disposto dell’art. 2, c. 1, II per. della l. 109/1994 e dell’art. 3, c. 3, I per. del Dlg 17 marzo 1995 n. 157. Ciò a causa sia dell’assenza nella specie dei presupposti per la concessione (remunerazio-ne mista, gestione funzionale e sfruttamento economico), sia della preva-lenza, ratione materiae e muneris, dei lavori sui servizi, donde l’assoggetta-mento della gara stessa alla normativa sui ll.pp.

Alla richiesta di chiarimenti, poi reiterati dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici – AVCP con le note prot. n. 55058/ISP del 16 ottobre e n. 53779/ISP del 5 dicembre 2006, non consta in atti alcuna risposta del Comune, né altri provvedimenti dell’Autorità. Tuttavia, vi si rinvengono l’articolata risposta del Comune alla Commissione europea e la comunica-zione dell’archiviazione della richiesta di chiarimenti da parte di quest’ ul-tima circa siffatta qualificazione.

3.3. – Ritiene sul punto il Collegio fin d’ora chiarire, anche quale base argomentativa per la disamina di talune censure mosse tra le parti, alcuni dati definitori per quanto attiene alla natura giuridica della gara ed alla conseguente disciplina ad essa applicabile.

Il Collegio non può non tener conto, essendo ciò inserito nei provvedi-menti propedeutici alla gara e, in particolare, nella deliberazione consiliare n. 187/2005 e nella deliberazione giuntale n. 683/2005, della definizione della fattispecie come concessione di pubblico servizio locale a’sensi dell’art. 113, commi 4, lett. b) e 7, I per. del Dlg 267/2000. Invero e come s’ è accennato dianzi, detta P.A. ha quasi da subito abbandonato l’ipotesi del-la concessione di ll.pp. ex art. 19, c. 2 della l. 109 /1994 e non ha ritenuto u-tile alla bisogna l’appalto di global service. Tanto nella considerazione che entrambi gli istituti, non potendo determinare l’effetto traslativo della di-retta responsabilità del gestore per gli eventuali danni derivanti agli utenti del patrimonio stradale concessogli dalle sue carenze operative, non dava-no, ad avviso del Comune, la garanzia, tra l’altro, dell’approntamento d’una serie di nuovi e più moderni servizi alla collettività fruitrice del pa-trimonio stesso.

Si può tralasciare, non avendo rilevanza nei rapporti tra la P.A. e le parti, che essa ha invece adoperato proprio l’ipotesi del global service quale argomento di difesa, innanzi alla Sezione ed in appello, nella trattazione del ricorso n. 2307/2006 (** s.r. l./Comune di Roma).

Viceversa, in ciò appalesandosi ad avviso del Collegio l’elemento erme-neutico più significativo per comprendere la procedura poi messa in prati-ca, la citata memoria assessoriale del 2 agosto 2005 partì dalla considera-zione del concetto di «bene patrimoniale viario» da ricomprendere non tra i beni propriamente detti, ma nell’ambito dei servizi pubblici locali delinea-ti dal tit. V del Dlg 267/2000. Il Comune ha così inteso esprimere, sottopo-nendo i beni viari (o, perlomeno, quelli afferenti al sistema della Grande Viabilità) al regime del servizio pubblico, una visione dinamica del patri-monio stesso, finalizzato alla soddisfazione dell’interesse collettivo alla mobilità ed al trasporto all’interno del territorio comunale. Siffatto interes-se, invero, sarebbe stato garantito dall’approntamento non solo delle singo-le strade, ma anche mediante il complesso dei servizi correlati a detti beni. In tal modo, ad avviso del Comune, sarebbe possibile considerare unita-riamente tali vicende, sì da consentirne la qualificazione a’sensi dell’art. 112, c. 1 del Dlg 267/2000, ossia come l’insieme di beni e attività preordi-nate a rispondere all’esigenza di circolazione nel territorio.

In tutta franchezza, la tesi del Comune intimato, da cui esso inferisce la sicura qualificazione dell’appalto come concessione di pubblico servizio ex art. 113 del Dlg 267/2000 —con tutte le conseguenze in ordine alla preva-lenza del servizio sui lavori e, per farla breve, alla soggezione della gara al Dlg 157/1995—, è suggestiva, ma non convince.

Non è qui in discussione, non avendo formato oggetto di gravame, né la particolare innovatività dell’oggetto dell’appalto, ché, anzi e depurata da alcuni aspetti definitori non corretti, s’appalesa seria e legittimamente ri-producibile in altri contesti. Né tampoco può il Collegio sindacare, perché non contestato dalle parti, il contenuto delle regole procedimentali adope-rate per raggiungere gli obiettivi posti dalle citate deliberazioni, ancorché non è chi non veda come la rigidità delle norme d’ammissione e sulla pro-duzione documentale abbia determinato gran parte dell’odierno conten-zioso, donde l’opportunità d’una forte semplificazione dell’accertamento documentale, a vantaggio del rigore sull’aspetto tecnico dell’appalto. E neppure spetta al Collegio di sindacare la discrezionalità dell’ente locale in ordine all’approntamento ed all’organizzazione dei suoi servizi, non es-sendovi al riguardo un obbligo precipuo di gestire le proprie reti diretta-mente, anziché affidarle in concessione con le forme dei commi 5 e 7 del medesimo art. 113.

L’ente locale non può tuttavia evadere dal rigoroso disposto del citato art. 112, c. 1, in virtù del quale gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici, che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a pro-muovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. A tal riguar-do, il Collegio ritiene di non doversi discostare dalla giurisprudenza conso-lidata (cfr., per tutti, Cons. St., V, 9 maggio 2001 n. 2605; id., 16 dicembre 2004 n. 8090; id., 22 dicembre 2005 n. 7345), per cui sono indifferentemente servizi pubblici locali, a’sensi del ripetuto art. 112, quelli di cui i cittadini usufruiscano uti singuli e/o come componenti la collettività, purché rivolti alla produzione di beni e utilità per obiettive esigenze sociali. Non basta allora predicare che gli enti locali ed il Comune in particolare, siano enti a fini generali dotati di autonomia organizzativa, amministrativa e finanziaria (cfr l’art. 3 del Dlg 267/2000) —nel senso che essi hanno la facoltà di de-terminare da sé i propri scopi—, per consentire loro di sussumere un qua-lunque oggetto nella forma del servizio pubblico locale. La genericità dell’art. 112 certo si spiega con la circostanza che il Comune può discrezio-nalmente decidere quali attività di produzione di beni ed attività, purché rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile della collettività locale di riferimento, intenda assumere come dove-rose (cfr., da ultimo, Cons. St., V, 13 dicembre 2006 n. 7369), a condizione, però, che vi sia l’effettività della produzione ex novo di beni ed attività, dapprima non esistenti.

Ecco, appunto in ciò consiste l’impossibilità di configurare i beni strada-li, che già appartengono agli enti e soggiacciono al regime demaniale ex art. 824 c.c., a guisa di servizio pubblico nel senso testé evidenziato.

Per vero, le strade in quanto tali e la loro rete costituiscono già di per sé un’utilità giuridica diretta per la collettività (non solo locale), per il sol fat-to, cioè, della loro utilizzazione da parte d’un numero indeterminato di persone. Non v’è la possibilità, quindi e con riferimento all’art. 112, di or-ganizzarle in forma di servizio, perché tale scelta non implica alcun vero valore aggiunto, in termini di maggior fruibilità o di sicurezza, per meglio soddisfare le esigenze sociali indicate nella norma, che già la loro proprietà pubblica non sia in grado d’assicurare. In parole più semplici, la demaniali-tà delle strade del Comune intimato, tale dovendosi intendere almeno per quelle del sistema della Grande Viabilità, è in se stessa la manifestazione giuridica di res di per sé già prodotti finiti ed è perciò esclusivamente pre-ordinata, non essendo riconoscibile nelle strade stesse altro fine, alla soddi-sfazione dell’interesse collettivo alla mobilità ed al trasporto all’ interno del territorio comunale. Sicché la proprietà pubblica è l’utilità giuridica stru-mentale alla domanda collettiva di mobilità —donde la non necessità, in capo al Comune proprietario, d’organizzare alcunché per produrre ciò che è già nel suo patrimonio pubblico—, mentre la sicurezza non è che il pro-cesso d’adeguamento costante ed incessante di tali utilità, come evincesi dall’art. 14, c. 1 del Codice della strada nei riguardi dell’ente proprietario, a che la fluidità del traffico non comprometta beni giuridici indisponibili del-la collettività.

Si può certo convenire con il Comune intimato sul fatto che, essendo la Grande Viabilità una rete, se si potesse trattare le strade a guisa di pubblico servizio, non vi sarebbero preclusioni ad affidarne la gestione integrata ad un’impresa qualificata, previo esperimento d’una gara ad evidenza pub-blica, paritaria e non discriminatoria (cfr. C. giust. CE, I, 6 aprile 2006 n. 410) a’sensi del combinato disposto dei commi 4, 5 e 7 dell’art. 113. Infatti, l’art. 17 della dir. n. 2004/18/CE, nell’affermare l’inapplicabilità delle re-gole dell’evidenza pubblica alle concessioni di servizi di cui al precedente art. 1, § 4, fa comunque salvo il disposto dell’art. 3 sull’obbligo di non di-scriminazione e, in ogni caso, non esclude formule più stringenti di scelta del concessionario (cfr. Cons. St., IV, 17 gennaio 2002 n. 253).

3.4. – In realtà, nella specie, la definizione primigenia dell’appalto de quo, ossia quella contenuta nei documenti comunali del 2004 ed intesa ad assimilarlo ad una concessione d’opera pubblica, s’appalesa, pur se per al-cuni aspetti, la più corretta ed aderente al tipo di prestazioni dedotte, an-corché il complesso dei servizi sia configurato come stipulazione pure a fa-vore di terzo (ossia della collettività fruitrice del patrimonio della Grande Viabilità).

E ciò appare più rilevante, se si considera che è lo stesso Comune a far presente che, quantunque siano previsti pure servizi, il valore economico delle opere realizzande è ben superiore a quello di questi ultimi. Invero, ben s’evince dalla finalità della concessione ex art. 1 del capitolato d’oneri come essa sia appunto preordinata alla gestione integrata delle strade comprese nella Grande Viabilità, nella conseguente attività di programma-zione ed esecuzione di manutenzioni straordinarie ed ordinarie e nelle at-tività di sorveglianza, vigilanza e pronto intervento per aumentare le con-dizioni di sicurezza e di corretta funzionalità delle superfici carrabili e pe-donali, nonché delle loro pertinenze. Al riguardo, è jus receptum che, nel ca-so in cui un affidamento pubblico contempli l’esecuzione di lavori congiun-tamente alla gestione d’un servizio, la linea di demarcazione tra i due isti-tuti va individuata avendo di mira la direzione del nesso di strumentalità che lega gestione del servizio e l’esecuzione dei lavori, nel senso che solo là dove la gestione del servizio sia strumentale alla costruzione dell’opera (p.es., perché consente il reperimento o il non depauperamento dei mezzi finanziari necessari alla sua realizzazione) si configura una concessione di ll.pp. (cfr. Cons. St., IV, 30 maggio 2005 n. 2804).

Ebbene, per un verso, è ben nota la definizione di concessione di ll.pp., contratto a titolo oneroso, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la cui controprestazione consiste nel diritto di gestire l’opera, o in tale diritto ac-compagnato da un prezzo (cfr., p.es., C. giust. CE, II, 27 ottobre 2005 n. 187). Nella specie, il concessionario deve realizzare le opere di manuten-zione ordinaria e straordinaria, compresa l’innovazione tecnico – costrutti-va di quell’aliquota di strade che vanno interamente o in gran parte rico-struite alla luce delle prescrizioni tecniche dedotte in lex specialis. Ma esso è anche responsabile per il rischio economico di gestione (arg. ex C. giust. CE, 18 maggio 2000 n. 324), per tutta la durata della concessione, delle opere costruite o ricostruite, nel senso, cioè, della ridotta o mancata remunera-zione della gestione stessa in relazione al relativo andamento. Sicché si ha concessione non solo quando il concessionario possa ritrarre un utile diret-to, mercé il pagamento d’un prezzo da parte dei fruitori, dalla gestione dell’opera da lui realizzata, ma anche nel caso in cui detta gestione non comporti un’offerta o un prodotto divisibile, oppure un servizio a doman-da individuale e non sia così possibile chiedere a ciascun consumatore il prezzo della singola prestazione. Tanto, però, a condizione che come, nella specie ed attraverso un complesso di meccanismi disincentivanti la cattiva qualità delle varie prestazioni (p.es., rilevazioni e visite ispettive su loro ef-fettuazione e rendimento, applicazione di penali, obbligo di continuità del-le prestazioni verso l’utenza stradale, ecc.), il concessionario, pur ottenen-do l’intero prezzo pattuito, in realtà se ne vedrà ridurre tante quote quante inadempienze qualitative nello svolgimento dell’appalto compierà verso l’utenza medesima. Insomma, invece d’una remunerazione mista di prezzo e tariffa e/o corrispettivo, la concessione sarà retribuita con il prezzo di-minuito dalle inadempienze qualitative della gestione dell’opera, pur se accertato non dallo sfavore del mercato, bensì dal Comune stipulante per il mancato gradimento da parte della collettività.

È appena da osservare che, essendo uno dei tratti distintivi dell’appalto di servizi dalla concessione di servizio pubblico il destinatario della presta-zione, nella specie non si può configurare la concessione di servizio pubbli-co sol perché questi sia l’utente, giacché, in disparte tutte le considerazioni fin qui viste, le prestazioni di servizio del concessionario sono direttamente inerenti ai lavori e quindi a favore della p.a. appaltante e, quando sono ri-volte ai fruitori della rete stradale, non è che una stipulazione a favore di terzo. 

Per altro verso, la parte dell’appalto relativa ai servizi è certo non mar-ginale, ma non costituisce, pur nella sua autonomia descrittiva, un quid così fortemente connotato da distinguersi dalla gestione integrata delle opere, fin dalla ricognizione del patrimonio e per tutto il tempo della loro esecu-zione e della concessione stessa.

In parole povere, detti servizi sono strumentali alla programmazione, all’esatta esecuzione ed alla messa in sicurezza delle opere concesse e da gestire. Sicché giova rammentare qui il principio per cui, in tema di appalti pubblici, l’ambito d’applicazione della l. 109/1994 è definito dall’art. 2, che non include gli appalti pubblici di servizi, se non nel caso che si tratti di contratti misti, qualora i relativi lavori di costruzione assumano un rilievo economico superiore al 50% (cfr. Cons. St., V, 26 aprile 2005 n. 1902). Il pa-rametro da utilizzare, al fine d’individuare il regime giuridico proprio degli appalti a prestazioni miste o eterogenee, è quello oggettivo, agevolmente sindacabile e per sua natura difficilmente eludibile da ogni diversa prefe-renza della stazione appaltante, della prevalenza economica delle presta-zione, con conseguente applicazione della l. 109/1994 nel caso di preva-lenza dei lavori, oltre il 50%, su tutte le altre prestazioni (arg. ex Cons. St., VI, 10 luglio 2002 n. 3847).

3.4. – In esito alla procedura, è stata formata la graduatoria di merito, in cui, ferma la terza posizione per l’ATI ricorrente con punti 75,79507, si so-no collocati ai primi due posti l’ATI ** Gestioni s.p.a. con punti 95,73766 e l’ATI ** s.p.a. con punti 81,47155.

Con determinazione dirigenziale n. 2394 del 30 novembre 2006, la sta-zione appaltante ha definitivamente confermato l’aggiudicazione a favore dell’ATI ** Gestioni s.p.a., ritenendone inoltre congrua l’offerta. Il 30 novembre ed il 6 dicembre 2006, il Comune ha consegnato in via d’urgenza all’ATI aggiudicataria le aree stradali e le relative pertinenze di cui all’all. A) del capitolato d’oneri per le attività del solo Pronto intervento e, rispet-tivamente, per le altre attività di cui all’art. 12 del Capitolato.

È intervenuta nel frattempo la deliberazione n. 24 del 6 febbraio 2007, con cui l’AVCP, adita dall’ATI ricorrente a’sensi dell’art. 6, c. 7, lett. n) del Dlg 12 aprile 2006 n. 163, ha ritenuto l’aggiudicazione in parola non con-forme all’art. 17, c. 9, I per. della l. 109/1994. Tanto nella considerazione che, fermo l’affidamento dal Comune intimato alla ** s.p.a. dell’incarico di supporto alla progettazione fin dall’ottobre 2004 e considerato che que-st’ultima è stata approvata il 3 dicembre 2005, l’amministratore unico dell’ impresa edile ** s.r.l., che aveva costituito con altre imprese il Consor-zio Strade Sicure – **, ne è stato nominato presidente dal 2 agosto 2004 al 4 luglio 2005. Questi, inoltre, è stato nominato consigliere d’amministra-zione della ** s.p.a. dal 10 febbraio 2005 al 24 luglio 2006, sicché egli ha rivestito tale carica contemporaneamente a quella di Presidente del ** dal 10 febbraio al 4 luglio 2005, durante, cioè, una parte del periodo in cui la ** s. p.a. svolse il predetto incarico di supporto.

4.1. – Questo essendo per sommi capi il quadro di riferimento, il Colle-gio deve anzitutto occuparsi, per evidenti ragioni di pregiudizialità, dei gravami incidentali delle ATI controinteressate, in varia guisa rivolti a pa-ralizzare la pretesa attorea mercé la declaratoria d’esclusione dell’ATI ri-corrente dalla procedura in esame.

4.2. – Iniziando dal ricorso incidentale depositato dall’ATI aggiudicata-ria in data 6 aprile 2007, questo s’appalesa privo di pregio e va disatteso.

In particolare, lamenta anzitutto la ricorrente incidentale che il Con-sorzio **, una delle imprese mandanti dell’ATI ricorrente, ha pre-sentato soltanto per il presidente la dichiarazione d’inesistenza di proce-dimenti penali in corso e di sentenze di condanna, posta a pena d’esclusio-ne dal § III.2.1.1), n. 3), lett. b) del bando e dal § 3, lett. b) del disciplinare di gara —in conformità all’art. 75 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554—, ma non anche per il vicepresidente. La censura non coglie nel segno, giacché quest’ultimo, pur munito di ampi poteri rappresentativi in base allo statuto consortile, in realtà agisce soltanto in caso d’assenza o impedimento del presidente. Sicché egli in tanto può agire quale rappresentante legale del Consorzio, in quanto e solo se si verifichi l’eventualità della sostituzione del presidente, onde i suoi poteri sono non attuali e meramente ipotetici. Né varrebbe obiettare un diverso (ed isolato) arresto giurisprudenziale di diverso segno o l’ampia discrezionalità degli statuti societari nell’ assegna-zione dei poteri rappresentativi, in quanto, per un verso ed in assenza d’una rigorosa e specifica norma della lex specialis nei riguardi pure dei soggetti vicari, non sussiste alcun obbligo di formulare detta dichiarazione anche per costoro i cui poteri siano meramente eccezionali ed occasionali e, per altro verso, siffatta discrezionalità può riguardare i contenuti ed i pre-supposti dei poteri stessi, non certo costituire elemento da cui inferire il completamento, in via di sola inte**etazione sistematica di due testi ete-rogenei (lo statuto e la lex specialis), di norme sanzionatorie che espressa-mente a tal fattispecie non si riferiscono.

Neppure convince la doglianza incidentale per cui, relativamente alla ** s.r.l., impresa aderente al Consorzio **, detta dichiarazione sia stata resa solo dall’amministratore unico e legale rappresentante sig. ********** e non anche dall’institore sig. ****** **, pur se mu-nita anch’ella di ampi poteri rappresentativi. Non sfugge al Collegio la de-finizione dell’institore come alter ego dell’imprenditore, giusta quanto e-vincibile dagli artt. 2203 e 2204 c.c. (cfr., per tutti, Cass., II, 19 febbraio 1993 n. 2020). Tuttavia, non va in primo luogo sottaciuto che la preposizione in-stitoria non implica alcuna spoliazione, in capo all’imprenditore (nella specie, all’a.u. della ** s.r.l.), della funzione direttiva spettantegli (cfr. Cass., sez. lav., 27 febbraio 2003 n. 3022). Inoltre, se è ben vero che la citata norma della lex specialis impone la predetta dichiarazione per il titolare, il socio, l’amministratore munito di poteri di rappresentanza ed il direttore tecnico, è altrettanto indubbio che siffatto obbligo è previsto a pena di de-cadenza soltanto nei confronti di quei soggetti che effettivamente son tito-lari del potere rappresentativo e non anche i loro procuratori, tale, appun-to, essendo l’institore. In parole più semplici, quando nella lex specialis è a chiare lettere formulato un obbligo documentale a pena di decadenza, con l’esatta indicazione di tutti i soggetti obbligati, questo non è esigibile se non v’è espressamente indicato e svolge le sole funzioni di procuratore del sog-getto destinatario, né ciò potrebbe mai implicarne il rischio d’elusione (p.es., mercé la nomina di amministratori integerrimi e l’effettivo potere rappresentativo assegnato a procuratori indegni), avendone già la lex spe-cialis valutato a priori l’incidenza sulla gara.

Non a diversa conclusione ritiene il Collegio di pervenire con riguardo all’obbligo di detta dichiarazione per la mancata indicazione, a detta dell’ ATI aggiudicataria, della sostituzione, nel triennio precedente alla presen-tazione delle offerte (2003/2005), del direttore tecnico della ** s.r.l., mandante dell’ATI ricorrente. Per vero, nel 2003 è deceduto il sig. Au-gusto ** che, in tal ******à, ricopriva le cariche di consigliere e direttore tecnico. Sennonché, pur se il sig. ** cessò mortis causa da detto incarico nel triennio di riferimento, in realtà non consta che sia stato sostituito, per cui non v’è l’obbligo di dichiarare alcunché sul punto, a differenza di ciò che invece s’è fatto per la sostituzione del presidente della ******à stessa.

Pure da rigettare è la censura incidentale concernente la pretesa omessa dichiarazione ex § III.2.1.1., n. 2), lett. f) del bando, estesa al quinquennio precedente al termine di presentazione delle offerte, da parte di due impre-se aderenti al Consorzio **. La norma citata impone in effetti la di-chiarazione d’esser in regola con i versamenti assicurativi e previdenziali e di non rientrare nelle cause d’esclusione dagli appalti pubblici, previste per le imprese aderenti ai piani d’emersione ex art. 1 della l. 18 ottobre 2001 n. 383. Poiché la censura in esame riguarda la ** s.c.a. r.l. e la ** s.c.a.r.l., consta in atti che entrambe hanno reso siffatta dichiarazione, onde sul punto nulla quaestio.

Afferma poi l’ATI ricorrente incidentale che, disponendo il § III.2.1.1, n. 2) del bando l’obbligo di dichiarare, tra l’altro, l’insussistenza di cause di divieto, decadenza o sospensione ex l. 31 maggio 1965 n. 575, esso non va confuso con quello di cui al successivo n. 5) ed al § 5) del disciplinare, in virtù dei quali gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza ed i responsabili tecnici devono dichiarare l’assenza delle cause ostative indica-te dall’art. 10 di tal legge n. 575. La ricorrente incidentale si duole allora che la ** Tommaso s.r.l., anch’essa aderente al Consorzio **, ha presentato la dichiarazione “antimafia” solo per il legale rappresentan-te e non anche per se stessa. La doglianza va respinta, perché, come consta in atti, nella specie l’ing. ** ha dichiarato l’insussistenza delle cau-se ex art. 10 della l. 575/1965, nonché di procedimenti in corso per l’applicazione d’una misura di prevenzione, nella sua qualità di legale rappresentante e direttore tecnico della predetta ******à. Ebbene, la dichia-razione in questi termini non solo esclude in radice qualunque altra possi-bilità d’esistenza di cause di divieto indicate dalle norme “antimafia”, ma soprattutto non evade dall’obbligo dichiarativo contenuto nel § III.2.1.1, n. 2), essendo questo rivolto esclusivamente alle sole imprese partecipanti (mandataria e mandante/i) ad un’ATI (nella specie, tra le mandanti, al so-lo Consorzio **). Tanto a differenza di quanto stabilito dal successi-vo n. 5), che, invece, pone detto obbligo in capo «…ai singoli interessati del-le singole società costituenti il soggetto concorrente…». Né vale richiamare l’art. 2, c. 3, lett. b) del DPR 3 giugno 1998 n. 252, ché tale norma impone sì, in presenza di date condizioni, il riferimento della documentazione “anti-mafia” per il legale rappresentante del consorzio e per i singoli consorziati, ma non anche detta duplicazione per ciascun’impresa consorziata e, co-munque, non è richiamata dalla lex specialis di gara, né s’ appalesa nella specie naturaliter inerente ai relativi obblighi documentali.

Non è condivisibile l’assunto della ricorrente incidentale, secondo cui la ** Tommaso s.r.l. non avrebbe dichiarato il fatturato specifico per i servizi di sorveglianza stradale, limitandosi all’indicazione di solo quello globale. Infatti, il § III.2.1.3, n. 9), alinea del bando impone siffatta dichia-razione al «… legale rappresentante… del concorrente singolo ovvero del-la/e mandante/i…». Ebbene, consta in atti che il Consorzio **, cui tal ******à aderisce, ha adempiuto al relativo obbligo, indicando il fatturato specifico ed allegandovi l’elenco dei servizi espletati. È appena da osserva-re che, potendo tal requisito esser cumulativamente dimostrato pure da una pluralità di soggetti tra loro riuniti, non v’è un dato testuale conclusivo che ne imponga la dichiarazione anche in capo ai soggetti eventualmente facenti parte d’una o più mandatarie, né a quelli, tra costoro, i quali non lo posseggano e s’avvalgano di quello posseduto da altri.

4.3. – Afferma ancora l’ATI aggiudicataria la necessità d’escludere la ri-corrente dalla gara in esame, perché, avendo la cooptata impresa ******** ** la qualificazione in OG 1, class. IV ed in OG 3, class. I, essa è abilitata ad effettuare lavori per un importo massimo non superiore a € 2.840.512,00, mentre le è stata assegnata la quota di lavori pari allo 0, 494% dell’appalto, per un ammontare pari, cioè, a € 2.848.733,00, non modifica-bile in sede d’esecuzione del contratto.

Il motivo non può esser condiviso e va respinto.

Com’è noto, l’art. 95, c. 4 del DPR 554/1999 consente all’ATI, che sia già in possesso dei requisiti di qualificazione, d’associare a sé altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dalla lex specialis, purché quelli loro affidati non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori e sempreché l’ammontare complessivo delle qualifi-cazioni possedute sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno asse-gnati loro.

Fermo restando, in punto di fatto, che l’impresa cooptata è chiamata a svolgere lavori per un importo non superiore all’1% dei lavori inerenti alla manutenzione straordinaria, il calcolo dell’importo dev’esser compiuto con riferimento non già a quello a base d’asta, bensì a quanto l’ATI ricorrente ha in effetti offerto con riguardo a tale voce. Soccorre invero l’art. 13, c. 5 della l. 109/1994, che impone alle sole ATI propriamente dette (ossia a quelle di cui al precedente art. 10, c. 1, lett. d), costituite o costituende, l’ obbligo che la mandataria e le altre imprese associate siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò la norma evidentemente riaffermando la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione (cfr., da ultimo, Cons. St., VI, 1° marzo 2007 n. 1001). Non è però chi non veda come siffatto principio, riguardando solo le imprese formalmente raggruppate —e, quindi, la necessità che esse di-mostrino da subito l’effettivo possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico–organizzativa in base alle rispettive per-centuali e prima dell’aggiudicazione—, nulla abbia a che vedere con la cooptazione ex art. 95, c. 4 del DPR 554/1999, perché ciò presuppone già l’ esistenza e la dimostrazione di tal possesso. Inoltre, nella specie, la dichiarazione delle quote dei lavori, peraltro effettuata dall’ATI ricorrente —dal che l’inconferenza degli arresti giurisprudenziali richiamati dall’ATI aggiudi-cataria—, serve in sostanza a garantire la stazione appaltante dell’effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dei lavori, in virtù del combinato disposto dell’art. 8 e dell’art. 13, commi 1 e 5 della l. 109/1994, dell’art. 93, c. 4 del DPR 554/1999 e dell’art. 3 del DPR 25 gennaio 2000 n. 34 (cfr. CGA, 8 marzo 2005 n. 97; id., 31 marzo 2006 n. 116). Poiché, invece, l’impresa ** è associata per cooptazione —in virtù del citato art. 95, c. 4, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni, altrimenti impossibilitate a parteciparvi per difetto dei requisiti prescritti per costituire un’associazione ordinaria (cfr. Cons. St., V, 11 giugno 2001 n. 3129; id., 25 luglio 2006 n. 4655)—, essa sarà tenuta ad eseguire i lavori assegnatile solo fino alla concorrenza del limite di legge, in base a quanto effettivamente aggiudicato all’ATI cui accede e nei cui soli ed esclusivi confronti si formula l’apporto collaborativo.

Non è fondata la censura incidentale sulle due referenze bancarie pro-dotte dalla ** s.r.l., come s’è detto aderente al mandante Consorzio **, sol perché riferite, a detta dell’ATI aggiudicataria, al Gruppo **, di cui tale impresa fa parte. Per vero, le referenze in parola indicano solo che «… la ** s.r.l., costituita il 10 febbraio 2005, fa parte del “gruppo **”, buon cliente del nostro Istituto dal 1988… e dotato a quanto ci risulta, di mezzi tecnici e capacità finanziarie tali da consentire l’ assunzione e l’esecuzione dei lavori che gli vengono affidati…». In tutta franchezza, non vede il Collegio che cos’altro mai avrebbero le predette re-ferenze dovuto o potuto dir di più a garanzia della solvibilità dell’impresa garantita, l’accenno al gruppo di cui essa è parte non volendo significar al-tro, ad una serena lettura della formula adoperata, che la piena solvibilità di essa appunto perché non sconosciuta, ma di proprietà d’un cliente ben noto alle banche garanti. È allora inconferente il richiamo della ricorrente incidentale a Cons. St., V, 11 febbraio 2005 n. 392, perché tal decisione con-cerne il ben diverso caso dell’incorporazione di un’impresa partecipante ad una gara ad evidenza pubblica (e che aveva prodotto le referenze) tra il momento della prequalificazione e la presentazione delle offerte, senza che l’incorporante avesse esibito le sue proprie garanzie.

4.4. – È da rigettare l’assunto dell’ATI aggiudicataria in ordine alla co-optazione, da parte della ricorrente, della ** s.p.a. e della ** Servizi s.p.a. e per una quota pari all’1% ciascuna delle lavorazioni di riferimento, con riguardo allo svolgimento di attività di pronto interven-to, sorveglianza stradale e manutenzione ordinarie.

Non sfugge certo al Collegio, soprattutto nel silenzio della lex specialis per la gara in argomento, se non l’impossibilità, perlomeno la difficoltà o, comunque, l’assenza di concordia di opinioni circa l’uso di siffatta coopta-zione in tema di appalti di servizi.

Tuttavia, la qualificazione dell’appalto in questione come concessione di ll.pp. e non di servizi implica, ferma la prevalenza della disciplina della l. 109/1994 sul Dlg 157/1995, la sicura applicazione del ripetuto art. 95, c. 4 del DPR 554/1999, anche perché alle due ******à cooptate sono assegnati pure compiti di manutenzione. E ciò a più forte ragione se si considera la sostanziale inscindibilità funzionale, aldilà delle differenze descrittive ed ontologiche, dei servizi come strettamente strumentali ai lavori concessi. A ciò soccorre il chiaro disposto dell’art. 2, c. 1, lett. l) del DPR 554/ 1999, che appunto attribuisce, mettendola nell’ambito dei ll.pp., alla manutenzione, tra le altre, pure le attività di supervisione delle opere o degli impianti. E quand’anche la stazione appaltante intenda i servizi concessi de quibus a guisa di prestazione diretta a favore di terzi (i fruitori dei beni stradali) e la configuri di conseguenza nella responsabilità (contrattuale, non aquiliana) del concessionario, non per ciò solo cessa l’interesse proprio del Comune aggiudicatore a che la sicurezza della Grande Viabilità, oggetto di tal pre-stazione, consenta il più rapido ed efficace mantenimento o la ricostruzio-ne immediata dei beni stessi, per meglio ottenere a loro volta un più alto grado di sicurezza e fluidità del traffico.

Non è condivisibile il motivo di gravame incidentale inerente alla vio-lazione del § III.2.1.3, n. 10) del bando, essendo contestata la mancanza del requisito della capacità professionale specifica per i servizi congiunti di pronto intervento, sorveglianza stradale e manutenzione ordinaria, nel triennio di riferimento, a favore di Comuni caratterizzati da alta densità di traffico cittadino e con almeno 300.000 abitanti, oppure per conto di enti e ******à pubbliche, sempre su patrimoni stradali con tal caratteristiche.

Più specificamente, l’ATI aggiudicataria si duole che, essendo stata commessa al mandante Consorzio ** l’esecuzione del 98% delle ci-tate prestazioni, il requisito specifico è posseduto per intero, come evincesi dalla relativa dichiarazione, dalla consorziata ** s.p.a., a differenza, se non di tutte, della maggior parte delle altre imprese consorziate. Consta negli stessi atti prodotti dall’aggiudicataria che un gran numero delle im-prese consorziate è in possesso del requisito medesimo. Aldilà di ciò, non considera detta ATI che il requisito in parola, di cui è stabilita la cumulabi-lità sotto il profilo finanziario, riguarda in modo espresso ciascuna man-dante e non anche tutti i vari soggetti che eventualmente la compongono e, in ogni caso e proprio in ragione di siffatta cumulabilità, è legittimamente imputabile anche ad uno solo di essi. Invero, la cumulabilità, a pena di svuotarla di significato, va intesa nel senso che il requisito non solo può es-ser posseduto da un solo soggetto, ma che lo stesso è frazionabile tra i sog-getti, anche dal punto di vista quantitativo o cronologico.

 Né basta: è appunto dell’ATI aggiudicataria la precisazione secondo cui il Consorzio ** appartiene al novero dei consorzi indicati all’ art. 2602 c.c. Ebbene, ciò implica che in esso si ravvisino quell’organizza-zione comune e quella collaborazione interaziendale che, determinando tra i consorziati il frazionamento istituzionale d’un ciclo produttivo altrimenti unitario sotto il profilo economico, consentono anche ad uno solo o ad un gruppo di essi la produzione di beni o servizi ed agli altri un compito ser-vente o preparatorio non operativo. Dal che la correttezza del riferimento, da parte del Consorzio medesimo, dell’obbligo, posto dalla lex specialis cir-ca il predetto requisito specifico, alla o alle sole imprese consorziate vera-mente operative, ossia atte alla produzione, all’interno del consorzio, delle prestazioni dedotte in appalto. Certo, non va sottaciuto il pur giusto prin-cipio (cfr., da ultimo, CGA, 12 aprile 2007 n. 247), secondo cui è legittima l’esclusione da una gara ad evidenza pubblica di quell’ATI che associ im-prese non qualificate, cioè quelle che s’avvalgono del raggruppamento non per riunire le rispettive disponibilità tecniche e finanziare, ma per aggirare le norme d’ammissione alla gara. Tuttavia, esso va letto in coerenza con la situazione, testé descritta, del consorzio e, quindi, con il caso in cui, nell’ambito della quota di prestazioni affidategli, solo alcune imprese con-sorziate, quelle, cioè, pleno jure qualificate, siano chiamate ad adempiere, mentre le altre operano in posizione loro servente.

Né varrebbe obiettare, in presenza di un’ATI già unitariamente in pos-sesso dei requisiti di capacità tecnica o economico-finanziaria, il difetto di questa, in capo alla capogruppo o alla mandante, compensata dall’eccesso di capacità degli altri soggetti associati. A tutto concedere e pure ad am-mettere che ciò riguardi, come nella specie, alcuni dei componenti interni d’un soggetto mandante —in cui, però, tutti gli altri siano ex se qualificati —, l’impossibilità di compensazione può valer solo se si dimostri che chi se ne avvalga effettui prestazioni non omogenee con la qualificazione altrui, così ottenuta.

Infine, è infondata la censura dell’ATI aggiudicataria, con cui si conte-sta che la polizza fideiussoria, prodotta dall’ATI ricorrente per la cauzione provvisoria, possa legittimamente coprire pure la responsabilità della ** Costruzioni s.r.l., impresa cooptata. Infatti e ferma la duplice natura in-dennitaria (per la mancata sottoscrizione del contratto) e sanzionatoria della cauzione provvisoria (per il caso di altri inadempimenti procedimen-tali da parte dell’impresa partecipante alla gara), solo nel caso di costi-tuenda ATI vige il principio per cui l’intestazione della relativa polizza alla sola mandataria non copre la responsabilità delle mandanti (cfr. Cons. St., ad. plen., 4 ottobre 2005 n. 8). Viceversa, per le imprese cooptate a’ sensi dell’art. 95, c. 4 del DPR 554/1999, tale regola non ha senso, in quanto l’ob-bligo d’intestare tal polizza fideiussoria non già alla sola capogruppo desi-gnata, ma anche alle mandanti, si riferisce all’ipotesi d’una costituenda ATI ordinaria (di tipo verticale od orizzontale, non importa) di cui ai pre-cedenti commi 2 e 3, e non anche al caso della cooptazione, stante appunto la diversa funzione cui tale istituto è preordinato, fin dall’art. 23, c. 6 del Dlg 19 dicembre 1991 n. 406, a favore delle imprese minori e che altrimenti non potrebbero partecipare per mancanza dei presupposti per associarsi in via ordinaria (cfr. Cons. St., V, n. 4655/2006, cit.).

5. – Anche il gravame incidentale dell’ATI **, depositato il 30 marzo 2007, non può esser condiviso e va integralmente respinto.

Per ciò che attiene all’obbligo della dichiarazione ex § 5) del disciplina-re di gara, relativamente al vicepresidente del Consorzio ** e di quella ex § 2), relativamente all’a.u. e direttore tecnico dell’Impresa Fer-ranti ******* s.r.l., già il Collegio s’è espresso, in senso sfavorevole alla tesi dell’impugnazione incidentale, con riguardo al gravame dell’ATI ag-giudicataria, sicché sul punto nulla quaestio. Non più fondata s’appalesa la doglianza incidentale circa l’omessa indicazione, da parte del Consorzio stabile **, dei soci di questo, giacché nella specie la dicitura «VEDERE ALLEGATO», contenuta nella dichiarazione ex § 2) del disciplinare di gara resa da detto Consorzio, fa evidente rinvio appunto ai documenti allegati, ossia al certificato della CCIAA di Roma ed all’atto costitutivo in data 2 febbraio 2006, quest’ultimo recante le tre società componenti e costituenti il Consorzio medesimo, onde così è adempiuto l’obbligo in parola.

6.1. – Passando, quindi, all’esame del ricorso principale introduttivo, es-so si rivolge anzitutto avverso la posizione dell’ATI aggiudicataria che, a suo dire, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara per cui è causa.

6.2. – In primo luogo, la ricorrente lamenta, in applicazione del princi-pio per cui, nelle procedure ad evidenza pubblica, non è legittima la parte-cipazione ad esse di soggetti in varia guisa coinvolti nell’attività di proget-tazione e di predisposizione della proposta posta a gara dalla stazione ap-paltante, che il dott. **, come s’è visto amministratore unico della ** s.p.a. (consorziata del **, a sua volta mandante dell’ATI aggiudi-cataria), è stato componente del CDA di ** s.p.a., cui il Comune aggiudi-catore aveva affidato i compiti d’elaborazione dei documenti di gara e che poi l’ha coadiuvato nella valutazione delle offerte e dell’anomalia dell’ATI stessa.

È ben nota la funzione repressiva che l’istituto del conflitto di interessi, evincibile dall’art. 17, c. 9, I per. della l. 109/1994, gioca in dette procedure, essendo appunto preordinato ad evitare che situazioni personali di colle-gamento con la fase di predisposizione degli atti di gara consentano d’attribuire a colui che la curi, se partecipante alla procedura stessa, flussi informativi privilegiati, se non addirittura la conformazione della gara in modo a sé favorevole, in violazione, quindi, delle regole di tutela della par condicio e della trasparenza delle gare stesse. Parimenti condiviso dal Col-legio è il concetto secondo cui i casi normativamente predefiniti di conflitto di interessi sono vere e proprie presunzioni assolute. La ragione è evidente: tali fattispecie, non superabili dalla prova che il conflitto sia rimasto solo potenziale, descrivono vicende che, per loro natura, ciascuna di esse è ido-nea ad influenzare o pregiudicare ex se i valori costituzionali di legalità, imparzialità ed efficacia che conformano l’azione amministrativa.

Tanto a differenza dei casi di conflitto non disciplinati espressamente, per i quali occorre accertare con rigore se la vicenda esaminata integri in concreto un’ipotesi d’approfittamento e, quindi, un vantaggio competitivo ingiusto nell’ambito della gara, la cui funzione, invece, è appunto di garan-tire parità di condizioni e d’opportunità tra tutti i partecipanti (arg. ex Cons. St., V, 7 novembre 2003 n. 7130).

 Potrebbe già fin d’ora il Collegio esimersi da una defatigante valuta-zione delle vicende che hanno interessato, in una con la preparazione della gara de qua, pure il dott. **, essendo intervenuta sul punto la citata e condivisa deliberazione dell’AVCP n. 24/2007, la quale, come s’è accen-nato dianzi e dopo una succinta, ma completa disamina dei fatti prodromi-ci alla gara, ha concluso dando un parere di non conformità dell’ aggiudi-cazione all’art. 17, c. 9 della l. 109/1994.

Nondimeno, non dura fatica il Collegio a concordare, in linea di massi-ma, con la tesi dell’ATI aggiudicataria, per la quale il conflitto di interessi, sollevato dalla ricorrente con riguardo alla peculiare posizione del dott. ** all’interno del ** e della ** s.p.a., sembra non riguardare una fattispecie espressa. Si può, per vero, discettare se il ripetuto art. 17, c. 9, I per. configuri una regola tassativa e, quindi, di stretta inte**etazione, piuttosto che l’esplicazione in materia di ll.pp. d’un principio generale a garanzia dei principi d’imparzialità e di buon andamento, di cui l’incarico di progettazione è soltanto un esempio, con conseguente onere di dimo-strazione dell’assenza d’un ulteriore interesse, diverso da quello connesso all’incarico ricevuto dalla ** s.p.a.

Non è lecito, però, inferire da siffatta tesi che il conflitto di interessi, se non espressamente normato, non possa esser ravvisato se non soltanto in presenza d’un effetto realmente e gravemente lesivo di turbativa della concorrenza sul mercato relativo e non anche il semplice rischio di tal ri-sultato. È infatti immanente nell’art. 97 Cost. (cfr., da ultimo, Cons. St., V, 19 settembre 2006 n. 5444), che tutte le situazioni di conflitto d’interesse, nell’ambito dell’ordinamento giuspubblicistico, non son tassative ma pos-sono essere rinvenute volta per volta quando esistano contrasto ed incom-patibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite. Ebbene, per un verso, la fattispecie di cui al ripetuto art. 17, c. 9, I per. non s’esaurisce, come invece assume il Comune intimato, nei soli pro-getti di cui all’art. 16, comprendendo tutte le prestazioni di cui all’art. 17, c. 1, alinea —tra cui, tra l’altro, il supporto tecnico – amministrativo alle atti-vità del RUP, che la ** s.p.a. ben può fare, in base al suo oggetto sociale, quale società d’ingegneria—, potendo tutte tali prestazioni costituire l’ido-neo presupposto di conoscenza privilegiata che la norma in esame intende scongiurare. Per altro verso, proprio dalla seria e serena analisi dei fatti prodromici alla gara de qua, evince il Collegio, con riguardo al fatto che il dott. ** fu contemporaneamente consigliere d’amministrazione della ** s.p.a. e Presidente del ** dal 10 febbraio al 4 luglio 2005, quel complesso di indizi e di combinazioni gravi, precisi e concordanti, certo non meramente casuali o ipotetici, che determinano un ragionevole e forte dubbio sul disinteresse della ** s.p.a. a condividere con il ** il bagaglio di conoscenze acquisite sulla gara stessa.

Né si può certo sottacere, in punto di fatto, che il dott. ** fu impegnato nella duplice carica durante una parte del periodo in cui la ** s.p.a., ******à pubblica partecipata dall’intimato Comune di Roma per il 97%, svolse l’incarico di supporto a quest’ultimo nella predisposizione de-gli atti di gara, affidatole fin dal 19 ottobre 2004 e conclusosi il 25 luglio 2005, ossia appena tre settimane dopo le dimissioni del dott. ** dal CDA di ** s.p.a. Dal che la stretta correlazione tra il Comune e detta So-cietà, da un lato e tra questa ed il **, dall’altro, sì da vulnerare il princi-pio che vuole l’immagine della P.A. al di sopra d’ogni sospetto e da ingene-rare il predetto dubbio.

Non appare allora perspicua l’obiezione dell’ATI aggiudicataria, per cui, in fondo, il conflitto in questione riguarda non le persone giuridiche, bensì la sola persona del dott. **, in quanto egli è evidentemente l’elemento di raccordo tra un’impresa pubblica (la ** s.p.a.) e la parteci-pazione del ** alla gara, gli atti della quale, pur in un rapporto dialettico ed in divenire con il Comune committente, sono stati preparati dalla Socie-tà stessa, cui, peraltro, la P.A. s’è rivolta anche per la coadiuzione della Commissione nella valutazione delle offerte e della relativa anomalia. Neppure s’appalesa dirimente la circostanza che, a ben vedere, oggi il dott. ** è solo amministratore della ** s.p.a., la quale partecipa al ** soltanto al 7%, giacché tale vicenda è successiva alla situazione di con-flitto di interessi e non esclude di per sé sola la predetta correlazione sog-gettiva. Ancora minor pregio ha l’eccezione sull’assenza d’ogni possibile potere effettivo in soggetta materia del dott. **, quale membro del CDA di ** s.p.a., essendo conferiti a detto CDA tutti i poteri e le facoltà per il raggiungimento degli scopi sociali e non sussistendo al riguardo, se non in forza dell’O.S. n. 1/2005 e per i budget delle varie commesse, poteri esclusivi del presidente o dell’amministratore delegato, tali, comunque, da non coinvolgere mai il CDA. Non convince, infine, l’ eccezione di detta A-TI, avente ad oggetto l’impossibilità per il ** di determinare l’offerta, in quanto, se è materialmente vera la competenza dell’ impresa capogruppo mandataria di predisporre l’offerta, non solo non esclude l’obbligo ex lege della congiunta sottoscrizione (e, quindi, della relativa assunzione di re-sponsabilità), ma neppure il ragionevole dubbio che, pur in rapporto dialet-tico tra la mandataria e le mandanti, la prima abbia potuto godere della veicolazione di informazioni privilegiate grazie alla dianzi evidenziata correlazione tra la ** s.p.a. ed il Consorzio stesso. È appena da soggiun-gere che, stante la complessità del capitolato d’oneri e degli allegati tecnici, l’infondatezza dell’eccezione dell’ATI aggiudicataria sulla sostanziale semplicità dei compiti commessi alla R.P.R. s.p.a. o circa l’assenza d’un ve-ro e proprio progetto, posto che non considera l’oggetto essenzialmente manutentivo-ricostruttivo (e solo in minima parte realmente ricostruttivo) del patrimonio della Grande Viabilità.

Non sembra conducente, poi, l’obiezione delle parti resistenti in ordine alla sostanziale notorietà dell’appalto de quo. Si può discutere se ed in qual misura di dominio pubblico (rectius, tra gli operatori del settore) possano esser state le informazioni circa la volontà del Comune di Roma d’affidare l’appalto stesso in concessione, peraltro, in un primo tempo senza che se fosse scelto il tipo. Non consta però in atti, in disparte la deliberazione con-siliare n. 187/2005 e la deliberazione giuntale n. 683/2005, la piena cono-scibilità del contenuto degli atti endoprocedimentali, né tampoco della lex specialis di gara prima della pubblicazione di questa, se non, evidentemen-te, da parte di coloro che concretamente hanno confezionato tali documen-ti. Anzi, anche ad ammettere l’assunto delle parti resistenti circa la norma-lità, per gli operatori del settore, della capacità operative e tecniche richie-ste dalla lex specialis, non è chi non veda come la conoscenza anticipata ab-bia dato agio a chi avrebbe potuto profittarne d’associarsi nella combina-zione più acconcia, a parità di siffatta “normalità”, a raggiungere il pun-teggio più alto, come poi nei fatti è avvenuto proprio all’ ATI aggiudicata-ria.

Suggestivo, ma non convincente è il tentativo di quest’ultima, per evi-tare le conseguenze dell’art. 17, c. 9, I per. della l. 109/1994, di ricostruire la fattispecie della procedura per cui il sol fatto della sussunzione di essa al modulo ex art. 113, c. 5 del Dlg 267/2000 potesse modificarne la sostanza e farla fuoriuscire dall’evidenza pubblica, dando perciò prevalenza al prin-cipio comunitario di concorrenza. Aldilà dell’esatta identificazione dell’appalto in parola, il Comune chiaramente l’assoggettò fin dal bando alle disposizioni del Dlg 157/1995 —peraltro anch’esse di stretta deriva-zione comunitaria—, con clausola immediatamente precettiva e mai revo-cata in dubbio. Inoltre e come s’è visto, il combinato disposto del citato art. 113, c. 5 e degli artt. 1, § 4, 3 e 17 della dir. n. 2004/18/CE non esclude l’applicabilità di regole, comprese quelle mutuate dall’evidenza pubblica, più rigorose alle concessioni di servizi. Non nega il Collegio che, per un’e-satta applicazione del diritto comunitario degli appalti, l’inte**ete deve rifuggire da inte**etazioni che privilegino, in assenza di divieti espressi, la garanzia dell’imparzialità come formalismo procedurale esasperato a de-trimento della concorrenza, ma, nella specie, si discute del metodo precau-zionale più adatto, quale quello rinvenibile nel ripetuto art. 17, c. 9, a fron-te del rischio di quelle perniciose collusioni tra stazione appaltante e im-presa che costituiscono una grave offesa proprio al principio comunitario della concorrenza.

6.3. – È da accogliere pure il secondo mezzo di gravame, con cui l’ATI si duole dell’omessa presentazione, da parte del **, a sua volta consorziato nell’ambito del **, delle due referenze bancarie per tutt’e quattro le imprese colà inserite.

Al riguardo, ritiene il Collegio opportuno sgombrare il campo da ogni equivoco in ordine alla natura del ** quale consorzio stabile di coopera-tive, giacché nella specie non di ciò si parla, ma dell’adempimento, o no, dell’incombente documentale come stabilito dal § 8) del disciplinare di ga-ra, in forza del quale dette referenze devono esser «… rilasciate da almeno due istituti di credito di rilevanza nazionale per ciascuna delle imprese raggruppate o consorziate…».

È ben noto infatti che, di regola, il Consorzio agisce come portatore in proprio d’un interesse imprenditoriale unitario, ancorché collegato alle fi-nalità mutualistiche delle cooperative consorziate. Sicché esso, nelle proce-dure ad evidenza pubblica, agisce quale centro d’imputazione unitario ed esclusivo dei rapporti, procedimentali e negoziali, con la stazione appal-tante, pur se la materiale effettuazione del programma delle obbligazioni o di singole prestazioni sia da esso affidata a taluna, piuttosto che ad un’altra delle cooperative consorziate. Tuttavia, pur se queste ultime non sono che articolazioni organiche del Consorzio e che tutti i requisiti tecnici ed economico-finanziari per l’ammissione a gara devono esser riferiti al Consorzio stesso, la regola del bando, peraltro giammai contestata dall’ ATI aggiudicataria, riguarda tutte e ciascun’impresa consorziata, con una formulazione che ben chiaramente le distingue dal Consorzio cui appar-tengono. Tale regola, d’altronde d’identico tenore per le imprese raggrup-pate, è stabilita per fornire alla stazione appaltante la dimostrazione della capacità economico-finanziaria d’ogni soggetto esecutore delle prestazioni dedotte in appalto, onde s’appalesa inderogabile.

Può il Collegio, in linea di mero principio, concordare con il Comune in-timato pure sul fatto che, nella trasposizione nazionale delle norme comu-nitarie sulla dimostrazione della capacità economica, le referenze bancarie non abbiano il medesimo rigore che altrove. Ma non è chi non veda come siffatta prescrizione, che forse merita un ripensamento in sede di riemana-zione, è stata espressamente voluta dal Comune medesimo, sicché, allo sta-to, non è né disapplicabile, né derogabile.

6.4. – Da accogliere è poi il ricorso in epigrafe anche nei confronti dell’ ATI **, seconda graduata in esito alla gara in parola.

Lamenta in particolare l’ATI ricorrente, con un solo ed articolato mezzo di gravame, che la controinteressata ha offerto, per il servizio di sorve-glianza e di vigilanza, prestazioni non continuative nell’arco delle 24 ore e durante l’anno.

Per una miglior comprensione della doglianza attorea, giova ricordare che, mentre il bando indica tra l’altro, quale oggetto della concessione, l’ at-tività di pronto intervento, sorveglianza stradale e manutenzione, mentre più propriamente l’art. 2 del capitolato stabilisce che «… la concessione ha per oggetto lo svolgimento… del servizio di sorveglianza-vigilianza e del servizio di pronto intervento…». Nell’organizzare tali attività a guisa di servizi al pubblico ex art. 112 del Dlg 267/2000, nuovamente il servizio di sorveglianza-vigilanza e pronto intervento del patrimonio stradale conces-so prima facie costituisce un unicum. Tuttavia, in relazione ai servizi di ma-nutenzione ordinaria e di manutenzione straordinaria, il capitolato preve-de «… due segmenti principali di attività, da considerare non separati ma tra loro complementari e sovrapponibili per la durata ipotizzata della Concessione stessa: un segmento è quello afferente la gestione, la manuten-zione ordinaria, la sorveglianza-vigilanza delle strade ed il pronto inter-vento…».

V’è dunque una differenza, descrittiva e funzionale, dell’attività di sor-veglianza-vigilanza, rispetto a quella di pronto intervento, pur nell’ ambito del medesimo segmento principale preordinato alla manutenzione ordina-ria, come, d’altronde, evincesi dal successivo art. 12, il quale, appunto, li sdoppia definitivamente, assegnando a ciascuno di essi uno specifico pro-gramma di obbligazioni.

Infatti, il § 12.1 prescrive «… che il servizio di sorveglianza e vigilanza consiste nella diligente vigilanza continuativa (24 ore su 24 ore e 365 giorni l’anno e da effettuarsi, quindi, anche nei giorni festivi) impegnando le squadre mobili che il Concessionario ha dichiarato di impiegare nella pro-pria offerta tecnica…, operanti sull’intero territorio in manutenzione, allo scopo di individuare ed eliminare qualsiasi inconveniente o danno che pos-sa rappresentare pericolo alla pubblica incolumità…». Dal che la necessità d’avvalersi di personale affidabile ed adeguatamente istruito sui modi per riconoscere situazioni di potenziale pericolo. Anzi, il successivo art. 45, nell’imporre al Concessionario l’inizio immediato del servizio di sorve-glianza-vigilanza non appena affidatagli la concessione, questo consisterà «… nella diligente vigilanza continuativa…, da effettuarsi anche nei giorni festivi, impegnando non meno di 9 (nove) squadre mobili, operanti sull’intero territorio in manutenzione…». Dal canto suo, l’art. 26 tiene a precisare che, come quello di pronto intervento, il servizio in parola è, per sua natura, continuativo e non è mai oggetto di sospensione.

Il § 12.2 impone invece al Concessionario «… l’obiettivo di garantire, in caso di necessità, tempestivi interventi di emergenza atti all’eliminazione di situazioni di pericolo per i cittadini utenti della strada…» (p.es., inciden-ti stradali, perdita di materiali da automezzi, eventi alluvionali, ecc.), con-sistenti nel posizionamento di segnaletica provvisoria e nella coadiuzione dei servizi pubblici (p.es., ausilio alla Polizia municipale, deviazione del traffico, ecc.) e, quindi, nell’intervento riparativo e/o manutentivo, per il ripristino dello statu quo ante e tal pronto intervento potrà esser attivato o direttamente dal servizio di sorveglianza ov’esso rilevi situazioni di peri-colo, oppure dal responsabile del procedimento, dai cittadini o dalle Forze dell’ordine.

Pertanto, mentre il servizio di pronto intervento, per quanto attivabile pure a seguito dell’ordinaria vigilanza, riguarda la ricognizione e la risolu-zione dei problemi derivanti da situazioni di pericolo a seguito d’allerta, la vigilanza in sé è il controllo diuturno del territorio in concessione, che non incontra limiti temporali d’azione, neanche in caso di «inesistenza/ scarsi-tà/cessazione fortuita/interruzione della pubblica illuminazione». Sicché sussiste l’obbligo negoziale d’effettuare continuativamente la prestazione, non essendo possibile, come facilmente si ricava dalla reiterazione del dato normativo sulla continuità/diuturnità in re ipsa del servizio, offrire meno di quanto così descritto dalla lex specialis, al più potendo l’impresa miglio-rarne solo l’organizzazione.

Se, dunque, questo è il quadro normativo di riferimento per il pro-gramma di obbligazioni inerente al servizio di sorveglianza–vigilanza, al-lora rettamente l’ATI ricorrente contesta alla controinteressata d’aver pre-visto sul punto una prestazione non coincidente con la descrizione fattane dal capitolato.

In concreto, l’ATI **, dopo aver indicato 48 unità lavorative per detto servizio — che sotto il profilo grafico distingue nettamente dall’attività di manutenzione ordinaria e pronto intervento e da quella di manutenzione straordinaria (cfr. doc. 7 di detta ATI, Quadro generale delle risorse impiegate per la struttura operativa)—, suddivide il territorio con-cesso in 20 zone, a loro volta raggruppate in 4 aree. Indi, «… al fine di ga-rantire un monitoraggio pressoché quotidiano della rete stradale e delle sue pertinenze, si prevede di assegnare inizialmente ad ogni zona una squadra di sorveglianza che opererà secondo piani e turni di lavoro e di reperibili-tà…». Detto servizio è garantito su più turni di lavoro settimanali, ossia dal lunedì al venerdì, dalle h 6,00 alle h 14,00 e dalle h 14,00 alle h 22,00 ed il sabato dalle h 6,00 alle h 22, mentre nei restanti orari di tutti i giorni e nella domenica e nei giorni festivi è «… garantito il servizio di reperibilità H 24 per tutti i giorni dell’anno nonché la presenza di personale operativo esperto in Centrale operativa…». In tutta franchezza, agli occhi del Colle-gio siffatta prestazione non centra gli obiettivi temporali della continui-tà/diuturnità di prestazione del servizio, come invece voluti dal capitolato, nel senso che la controinteressata offre ben meno di quanto colà stabilito nella misura in cui la reperibilità, che ontologicamente è ben diversa da una squadra operativa sul campo, è non solo un minus rispetto alla vigilan-za, ma tende a confondersi con il presupposto del pronto intervento. Infat-ti, se in Centrale operativa è presente personale reperibile e non vigilante, l’attivazione di questo avverrà per attivazione esterna pervenuta alla Cen-trale, così di fatto elidendo la funzione di controllo e pervenendo diretta-mente, ossia in pronto intervento, alla soluzione del problema segnalato, appalesandosi perlomeno macchinoso un duplice allerta sulla segnalazione di terzi. Non a caso, il seggio di gara non ha potuto far a meno di notare (cfr. verb. n. 20 del 14 settembre 2006), con giudizio perfettamente condivi-so dal Collegio e che dimostra la sostanziale inconciliabilità dell’offerta della controinteressata col capitolato, come «… la mancanza di sorve-glianza nell’orario notturno, il sabato ed i festivi incide negativamente sull’efficienza del sistema (si badi, e non del solo servizio!), in quanto in questi periodi il Concessionario diventa mero elemento passivo rispetto al-la cognizione degli eventi e delle situazioni di anomalia e/ o pericolo che si verificano nella rete stradale…».

Non serve allora obiettare, come fa la controinteressata nella memoria conclusionale del 12 aprile 2007 con riguardo a pag. 22/68 del cap. 3, sez. I (Servizi operativi) della propria offerta tecnica, la presenza di tre squadre operative di pronto intervento. Invero, queste non possono svolgere i com-piti spettanti nei giorni feriali alla sorveglianza, posto che la loro esiguità non può tener luogo delle venti squadre di vigilanza offerte dalla controin-teressata; e poi perché esse devono espletare detto servizio non sul campo, ma a seguito della segnalazione in Centrale operativa.

Viceversa, la vigilanza è il controllo pianificato e continuativo sul terri-torio, da cui può anche originare un pronto intervento che provvederà illi-co et immediate a risolvere uno dei problemi segnalati, ma che essenzial-mente è al contempo frutto d’una programmazione (e non solo della visio-ne estemporanea dei problemi) e fornitura dei dati per la pianificazione della manutenzione ordinaria. Il pronto intervento, d’urgenza od ordina-rio, s’avvale invece di 41 squadre operanti sul territorio, secondo piani programmati d’intervento che possono occupare tutto l’arco temporale d’ una giornata, oltre a 14 squadre di supporto per l’effettuazione di lavora-zioni speciali, ferma restando la pronta reperibilità, 24 ore su 24, di tre squadre operative di pronto intervento, basate a via Toscana, a via della Colonia Agricole ed a via Prenestina. Da ciò discende l’inconferenza del ri-chiamo alle mansioni del Caposquadra di pronto intervento (cfr. pag. 32/68 della sez. I), in quanto la vigilanza, che questi effettua sulle strade in cui le squadre si trovano ad operare, non sostituisce quella delle squadre di sorveglianza, ma si limita alla sola realtà circostante o viciniore al luogo d’intervento, sempre fermo l’obbligo di segnalazione alla Centrale operati-va per le superiori determinazioni del caso. Del pari non conducente è, ad avviso del Collegio, il riferimento alla pag. 25/68 della sez. I, atteso che co-là si parla dei casi di risposta alla segnalazione esterna d’un problema, da parte dei sorveglianti o delle squadre di pronto intervento, ma senza che ciò implichi confusione di ruoli tra i due servizi, posto che gli uni o le altre intervengono a seconda degli orari di lavoro e dei turni di programmazio-ne d’intervento, tranne le situazioni d’urgenza, non già sostituendosi gli uni con le altre.

Infine, è da accogliere pure l’ultimo mezzo d’impugnazione, giacché, come consta in atti e nonostante la lex specialis lo prevedesse, il seggio di gara ha omesso ogni valutazione sull’eventuale anomalia dell’offerta dell’ATI **, ancorché sospetta sul punto.

7. – Passando adesso alla disamina del primo gruppo di motivi aggiunti, depositati il 1° marzo 2007, è da accogliere la doglianza attorea in ordine alle referenze bancarie per il **, essendone stata prodotta una sola e, per giunta, unicamente per l’impresa **, non essendo possibile riferirla che a quest’ultima e non all’intero Consorzio.

Fondata e meritevole d’accoglimento è la censura attorea nei confronti della dichiarazione resa, a’sensi dell’art. 5) del disciplinare di gara, per l’ Impresa ** Costruzioni s.r.l., mandante dell’ATI **. L’ attestazione in parola, infatti, è stata sottoscritta dall’ing. ***** ** ed è accompagnata dal suo documento di riconoscimento, ma concerne i dati anagrafici dell’ing. ****** **, anch’ella direttrice tecnica di tale ******à. Pertanto, si può discettare se, alla presenza di siffatti documento e sottoscrizione, la dichiarazione sia, o no, imputabile all’ing. **, ma è certo che questi nulla ha dichiarato circa se stesso, donde l’ illegittima in-completezza dell’adempimento imposto dal disciplinare. E ciò s’appalesa vieppiù evidente, sol che si consideri che tale dichiarazione reca pure un passaggio di carriera proprio dell’ing. **, ovviamente non riferibi-le, né esistente nell’attestazione dell’ing. **, sicché ancor di più quel-la sottoscritta dal primo è perlomeno perplessa.

Viceversa, va respinta la doglianza dell’ATI ricorrente con riguardo al-la pretesa omissione della dichiarazione ex § 3), lett. f) del disciplinare, da parte della ** s.p.a., in quanto consta in atti la conformità di quanto da essa dichiarato (regolarità assicurativa e previdenziale, assenza di piani d’emersione ex l. 383/2001) con la lex specialis di gara, non essendo dimostrata l’effettiva esistenza di accertamenti o contenziosi in corso per il quinquennio di riferimento.

Non convince neppure la censura contenuta nel secondo gruppo di mo-tivi aggiunti —depositati l’11 aprile 2007 ed aventi ad oggetto l’omessa va-lutazione, da parte del seggio di gara, della sospetta anomalia dell’ATI ag-giudicataria—, atteso che, nella specie, l’ufficio di supporto ha solo coadiu-vato, ma non s’è sostituito alla Commissione nel giudizio, che essa ha inve-ce definitivamente formalizzato e fatto proprio, assumendosene ogni re-sponsabilità, anche sul merito.

8. – Il ricorso in epigrafe va dunque accolto nei termini fin qui visti, ma la complessità della questione e giusti motivi suggeriscono nella specie l’ integrale compensazione, tra le parti, delle spese del presente giudizio.

PQM

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sez. 2°, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1384/2007 in epigrafe, lo accoglie e per l’effet-to annulla i provvedimenti impugnati, con salvezza degli atti ulteriori da parte del Comune.

Spese compensate.

Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 18 aprile 2007, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

******************, PRESIDENTE,

Silvestro ***********, CONSIGLIERE, ESTENSORE,

****************, PRIMO REFERENDARIO.

           IL PRESIDENTE                                                                                           L’ESTENSORE