Non può essere condivisa in argomento la prospettazione difensiva della parte contro interessata, attesa la radicale diversità funzionale della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, e la certificazione SOA

Non può essere condivisa in argomento la prospettazione difensiva della parte contro interessata, attesa la radicale diversità funzionale della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, e la certificazione SOA

Lazzini Sonia

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Certificazione Soa negli appalti di lavori – requisiti morali diversi da quelli richiesti nell’articolo 38 del codice dei contratti – requisiti di ordine generale servono a garantire l’amministrazione contro la possibile stipula di contratti con soggetti privi della necessaria affidabilità – i requisiti di qualificazione attengono invece alla idoneità e capacità tecnica di eseguire l’appalto per cui concorre

Non può essere condivisa in argomento la prospettazione difensiva della parte contro interessata, attesa la radicale diversità funzionale della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, e la certificazione SOA.

Deve essere quindi disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, e di quelli impugnati con il connesso ricorso per motivi aggiunti.

Non può essere invece accolta la domanda volta a far dichiarare inefficace il contratto stipulato, non essendosi data la prova dell’avvenuta stipula di quest’ultimo

La prima ha la funzione di assicurare che nessuna delle persone fisiche operanti per una delle imprese candidate all’aggiudicazione sia priva dei cc.dd. requisiti di ordine generale, la cui sussistenza serve a garantire l’amministrazione contro la possibile stipula di contratti con soggetti privi della necessaria affidabilità, per ragioni del tutto estranee alla capacità tecnica, in quanto afferenti l’ordine pubblico, la moralità dei contraenti, la loro affidabilità economica, la loro regolarità sul piano contributivo e tributario, ed altro ancora.

L’eterogeneità delle situazioni contemplate dal citato art. 38 è conseguenza della multiformità funzionale della disciplina dei contratti pubblici: non più legati ad una logica meramente contabilistica, ma diretti a realizzare anche finalità meta-economiche, o meglio a strutturare la competizione concorrenziale anche su variabili non strettamente economiche.

Tutt’altra funzione è svolta dai requisiti di qualificazione, che attengono invece alla idoneità e capacità tecnica di eseguire l’appalto per cui concorre.

Del resto, a seguire coerentemente l’argomentazione della parte controinteressata, secondo cui la dichiarazione sui requisiti di ordine generale andrebbe resa solo dai soggetti contemplati dall’attestazione SOA precedentemente rilasciata ma ancora valida (recte: efficace), e non anche dagli altri soggetti (che ricoprono le qualifiche a tal fine rilevanti) medio tempore nominati, si avrebbe l’assurdo per cui un’impresa sarebbe esentata dal rendere la dichiarazioni sui requisiti di ordine generale del proprio rappresentante legale (o del direttore tecnico), quand’anche – in tesi – questi fosse pluripregiudicato per gravi reati.

Peraltro, come correttamente argomentato in memoria dalla difesa ricorrente (sia pure al di fuori di una autonoma ed ulteriore censura), dal descritto stato di fatto discende semmai l’inidoenità della prodotta attestazione SOA a validamente certificare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alla controinteressata: vero è che tale attestazione aveva, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, efficacia temporale non ancora cessata; ma è altrettanto vero che l’astratta validità ed efficacia dell’attestazione sul piano diacronico è legata – per sua stessa natura – alla clausola rebus sic stantibus: sicché un mutamento nella struttura tecnica dell’impresa rende inattuale la precedente documentazione, ed onera l’impresa della produzione di un documento che ne rappresenti fedelmente, e con riferimento all’attualità, la ridetta struttura tecnica.

La censura è pertanto fondata, e va quindi accolta, assorbito quant’altro (in ragione del carattere radicalmente impeditivo dello specifico vizio riscontrato), anche rispetto al ricorso per motivi aggiunti, con il quale si impugnano gli ulteriori atti del procedimento, logicamente e giuridicamente dipendenti da quelli impugnati col ricorso introduttivo.

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 220 del 4 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

 

N. 00220/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01137/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1137 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

– di tutti i provvedimenti del seggio della gara di appalto per l’affidamento da parte dell’ASP-CL dei lavori denominati “Acquisto attrezzature e completamento corpo di fabbrica C del Presidio Ospedaliero Vittorio Emanuele di Gela” (CIG 0419860F6A) nella parte in cui ha prima ammesso e poi aggiudicato la gara alla a.t.i. Controinteressata ******- Controinteressata due Soc. Coop. ******;

ed in particolare:

-dei verbali di gara da n. 2 a n. 7 (10, 24, 25 marzo 2010; 12, 13 aprile 2010; 21 maggio 2010)

-nonché dell’atto espresso, di cui non si ha conoscenza, o implicito per silentium di approvazione degli esiti della gara, trasmessi dall’UREGA con nota 24 maggio 2010 prot. 1489 , da parte dell’ASP di Cl.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti:

– della Deliberazione n.1583 del 28 giugno 2010 del Direttore generale dell’ASP Cl di approvazione dell’aggudicazione della gara de qua;

– nonchè della nota del 10/6/2010 prot. n.1539 nella quale l’UREGA ribadiva i contenuti del verbale del 13/4/2010.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Assessorato Infrastrutture e Mobilità – Urega Sez. di Caltanissetta e di Impresa Controinteressata Angelo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 23 giugno 2010, e depositato il successivo 29 giugno la RICORRENTE. s.r.l. ha impugnato i provvedimenti meglio descritti in epigrafe, deducendone l’illegittimità.

Si è costituito in giudizio l’**********, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, dichiarando la propria estraneità alla presente controversia.

Si è altresì costituita in giudizio l’A.T.I. controinteressata, depositando memoria e documentazione, e proponendo altresì ricorso incidentale.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la società ricorrente ha impugnato altresì gli ulteriori provvedimenti, pure descritti in epigrafe.

Successivamente alla proposizione del ricorso per motivi aggiunti, la parte controinteressata ha proposto un secondo ricorso incidentale

Con ordinanza n. 765/2010, confermata con ordinanza 894/2010 del C.G.A., è stata accolta la domanda cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2010.

Il presente giudizio ha ad oggetto l’impugnazione degli atti della gara relativa all’affidamento, da parte dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Caltanissetta, dei lavori di completamento del corpo di fabbrica C del Presidio Ospedaliero Vittorio Emanuele di Gela.

Vanno preliminarmente esaminate le censure proposte in via incidentale dalla parte contro interessata, in quanto relative a profili tali da incidere sull’interesse della ricorrente a coltivare il gravame.

Con una prima censura si lamenta la mancanza di data e di sottoscrizione in calce al modello GAP presentato dalla ricorrente: entrambi i profili di censura sono infondati, alla luce delle condivisibili argomentazioni espresse dal C.G.A. nella decisione n. 400 del 2009 (peraltro richiamata in memoria dalla difesa ricorrente).

Con una seconda censura, si lamenta la mancanza delle dichiarazioni relative “alle ipotesi di controllo e/o collegamento tra le imprese”.

La censura è fondata su di un erroneo presupposto interpretativo.

Essa denuncia pretese cointeressenze fra la RICORRENTE, e la Ricorrente due , che hanno partecipato in associazione (e, dunque, presentando un’unica offerta) alla gara de qua.

Viceversa la disciplina invocata attiene alla possibilità di commistione ed’interessi fra soggetto formalmente distinti, ma appartenenti ad un medesimo centro di imputazione d’interessi, tale per cui la pluralità di offerte da questi presentate possa, in ragione della asimettria informativa rispetto alle altre imprese, alterare l’esito della gara: ma proprio attraverso la presentazione di una pluralità di offerte formalmente distinte.

La censura è dunque infondata.

Infine, con una terza censura, contenuta nel secondo ricorso incidentale, si lamenta la pretesa incompletezza delle dichiarazioni rese in merito ai requisiti di ordine generale, con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio (L_ e F_).

In particolare, essendosi l’amministratore unico della società ricorrente dissociato dalla condotta del L_, non risulterebbero chiari i precedenti di quest’ultimo.

La censura, in disparte il profilo della sua tardività (contestato dalla parte ricorrente), è comunque infondata nel merito.

Risulta dalla documentazione prodotta che il L_ non ha precedenti penali di alcun genere: la dichiarazione di dissociazione, nell’accomunare il L_ ed il F_, ha dunque aggiunto, per il primo, una precisazione ultronea (e, come tale, strutturalmente non viziante), difettando il presupposto (il precedente da cui dissociarsi).

Quanto al F_, il reato da quest’ultimo commesso (lesioni personali colpose), peraltro in epoca assai risalente, avrebbe esentato l’amministratore unico dal rendere la dichiarazioni di dissociazione (C.G.A., decisione n. 806/2010), sicché valgono le considerazioni svolte a proposito della posizione del L_, in merito alla strutturale inidoneità di una dichiarazione non dovuta a produrre effetti vizianti.

La stessa dichiarazione, tuttavia, appare rispondente allo standard legale, non potendosi accedere alla contraria tesi secondo cui la norma esigerebbe l’indicazione delle misure dissociative in concreto adottate (tesi che, a tacer d’altro, presenta delicati profili di frizione con l’autonomia privata, in relazione allo statuto dei soggetti privati organizzati in forma d’impresa).

Venendo all’esame di motivi del ricorso introduttivo, la prima censura mossa dalla società ricorrente attiene alla violazione della lex specialis (punto 17 del bando e punto 4 del disciplinar di gara), nonché dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 (richiamato dalla lex specialis), in quanto l’impresa Controinteressata due, facente parte del raggruppamento controinteressato (risultato aggiudicatario), non aveva reso la dichiarazione relativa alla sussistenza dei requisiti di ordine generale relativamente al direttore tecnico arch. *************.

In argomento la parte controinteressata non smentisce la circostanza in punto di fatto, ma argomenta la non necessarietà di tale dichiarazione dal rilievo che l’attestazione SOA validamente prodotta per la partecipazione alla gara de qua non contemplava l’arch. ******, essendo stata rilasciata prima dell’assunzione da parte di quest’ultima della qualifica in esame, ed essendo in corso di validità all’atto della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, e sostenendo che la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006 andasse resa solo dai soggetti contemplati nella predetta attestazione.

La censura è fondata.

Non può essere condivisa in argomento la prospettazione difensiva della parte contro interessata, attesa la radicale diversità funzionale della dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006, e la certificazione SOA.

La prima ha la funzione di assicurare che nessuna delle persone fisiche operanti per una delle imprese candidate all’aggiudicazione sia priva dei cc.dd. requisiti di ordine generale, la cui sussistenza serve a garantire l’amministrazione contro la possibile stipula di contratti con soggetti privi della necessaria affidabilità, per ragioni del tutto estranee alla capacità tecnica, in quanto afferenti l’ordine pubblico, la moralità dei contraenti, la loro affidabilità economica, la loro regolarità sul piano contributivo e tributario, ed altro ancora.

L’eterogeneità delle situazioni contemplate dal citato art. 38 è conseguenza della multiformità funzionale della disciplina dei contratti pubblici: non più legati ad una logica meramente contabilistica, ma diretti a realizzare anche finalità meta-economiche, o meglio a strutturare la competizione concorrenziale anche su variabili non strettamente economiche.

Tutt’altra funzione è svolta dai requisiti di qualificazione, che attengono invece alla idoneità e capacità tecnica di eseguire l’appalto per cui concorre.

Del resto, a seguire coerentemente l’argomentazione della parte controinteressata, secondo cui la dichiarazione sui requisiti di ordine generale andrebbe resa solo dai soggetti contemplati dall’attestazione SOA precedentemente rilasciata ma ancora valida (recte: efficace), e non anche dagli altri soggetti (che ricoprono le qualifiche a tal fine rilevanti) medio tempore nominati, si avrebbe l’assurdo per cui un’impresa sarebbe esentata dal rendere la dichiarazioni sui requisiti di ordine generale del proprio rappresentante legale (o del direttore tecnico), quand’anche – in tesi – questi fosse pluripregiudicato per gravi reati.

Peraltro, come correttamente argomentato in memoria dalla difesa ricorrente (sia pure al di fuori di una autonoma ed ulteriore censura), dal descritto stato di fatto discende semmai l’inidoenità della prodotta attestazione SOA a validamente certificare il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alla controinteressata: vero è che tale attestazione aveva, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione, efficacia temporale non ancora cessata; ma è altrettanto vero che l’astratta validità ed efficacia dell’attestazione sul piano diacronico è legata – per sua stessa natura – alla clausola rebus sic stantibus: sicché un mutamento nella struttura tecnica dell’impresa rende inattuale la precedente documentazione, ed onera l’impresa della produzione di un documento che ne rappresenti fedelmente, e con riferimento all’attualità, la ridetta struttura tecnica.

La censura è pertanto fondata, e va quindi accolta, assorbito quant’altro (in ragione del carattere radicalmente impeditivo dello specifico vizio riscontrato), anche rispetto al ricorso per motivi aggiunti, con il quale si impugnano gli ulteriori atti del procedimento, logicamente e giuridicamente dipendenti da quelli impugnati col ricorso introduttivo.

Deve essere quindi disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo, e di quelli impugnati con il connesso ricorso per motivi aggiunti.

Non può essere invece accolta la domanda volta a far dichiarare inefficace il contratto stipulato, non essendosi data la prova dell’avvenuta stipula di quest’ultimo.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza, e vanno poste a carico dell’amministrazione che ha formato gli atti illegittimi, dell’amministrazione appaltante e della parte controinteressata che ha resistito in giudizio e proposto a sua volta ricorsi incidentali.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna le amministrazioni intimate e la parte controinteressata, in solido fra loro, alla rifusione delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidate in complessivi € 3.000,00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente FF

******************, ***********, Estensore

********************, Referendario

 

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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