Due sono gli aspetti importanti che meritano di essere segnalati nella decisione numero 890 del 28 febbraio 2006 del Consiglio di Stato.
il primo sulla necessità di una valutazione globale, ai fini dell’anomalia, degli elementi che compongono l’offerta :
<E’ altresì infondata la censura di erronea applicazione dei principi contenuti nella sentenza della Corte di giustizia sulle cause riunite C-285/99 e C-286/99, che, secondo l’appellante, avrebbe confermato la rilevanza dei minimi tabellari ai fini dell’aggiudicazione. Nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285, la Corte giustizia CE, ha, tra l’altro, interpretato l’art. 30 n. 4 della direttiva del Consiglio 93/37/Cee nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice non deve prendere in considerazione, ai fini della verifica dell’anomalia, le sole giustificazioni fondate sull’economicità del procedimento, delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente, ad esclusione delle giustificazioni sugli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili d’ufficio. Più che affermare il rilievo dei minimi tabellari, la Corte di giustizia ha imposto una valutazione globale, ai fini dell’anomalia, degli elementi che compongono l’offerta e non di considerare anomala l’offerta difforme da minimi inderogabili, come ribadito anche dalla circolare 1 marzo 2002, n. 3945 della Presidenza del Consiglio dei Ministri circa la non tassatività dei tipi di giustificazione..>
Il secondo riguarda la possibilità per l’amministrazione di richiedere un’integrazione dell’offerta anomala::
<E’ quindi da disattendere anche il secondo aspetto di censura secondo cui illegittimamente l’amministrazione avrebbe consentito all’aggiudicataria di integrare la propria offerta in sede di giustificazione. Non potendo, in osservanza della disciplina comunitaria, disporre l’esclusione di una offerta sul presupposto della inderogabilità dei minimi tabellari relativi al costo della manodopera, correttamente il Comune ha richiesto le giustificazioni necessarie a prevenire ad un coerente e corretto convincimento. Del resto, il subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta non è vincolato a formalità particolarmente stringenti, prevalendo l’interesse all’accertamento della reale possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche proposte. Correttamente la decisione impugnata ha perciò ritenuto che la stazione appaltante avesse reiterato le proprie richieste con ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti ricevuti>
a cura di *************
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ANNO 2005
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 1656/05, proposto dal proposto dalla ******, Consorzio ******, a.r.l., in proprio e quale capogruppo del raggruppamento con la coop. La ****** a.r.l. rappresentata e difesa dagli avv.ti ************** e *********** ed elettivamente domiciliate presso il dott. ***************, in Roma, ******************** n. 46;
CONTRO
il Comune di Lucca, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. ******************* ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via Carducci, n. 4;
E NEI CONFRONTI
della ****** ****** ****** a.r.l., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. prof. ************** e ****************** ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, via Angelo Brunetti, n. 24;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, Sez. II, in data 22 ottobre 2004, n. 5046, che ha respinto il ricorso dalla ******, Consorzio ******, a.r.l., avverso
-la determinazione dirigenziale del comune di Lucca di aggiudicazione dell’appalto a licitazione privata per la fornitura di servizi e prodotti per le comunità residenziali per anziani e strutture collegate di tale comune per il periodo di tre anni a decorrere dall’affidamento del servizio per un importo a corpo presunto triennale di €. 13.848.016,41;
-gli atti di gara ed in particolare del verbale di prequalificazione e dei verbali di valutazione ed aggiudicazione delle offerte n. 1, 2, 3 e 4 redatti dalla Commissione di gara rispettivamente in data 12-6-2003 e 3-7-2003;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 7 giugno 2005, relatore il Consigliere *************** ed udito, altresì, gli avv.ti *****, ********** e *****;
FATTO
1) La società ****** espone di avere partecipato alla licitazione privata indetta dal comune di Lucca con delibera di G.C. n. 113, del 18 aprile 2003 e riservata alle ****** e loro consorzi per l’affidamento per la durata di anni tre dell’appalto di fornitura di servizi e prodotti per le comunità residenziali per anziani e strutture collegate del comune, da aggiudicare con il criterio di cui all’art. 23, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (offerta economicamente più vantaggiosa). L’importo annuo a base d’asta fu individuato in €. 4.616.005,47; quindi in un importo triennale ammontante a €. 13.848.016¸41, oltre IVA. La gara fu espletata con la procedura di urgenza ex art. 10, comma 8 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 in quanto il 30 giugno 2003, sarebbe scaduto l’affidamento del servizio in corso.
Nel termine del 2 luglio 2003 presentarono le rispettive offerte la Coop. Sociale “La ******”, la ****** ******, il Consorzio ****** e l’ATI Consorzio ******/****** La ****** S.r.l.. Nella seduta dal 9 luglio 2003, la Commissione di gara, procedette prima all’attribuzione dei punteggi relativamente alle offerte progettuali (il maggior punteggio veniva conseguito dalla ****** ******) e poi all’esame delle offerte economiche, escludendo in particolare in quanto “contenente condizioni” l’offerta economica della coop. sociale “La ******”. Nella graduatoria provvisoria redatta dalla Commissione di gara fu indicata quale offerta economicamente più vantaggiosa quella prodotta dalla ****** ******, con un ribasso sulla base d’asta pari al 2,85%.
Essendo tale offerta risultata anomala, la stazione appaltante con nota 10 luglio 2003 invitò la cooperativa ****** ****** a presentare giustificazioni che venivano fornite con note 16 e 18 luglio 2003. Nel verbale del 21 luglio 2003 la Commissione ritenne opportuna una integrazione di tali giustificazioni, chiedendo alla Cooperativa di rimettere: “1) idonei prospetti dimostrativi del costo orario e del costo complessivo per ciascuna delle prestazioni previste per i servizi di base; 2) giustificazioni relative agli eventuali scostamenti delle componenti il costo orario previsto nelle tabelle pubblicate con decreto 9.3.2001; 3) precisazioni relative ai parametri medi di assenza indicati al capoverso quinto delle giustificazioni inviate il 16.7.2003; 4) ulteriori precisazioni relative alla fornitura dei prodotti e servizi.”. La ****** ****** ****** con nota 24 – 28 luglio 2003, n. 35326, fornì gli elementi giustificativi dell’ammontare del costo del lavoro dei propri dipendenti nonché un riassunto generale dell’offerta economica. La Commissione di gara, nel verbale del 31 luglio 2003, “dopo aver esaminato la documentazione giustificativa pervenuta in riferimento all’offerta economica presentata, l’ha ritenuta sufficiente poiché non si discosta complessivamente in modo evidente dai parametri relativi al costo del lavoro di cui alla legge 7 novembre 2000 n. 327 ed ha, quindi, dichiarato giustificato il ribasso presentato pari al 2,85%”. La stessa Commissione aggiudicò provvisoriamente l’appalto alla cooperativa, “per un importo annuo pari ad €. 4.484.449¸31, corrispondente ad un importo triennale di €. 13.453.347,93 (ribasso del 2,85% sull’importo a base d’asta)”. Con determinazione in data 26 agosto 2003, n. 640, il dirigente del settore socio culturale ed educativo approvò i verbali di gara ed aggiudicato, definitivamente l’appalto alla ****** ****** ******.
2) L’******, consorzio coop. sociale a.r.l., in proprio e quale capogruppo del raggruppamento con la coop. La ****** a.r.l., collocatasi seconda nella graduatoria impugnò gli atti di gara ed il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto alla società cooperativa ****** per i seguenti motivi:
-violazione di legge: in quanto in sede di valutazione dell’offerta non si sarebbe tenuto conto del fatto che le condizioni offerte dall’impresa aggiudicataria non avrebbero consentito il rispetto dei principi generali e delle disposizioni legislative in materia di determinazione del costo del lavoro: in particolare non sarebbero stati osservati i criteri minimi previsti per la determinazione del costo orario del lavoro (A) e le tabelle relative al monte orario dei lavoratori (B)”. E ciò in violazione della l. n. 327/2000; della circolare interpretativa 1° marzo 2002 n. 3945 della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le politiche comunitarie; dell’art. 3 della legge 23 ottobre 1960 n. 1369; del D.P.C.M. 30 marzo 2001; del capitolato d’appalto art. 10.
-violazione di legge “sub specie” di violazione delle norme che salvaguardano le posizioni normative, contrattuali e assistenziali dei lavoratori del settore, norme richiamate anche nel capitolato di appalto (art. 10 punto 4). La società aggiudicataria era tenuta ad applicare gli scatti di anzianità e le indennità previste dall’art. n 26 del C.C.N.L. di categoria dei quali doveva tenere conto in sede di formulazione dell’offerta.
-violazione del principio della par condicio dei concorrenti: se l’aggiudicataria avesse rispettato i costi del lavoro indicati nella tabella ministeriale la sua offerta sarebbe stata in aumento rispetto alla base d’asta e come tale inammissibile.
-violazione del giusto procedimento: la Commissione non poteva richiedere alla cooperativa controinteressata di integrare le proprie giustificazioni dell’anomalia dell’offerta.
-vizio di conformità di contraddittorietà: nella tabella riepilogativa della valutazione allegata al verbale della Commissione esaminatrice del 9 luglio 2003, vi sarebbe stata una erronea indicazione del punteggio attribuito alla parte ricorrente.
Si costituirono nel primo giudizio il Comune di Lucca e la società cooperativa controinteressata, che eccepì la tardività delle censure avverso gli atti di gara. Con la decisione in epigrafe, il ricorso fu respinto. Ha interposto appello il Consorzio ****** ******, sulla scorta di tre censure articolate. Nel giudizio si sono istituiti il Comune di Lucca e l’aggiudicataria ****************.
DIRITTO
1) E’ appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana 22 ottobre 2004, n. 5046, che ha rigettato il ricorso della ******, Consorzio ******, a.r.l. nei confronti dell’aggiudicazione alla società ****** ****** della licitazione privata indetta dal comune di Lucca per l’affidamento per la durata di tre anni della fornitura di servizi e prodotti per le comunità residenziali per anziani e strutture collegate del comune, riservato alle cooperative, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 23, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157.
2. L’appello è infondato per tutti e tre i motivi addotti.
3. Con il primo si afferma che la sentenza avrebbe illegittimamente rigettato le censure relative all’anomalia dell’offerta della società ****** ******, affermando in particolare che i minimi tabellari del costo della manodopera non sono da considerare inderogabili, che il costo del lavoro può oscillare in base a diversi fattori e che le giustificazioni rese dall’aggiudicataria non possono essere sindacate nel merito.
La censura va disattesa.
3.1. Non può essere, anzitutto condivisa la violazione dell’art. 5 co. 3 della legge regionale Toscana 24 novembre 1997 n. 87 (sui rapporti tra le ****** e gli enti pubblici che operano nell’ambito regionale) che condiziona l’iscrizione all’albo delle ****** all’applicazione della normativa sui contratti collettivi vigenti per il settore da parte della società. La ****** ****** ha fondatamente eccepito che l’art. 10 co. 6 del capitolato di gara poneva a carico dell’assuntore l’obbligo di applicare le norme contenute nel CCNL della categoria di appartenenza e gli eventuali accordi integrativi al proprio personale. Tale obbligo non poteva essere esteso alle consulenze esterne ad alle collaborazioni coordinate e continuative di cui l’assuntore poteva comunque avvalersi. Nelle prime giustificazioni del 16 luglio 2003, la ****** ****** ha confermato che il personale sarebbe stato assunto con la qualifica di socio lavoratore applicando integralmente il trattamento retributivo, normativo ed il conseguente livello d’inquadramento previsto dal CCNL del settore socio assistenziale ed applicando quanto previsto dal contratto integrativo regionale per le cooperative del settore socio assistenziale. È perciò ineccepibile la sentenza impugnata ove afferma che “l’azienda (******) ha dato puntuale applicazione a quanto previsto dal vigente CCNL …”, le cui disposizioni erano applicabili al personale con la qualità di socio lavoratore e non certo ai consulenti esterni o al personale con rapporto di collaborazione coordinata e continuativa.
3.2. E’ altresì infondata la censura di erronea applicazione dei principi contenuti nella sentenza della Corte di giustizia sulle cause riunite C-285/99 e C-286/99, che, secondo l’appellante, avrebbe confermato la rilevanza dei minimi tabellari ai fini dell’aggiudicazione. Nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285, la Corte giustizia CE, ha, tra l’altro, interpretato l’art. 30 n. 4 della direttiva del Consiglio 93/37/Cee nel senso che l’amministrazione aggiudicatrice non deve prendere in considerazione, ai fini della verifica dell’anomalia, le sole giustificazioni fondate sull’economicità del procedimento, delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente, ad esclusione delle giustificazioni sugli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili d’ufficio. Più che affermare il rilievo dei minimi tabellari, la Corte di giustizia ha imposto una valutazione globale, ai fini dell’anomalia, degli elementi che compongono l’offerta e non di considerare anomala l’offerta difforme da minimi inderogabili, come ribadito anche dalla circolare 1 marzo 2002, n. 3945 della Presidenza del Consiglio dei Ministri circa la non tassatività dei tipi di giustificazione. Correttamente perciò la decisione impugnata ha ritenuto che non poteva disporsi l’esclusione dell’offerta della ****** sul solo presupposto della difformità dai minimi tabellari relativi al costo della manodopera e ritenersi inammissibile a priori qualsiasi tipo di giustificazione dell’offerente.
4. Va poi rigettato il secondo motivo che, sotto il profilo della violazione di legge, del criterio di buon andamento e di par condicio, riprende le censure avverso l’offerta ****** ****** proposte nel primo motivo dell’atto introduttivo.
4.1. La sentenza impugnata ha ritenuto non inderogabili i parametri di costo orario del lavoro per i lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-educativo di cui alla tabella ministeriale approvata con decreto 9 marzo 2001, il cui carattere di semplice parametro di riferimento si evincerebbe dalla lettura dell’articolo unico della l. 7 novembre 2000 n. 327 (valutazione dei costi del lavoro e della sicurezza delle gare di appalto). Secondo l’appellante non corrisponderebbe al vero che le condizioni di lavoro praticate all’aggiudicataria avrebbero avuto una sorta di verifica da parte delle organizzazioni sindacali, per le numerose violazioni riguardo al costo orario, al monte orario del lavoro e agli scatti di anzianità, da cui scaturirebbe una sensibile differenza tra i costi praticati dalla ****** e quelli previsti dalla tabella di settore.
4.2. Secondo la decisione impugnata, il costo orario minimo può oscillare in base a diversi fattori (organizzativi, produttivi e per costi) sicché non è apparso illogico o abnorme uno scarto del 2,85% tra l’offerta della aggiudicataria ed i minimi stabiliti nelle tabelle ministeriali, ove si considerino anche la durata triennale dell’appalto ed il valore complessivo della gara (€. 13.848.016,41). Siffatta valutazione non appare suscettibile di essere posta in discussione dalle considerazioni dell’appellante.
4.2.1 Per gli infermieri l’appellante rileva una differenza di costo annuo pro capite di euro 3.774,32 pari ad una differenza di costo orario pro capite di euro 3,91 sul quoziente costo annuo/ore lavorate, dovuta al divario fra la tabella ministeriale che rileva un costo mensile di euro 1.393,34 e quello indicato da ****** di euro 1,330,70. Tale ultima voce non terrebbe conto delle indennità ex art. 26 CCNL, dell’anzianità, della previdenza complementare e da numerosi scostamenti per altre voci (indennità di turno, contributi Inps e Inail). Nelle seconde e nelle terze giustificazioni del 18.7.2003 e del 24.7.2003 la società ****** ha dato ampia prova del metodo di calcolo dei costi Giustificati sono anche i costi orari degli educatori e degli assistenti sociali con la precisazione che il fabbisogno degli operatori necessari è stato determinato per la copertura di tutte le posizioni previste dal piano operativo. Quanto ai parrucchieri e podologi il calcolo basato sulle prestazioni complessive e non sulle ore lavorate (come intende invece l’appellante) appare congruo rispetto a tele tipo di prestazioni che importano un servizio da valutare nella suo globalità e non sul numero delle ore impiegate.
4.2.2. Parimenti congrue sono apparse le giustificazioni circa gli scostamenti dalla tabella nazionale del Ministero del lavoro per le cooperative del settore socio-sanitario-assistenziale-edicuativo. A dire dell’appellante la ****** ****** prevedendo un monte ore lavorate di 1.753 ore annue avrebbe sottratto al lavoratori circa cinquanta ore rispetto alle ore previste nella tabella ministeriale.
Nelle giustificazioni date dall’aggiudicataria, siffatti scostamenti trovano ampia confutazione nella nota a piè di pagina della tabella 3, circa la riduzione del numero delle assenza del dipendenti ****** per l’anno 2004, che avrebbe consentito proiezioni più favorevoli sul monte ore.
4.2.3. Del tutto destituite di fondamento sono infine le osservazioni dell’appellante secondo cui i dipendenti ****** sarebbero privati delle opere di formazione, del diritto allo studio e delle assenza per malattia. Il progetto ha infatti previsto un paino di formazione per gli operatori. Il costo del lavoro è stato poi formulato utilizzazioni i parametri medi delle assenze (cfr. giustificazioni 16.7.2003.
4.2.4. Nelle giustificazioni la società ****** ha precisato che il CCNL non prevede alcuno scatto di anzianità in occasione di cambi di gestione e precisato che le indennità da attribuire compresa quella di lavoro supplementare sono quelle previste dal CCNL. È così superato il rilievo di violazione dell’art. 9 del capitolato di gara che rinvia al CCNL per gli scatti di anzianità.
4.2.5. E’ così superato ogni aspetto di violazione dell’articolo unico della legge 7 novembre 2000 circa l’onere delle stazioni appaltanti di considerare, nella valutazione dell’anomalia delle offerte che il valore economico sia adeguato e sufficiente al costo del lavoro come determinato periodicamente nelle tabelle del Ministero del lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva. Anche nella presente fase di giudizio l’appellante non ha dato la prova che l’offerta della ****** ****** si sia discostata in modo evidente dai parametri tabellari stabiliti dal Ministero del lavoro e non abbia osservato le condizioni contrattuali normative e retributive dei lavoratori del settore.
5.2. E’ quindi da disattendere anche il secondo aspetto di censura secondo cui illegittimamente l’amministrazione avrebbe consentito all’aggiudicataria di integrare la propria offerta in sede di giustificazione. Non potendo, in osservanza della disciplina comunitaria, disporre l’esclusione di una offerta sul presupposto della inderogabilità dei minimi tabellari relativi al costo della manodopera, correttamente il Comune ha richiesto le giustificazioni necessarie a prevenire ad un coerente e corretto convincimento. Del resto, il subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta non è vincolato a formalità particolarmente stringenti, prevalendo l’interesse all’accertamento della reale possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni economiche proposte. Correttamente la decisione impugnata ha perciò ritenuto che la stazione appaltante avesse reiterato le proprie richieste con ulteriori precisazioni in relazione ai chiarimenti ricevuti.
6. La sentenza deve essere conclusivamente confermata e va respinto il presente appello. Le spese del grado di giudizio vanno compensate per giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata. Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 7 giugno 2005
DEPOSITATA IN SEGRETERIA – Il 28 febbraio 2006
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