Non ha valore la mera contestazione che il ricorrente non ha dato prova di un’effettiva manomissione dei plichi trattandosi di fattispecie di pericolo e non di danno

Operato delle commissioni – particolare cautela nella conservazione delle offerte – obbligo di segretezza delle offerte e par condicio – l’inottemperanza comporta l’annullamento della procedura – attuato il risarcimento in forma specifica – non accettato il risarcimento per equivalente per mancanza di prova

non ha valore la mera contestazione che il ricorrente non ha dato prova di un’effettiva manomissione dei plichi trattandosi di fattispecie di pericolo e non di danno.

I plichi in questione sono quindi rimasti presso gli uffici della Stazione appaltante, per i nove mesi di attività della Commissione, senza che nessuna delle cautele idonee a garantire l’integrità e la perfetta conservazione delle buste contenenti le offerte fosse stata documentata.

Tale omissione urta con precisi obblighi a carico della Commissione giudicatrice che deve predisporre particolari cautele a tutela della integrità e della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche e farne esplicita menzione nel verbale di gara (cfr. ex pluribus Cons. Stato n. 7804/2009, n. 3203/2010).

Nelle gare d’appalto l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della “par condicio” di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità.

Attesa l’inottemperanza ai citati doveri, il Collegio, re melius perpensa, ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui delle misure adottate deve essere dato atto nel verbale di gara, in mancanza delle quali non vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’Amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche deve essere assicurata in astratto e in via preventiva

L’annullamento degli atti di gara ha valore di risarcimento in forma specifica, comportando la soddisfazione dell’interesse strumentale del ricorrente alla ripetizione della gara.

Non essendo stata fornita la prova di un danno ulteriore, la domanda risarcitoria in forma equivalente deve essere respinta

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 269 del 10 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

N. 00269/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00822/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 822 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della determina del Responsabile dei Servizi Tecnici del Consorzio ATO Sud Salento Bacino LE/3 n. 114 Reg. Generale del 4.5.2010, comunicata alla ricorrente in pari data;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale e, segnatamente, di tutti i verbali di gara e di ogni altro atto della procedura, anche se allo stato non conosciuto;

– nonché per la declaratoria di inefficacia e/o nullità e/o annullamento del contratto ove quest’ultimo sia eventualmente medio tempore intervenuto;

– per il risarcimento dei danni

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Ato Sud Salento Bacino Le/3 e di ************************* Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori, nelle preliminari, l’avv. *********, in sostituzione dell’avv. Quinto, per la ricorrente, l’avv. Turi per il Consorzio e l’avv. ********* per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con il ricorso in epigrafe la Ricorrente plast srl ha impugnato gli atti della gara d’appalto, indetta dal Consorzio Ato sud Salento Bacino LE/3, per l’affidamento del servizio di igiene urbana per il Comune di Presicce.

Vengono dedotti i seguenti motivi:

– violazione del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, violazione del principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, violazione del principio di segretezza delle offerte;

– violazione e falsa applicazione del punto 4 della sezione 10 del bando di gara.

2. – Si sono costituiti il Consorzio e l’aggiudicataria del servizio *****************************, chiedendo la reiezione del ricorso.

3. – Con ordinanza 580/2010, poi riformata in appello, questo Tar ha negato la tutela cautelare

All’udienza del 27 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

4. – Il ricorso merita accoglimento

4.1 – Si rileva preliminarmente, vista l’eccezione dedotta dal Consorzio, che non occorre estendere il contraddittorio all’impresa partecipante Geotec Ambiente srl.

Tale impresa, che è stata esclusa dalla gara per irregolarità fiscali dopo aver ottenuto l’aggiudicazione, revocata poi con determina n. 79 del 1 aprile 2010, non possiede la qualifica di controinteressato, in quanto – essendo ormai estranea alla gara – non ha interesse a contrastarne l’impugnazione né è destinataria formale degli atti impugnati. Non è quindi parte necessaria di questo giudizio.

4.2 – Con il primo motivo, di rilievo assorbente, si deduce l’omissione di adeguate misure da parte della Commissione di gara per la custodia dei plichi di gara.

Il motivo è fondato.

La prima seduta della Commissione di gara, successiva alla fase di prequalifica, si è tenuta il 20 maggio 2009; in tale seduta si è proceduto all’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa.

In seguito i lavori della Commissione sono proseguiti per un totale di circa venti sedute fino al 22 febbraio 2010.

Solo nel verbale della seduta del 20 maggio 2009 viene dato conto delle modalità di conservazione dei plichi di gara, consegnando la documentazione “nelle mani del Segretario che la custodisce nell’armadio n. 4”; nel resto dei verbali niente viene previsto in merito alla custodia delle offerte ricevute.

I plichi in questione sono quindi rimasti presso gli uffici della Stazione appaltante, per i nove mesi di attività della Commissione, senza che nessuna delle cautele idonee a garantire l’integrità e la perfetta conservazione delle buste contenenti le offerte fosse stata documentata.

Tale omissione urta con precisi obblighi a carico della Commissione giudicatrice che deve predisporre particolari cautele a tutela della integrità e della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche ed economiche e farne esplicita menzione nel verbale di gara (cfr. ex pluribus Cons. Stato n. 7804/2009, n. 3203/2010).

Nelle gare d’appalto l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità delle buste contenenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle offerte e della “par condicio” di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità.

Attesa l’inottemperanza ai citati doveri, il Collegio, re melius perpensa, ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui delle misure adottate deve essere dato atto nel verbale di gara, in mancanza delle quali non vale ad escludere la illegittimità del comportamento tenuto dall’Amministrazione la considerazione che non si sarebbe concretamente verificata alcuna manomissione dei plichi contenenti le buste, atteso che la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare pubbliche deve essere assicurata in astratto e in via preventiva.

In tale prospettiva non ha valore la mera contestazione che il ricorrente non ha dato prova di un’effettiva manomissione dei plichi trattandosi di fattispecie di pericolo e non di danno.

5. – Per le ragioni esposte, il Collegio accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

L’annullamento degli atti di gara ha valore di risarcimento in forma specifica, comportando la soddisfazione dell’interesse strumentale del ricorrente alla ripetizione della gara.

Non essendo stata fornita la prova di un danno ulteriore, la domanda risarcitoria in forma equivalente deve essere respinta.

Data la peculiarità della questione, oggetto di indirizzi giurisprudenziali difformi, sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

***************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)