Non ci sono dubbi:entrambi i termini per la presentazione della documentazione a comprova del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, sono perentori!

E’ da accettare un ricorso (avverso l’esclusione della procedura e l’escussione della cauzione provvisoria) che si basa sul fatto  che l’amministrazione abbia omesso di procedere a richiesta di integrazione documentale, al fine di consentire all’impresa aggiudicataria di colmare le lacune riscontrate nella documentazione prodotta a conferma delle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara, a norma dell’attuale articolo 48 del codice dei contratti (già articolo 10 comma 1 quater”? qual è la natura del termine assegnato per la presentazione della documentazione a comprova del reale possesso dei requisiti speciali richiesti?

 

Il motivo è privo di pregio, sia in ragione del generale principio, incidentalmente richiamato anche dalla sentenza impugnata, che nega l’esistenza di un obbligo siffatto a carico della stazione appaltante (, riconoscendosi al più ad essa una semplice facoltà, peraltro esercitabile solo in presenza di una specifica clausola della lex specialis, nella specie mancante , sia soprattutto in relazione alla specifica ipotesi di cui all’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/1994, testualmente richiamato dall’art. 8, lett. c del bando, che sanziona espressamente con l’esclusione la mancata prova documentale dei requisiti dichiarati in sede di gara. Né ha pregio il secondo profilo di censura dedotto con il primo motivo d’appello, con il quale si assume il carattere non perentorio del termine assegnato all’aggiudicatario per comprovare documentalmente il possesso dei suddetti requisiti, a differenza dell’ipotesi in cui destinatarie della medesima richiesta siano le imprese sorteggiate a campione, ai sensi dello stesso art. 10, comma 1 quater della legge quadro. Questo Collegio condivide infatti appieno l’orientamento giurisprudenziale che nega ogni differenza di disciplina fra le due ipotesi di richiesta documentale congiuntamente previste dalla norma citata, assegnando in entrambi i casi carattere perentorio al termine assegnato dall’ammini strazione appaltante, con comminatoria di esclusione dalla gara e delle ulteriori sanzioni ivi contemplate. In tal senso depongono, invero, sia la lettera della legge, sia la ratio normativa di speditezza procedimentale e di garanzia dei terzi (in particolare, nella specie, dell’impresa graduata al secondo posto), comune ad ambedue le ipotesi congiuntamente considerate dalla norma.

 

Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 684 del 24 dicembre 2002 emessa dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale

 

Il secondo motivo d’appello, dedicato essenzialmente a confutare nel merito il primo dei due motivi di esclusione addotti dall’ente appaltante (carenza documentale relativa al requisito dell’attrezza- tura), è inammissibile atteso che, da un lato, i provvedimenti impugnati si sorreggono e giustificano in ragione dell’ulteriore ed autonomo motivo di esclusione relativo all’omessa presentazione della documentazione di cui all’art. 25 del D.P.R. n. 34/2000, e che, d’altro lato, la stessa sentenza di primo grado non ha preso in esame il motivo di esclusione fatto oggetto di censura, ritenendo, con statuizione non impugnata e come tale divenuta irretrattabile, sufficiente a sorreggere il provvedimento di esclusione la mancata dimostrazione della realizzazione di lavori in favore di un soggetto privato (cooperativa edilizia), attesa la mancata presentazione a corredo della stessa dichiarazione, e comunque a riscontro della richiesta pervenuta a seguito dell’aggiudi- cazione, della documentazione all’uopo tassativamente prevista dalla citata norma regolamentare (concessione edilizia relativa all’opera realizzata, ove richiesta, con allegata copia autentica del progetto approvato; copia del contratto stipulato; copia delle fatture corrispondenti al quantitativo di lavori eseguiti; copia del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori). Ed è appena il caso di rilevare, come esattamente osservato dal giudice di primo grado, che la necessità di comprovare in sede di gara, attraverso tale complessa documentazione, l’esecuzione pregressa di lavori di edilizia residenziale trova fondamento e giustificazione nel nuovo sistema di qualificazione attraverso attestazioni di natura privatistica (SOA), tanto più nella fase transitoria di cui agli artt. 29 e segg. del D.P.R. n. 34/2000.

 

 

 

A cura di Sonia Lazzini

 

 

N.684/02 Reg.Dec.

N.    348    Reg.Ric.

ANNO 2002

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

 

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 348 del 2002, proposto dalla

IMPRESA ALFA. s.r.l.,

in proprio e nella qualità di designata capogruppo della costituenda associazione temporanea con l’Impresa ALFABIS Pietro, nonché dall’Impresa ALFABIS Pietro, in persona dell’omonimo titolare, rappresentate e difese dagli avv. Vito Candia e Maurizio Di Benedetto, elettivamente domiciliate presso lo studio del primo, in Palermo, via Luigi Pirandello, 2;

 

contro

la PROVINCIA REGIONALE DI CALTANISSETTA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Agata Burtone, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Alba Tranchina, in Palermo, via Sammartino, 4;

e nei confronti

dell’IMPRESA BETA VINCENZO, in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo dell’associazione temporanea con l’Impresa BETABIS Giovanni, in persona dell’omonimo titolare, rappresentate e difese dall’avv. Giovanni Immordino, elettivamente domiciliate presso lo studio dello stesso, in Palermo, via Libertà, 171; 

 

per l’annullamento

della sentenza n. 2115 del 18 dicembre 2001, con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione II di Palermo, ha rigettato il ricorso proposto per l’annullamento dei verbali di gara del 28 settembre 2001 e del 25 ottobre 2001, nonché delle note prot. n. 24920 del 2 ottobre 2001 e prot. n.27887 del 7 novembre 2001, concernenti l’appalto dei lavori di completamento dell’Istituto tecnico commerciale e per geometri di Mussomeli e realizzazione di aule da adibire a liceo classico, secondo stralcio.

 

     Visto il ricorso in appello di cui in epigrafe;

     Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Regionale di Caltanissetta e dell’A.T.I. BETA Vincenzo – BETABIS Giovanni;

     Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

     Visti gli atti tutti della causa;

     Relatore alla pubblica udienza del 9 ottobre 2002 il Consigliere Giorgio Giaccardi e uditi, altresì, l’avv. V. Candia per l’Impresa appellante, l’avv. A. Burtone per la Provincia appellata e l’avv. G. Immordino per l’ATI BETA – BETABIS.

     Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

     FATTO

     Le imprese appellanti, facenti parte di costituenda A.T.I., impugnano la sentenza del TAR Sicilia n. 2115/01, emessa ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, 4 e 9 della legge n. 205 del 2000, con la quale è stato respinto il ricorso dalle stesse proposto avverso gli atti della Provincia Regionale di Caltanissetta in epigrafe indicati, con i quali è stata annullata l’aggiudicazione già pronunziata in favore dell’A.T.I. medesima, se ne è disposta l’esclusione dalla gara di cui trattasi e dalle gare indicende dalla medesima amministrazione per i successivi tre mesi, si è proceduto all’escussione della cauzione provvisoria e si è addivenuto a nuova aggiudicazione in favore della controinteressata A.T.I. fra le imprese BETA e BETABIS.

     A sostegno dell’appello vengono dedotti i seguenti motivi:  

     1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 quater, L. 109/1994 e dell’art. 21, comma 3, D.lgs. n. 406/1991; violazione e falsa applicazione dell’art. 6, comma 1, lett. b) e dell’art. 18, comma 3, L. n. 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, dei presupposti e per errore di diritto;  

     2) Violazione e/o falsa applicazione della L. 109/1994, art. 10, comma 1 quater; violazione del bando di gara; eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta; difetto di istruttoria;

     3) Violazione dell’art. 24, comma 1, lett. G) direttiva CEE n. 37/1993;

     4) Illegittimità derivata.

     Si sono costituite in giudizio l’amministrazione provinciale e l’A.T.I. controinteressata, resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.

 

     DIRITTO

     L’appello è infondato.

     L’A.T.I. appellante è stata esclusa dalla gara d’appalto, in applicazione dell’art. 10, comma 1 quater della legge n. 109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni, per due concomitanti ed autonomi motivi, attinenti alla dimostrazione dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa: in primo luogo, perché dalla documentazione prodotta è risultato un importo per attrezzature inferiore alla misura minima richiesta dall’art. 31, comma 1, lett. d) del D.P.R. n. 34/2000 in capo all’impresa capogruppo di associazione orizzontale; in secondo luogo, per omessa produzione della documentazione richiesta dall’art. 25 dello stesso D.P.R. n. 34/2000 ai fini della certificazione di lavori eseguiti in favore di soggetti privati (costruzione di alloggi residenziali).

     Il Tribunale amministrativo, omesso ogni esame relativamente al primo motivo di esclusione, ha attribuito rilievo assorbente alla mancata formale comprovazione dei lavori di edilizia residenziale nei modi espressamente indicati dall’art. 25 sopra menzionato (produzione di concessione edilizia relativa all’opera realizzata, ove richiesta, con allegata copia autentica del progetto approvato; copia del contratto stipulato; copia delle fatture corrispondenti al quantitativo di lavori eseguiti; copia del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori), ritenendo a tale stregua infondati tutti i dedotti motivi di gravame, ivi comprese le questioni di legittimità costituzionale e di non conformità della normativa nazionale a quella comunitaria, prospettate in linea logicamente subordinata.

     Sebbene l’ellittica motivazione della sentenza di primo grado (resa in forma abbreviata ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, 4 e 9 della L. n. 205/2000) non consenta di ricostruire appieno lo sviluppo logico-argomentativo su cui si fonda la statuizione reiettiva, ritiene il Collegio che la stessa debba essere confermata, con integrazione della motivazione nei termini di seguito indicati, stante l’infondatezza dei dedotti motivi d’appello.

     Con il primo mezzo le appellanti lamentano innanzitutto che l’amministrazione abbia omesso di procedere a richiesta di integrazione documentale, al fine di consentire all’impresa aggiudicataria di colmare le lacune riscontrate nella documentazione prodotta a conferma delle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla gara.

     Il motivo è privo di pregio, sia in ragione del generale principio, incidentalmente richiamato anche dalla sentenza impugnata, che nega l’esistenza di un obbligo siffatto a carico della stazione appaltante (cfr., in termini, la decisione di questo Consiglio, 16 settembre 1998, n. 502), riconoscendosi al più ad essa una semplice facoltà, peraltro esercitabile solo in presenza di una specifica clausola della lex specialis, nella specie mancante (Cons. Stato, V, 2 luglio 2001, n. 3595), sia soprattutto in relazione alla specifica ipotesi di cui all’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/1994, testualmente richiamato dall’art. 8, lett. c del bando, che sanziona espressamente con l’esclusione la mancata prova documentale dei requisiti dichiarati in sede di gara.

     Né ha pregio il secondo profilo di censura dedotto con il primo motivo d’appello, con il quale si assume il carattere non perentorio del termine assegnato all’aggiudicatario per comprovare documentalmente il possesso dei suddetti requisiti, a differenza dell’ipotesi in cui destinatarie della medesima richiesta siano le imprese sorteggiate a campione, ai sensi dello stesso art. 10, comma 1 quater della legge quadro. Questo Collegio condivide infatti appieno l’orientamento giurisprudenziale (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 24 aprile 2002, n. 2207) che nega ogni differenza di disciplina fra le due ipotesi di richiesta documentale congiuntamente previste dalla norma citata, assegnando in entrambi i casi carattere perentorio al termine assegnato dall’ammini- strazione appaltante, con comminatoria di esclusione dalla gara e delle ulteriori sanzioni ivi contemplate. In tal senso depongono, invero, sia la lettera della legge, sia la ratio normativa di speditezza procedimentale e di garanzia dei terzi (in particolare, nella specie, dell’impresa graduata al secondo posto), comune ad ambedue le ipotesi congiuntamente considerate dalla norma.

     Il secondo motivo d’appello, dedicato essenzialmente a confutare nel merito il primo dei due motivi di esclusione addotti dall’ente appaltante (carenza documentale relativa al requisito dell’attrezza- tura), è inammissibile atteso che, da un lato, i provvedimenti impugnati si sorreggono e giustificano in ragione dell’ulteriore ed autonomo motivo di esclusione relativo all’omessa presentazione della documentazione di cui all’art. 25 del D.P.R. n. 34/2000, e che, d’altro lato, la stessa sentenza di primo grado non ha preso in esame il motivo di esclusione fatto oggetto di censura, ritenendo, con statuizione non impugnata e come tale divenuta irretrattabile, sufficiente a sorreggere il provvedimento di esclusione la mancata dimostrazione della realizzazione di lavori in favore di un soggetto privato (cooperativa edilizia), attesa la mancata presentazione a corredo della stessa dichiarazione, e comunque a riscontro della richiesta pervenuta a seguito dell’aggiudi- cazione, della documentazione all’uopo tassativamente prevista dalla citata norma regolamentare (concessione edilizia relativa all’opera realizzata, ove richiesta, con allegata copia autentica del progetto approvato; copia del contratto stipulato; copia delle fatture corrispondenti al quantitativo di lavori eseguiti; copia del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori). Ed è appena il caso di rilevare, come esattamente osservato dal giudice di primo grado, che la necessità di comprovare in sede di gara, attraverso tale complessa documentazione, l’esecuzione pregressa di lavori di edilizia residenziale trova fondamento e giustificazione nel nuovo sistema di qualificazione attraverso attestazioni di natura privatistica (SOA), tanto più nella fase transitoria di cui agli artt. 29 e segg. del D.P.R. n. 34/2000.

     Il terzo motivo d’appello ripropone in linea logicamente subordinata la pregiudiziale di non conformità della normativa nazionale con l’art. 24, comma 1, lett. g) della direttiva comunitaria n. 37/1993, con conseguente richiesta di rimessione alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ex art. 177 del Trattato. Anche tale doglianza è priva di pregio in quanto, come concordemente rilevato da ambedue le difese di parte appellata, la gara d’appalto di cui trattasi non è soggetta alla disciplina comunitaria, in quanto relativa a lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU.   

     La ritenuta infondatezza dei motivi dedotti avverso il provvedimento di esclusione comporta, infine, la reiezione delle censure di illegittimità derivata dedotte con il quarto motivo d’appello avverso gli atti conseguenti, ed in particolare avverso il provvedimento di aggiudicazione all’A.T.I. controinteressata.

     Conclusivamente, l’appello viene integralmente rigettato, con conferma della statuizione reiettiva dell’originario ricorso resa dal TAR.

     Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza.

 

     P. Q. M.

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale respinge l’appello e condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in complessivi € 2.000 in favore della Provincia di Caltanissetta e in complessivi € 2.000 in favore dell’Impresa BETA Vincenzo. 

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo, addì 9 ottobre 2002 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio con l’intervento dei Signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Raffaele Carboni, Giorgio Giaccardi, estensore, Vittorio Mammana, Andrea Parlato, componenti.

F.to: Riccardo Virgilio, Presidente

F.to: Giorgio Giaccardi, Estensore

F.to: Tistera Maria Assunta, Segretario

 

Depositata in segreteria

il 24 dicembre 2002