Nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferi

Dopodichè, alla luce delle repliche di parte resistente e soprattutto della documentazione prodotta in atti, emerge altresì come l’amministrazione comunale abbia proceduto ad un’attenta verifica in ordine al possesso, in capo all’ATI aggiudicataria, dei requisiti generali e di quelli tecnico-economici, estendendo i controlli anche all’azienda ceduta; e come l’esito complessivo di tali verifiche sia stato positivo.

In estrema sintesi, parte ricorrente lamenta la mancanza, in capo alle prime due classificate, dei necessari requisiti di partecipazione alla procedura in oggetto, con particolare riferimento a quelli di capacità economica e finanziaria, censurando sotto diversi profili l’operato della Commissione laddove, in sede di verifica, ha consentito invece l’integrazione della documentazione mancante e non ha rilevato l’illegittimità dell’avvalimento cui è ricorsa una delle partecipanti

Quanto ai primi due motivi, assume parte ricorrente l’obbligo in capo all’ATI aggiudicataria e alla seconda classificata di dichiarare, nelle loro domande, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto delle cessioni di rami d’azienda stipulate anteriormente alla procedura, censurando inoltre il fatto che la stazione appaltante abbia omesso di verificare quali e quanti beni fossero, a seguito di tali cessioni, transitati in capo alle cessionarie.

Quanto al terzo motivo, con esso la ricorrente principale lamenta la mancata allegazione da parte della controinteressata aggiudicataria delle dichiarazioni di cui all’art. 38 co. 1 lett. c ), relativamente anche agli amministratori e ai direttori tecnici dell’impresa cedente il ramo d’azienda. Assumendo, quindi, l’esistenza di un preciso obbligo, in capo al cessionario, di dimostrare la sussistenza dei requisiti di moralità anche per quanto attiene alla cedente, benché l’atto di cessione di ramo d’azienda sia precedente l’avvio della gara.

Cosa ne pensa l’adito giudice amministrativo?

Reputa il Collegio che, nel caso in esame, ove gli atti di cessione di rami d’azienda erano pacificamente avvenuti prima dell’avvio della gara, non vi fosse bisogno di una simile dichiarazione e che, ancor meno, la sua omissione comportasse l’automatica esclusione.

Premesso che, per giurisprudenza consolidata, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di un’impresa i titoli posseduti da altro soggetto che gli abbia ceduto il ramo d’azienda, in quanto la cessione di ramo d’azienda comporta il subingresso del cessionario in tutti i rapporti attivi e passivi del cedente ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell’attività propria del ramo ceduto, occorre distinguere a seconda che la cessione avvenga nel corso della procedura oppure prima del suo avvio.

Al riguardo del terzo motivo di ricorso, il Collegio non ignora come sia andato formandosi un orientamento giurisprudenziale conforme alla tesi prospettata da parte ricorrente (cfr., ad esempio, C.G.A., sez. giur., n. 389/2008). Si tratta, tuttavia, di una posizione non consolidata e che è, anzi, contraddetta da altra parte della giurisprudenza (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 19218/2008; Tar Piemonte, ord. N. 118/2009).

Dato atto del contrasto giurisprudenziale, osserva il Collegio come il punto di diritto controverso è se, laddove il bando nulla prescrive (come nel caso di specie) e la cessione sia precedente la presentazione dell’offerta, vi sia o meno l’obbligo per la cessionaria di rendere (o procurarsi) le dichiarazioni di moralità anche relativamente agli amministratori della cedente; e se, in caso di risposta affermativa, la violazione di tale obbligo comporti, per ciò stesso, prescindendo del tutto dall’esistenza di precedenti penali a carico degli amministratori della cedente, l’esclusione della cessionaria.

Così riassunti, in estrema sintesi, i termini della questione, reputa il Collegio, per un verso, che la risposta positiva al primo quesito presupporrebbe un’interpretazione estensiva, se non addirittura analogica, degli artt. 38 e 51 del Codice dei contratti, della quale non si rinviene un sicuro fondamento normativo; e che, per altro verso, in ordine al secondo quesito è dirimente rilevare la circostanza che dalla verifica disposta dalla stazione appaltante non sia emerso nessun precedente penale a carico degli amministratori della società cedente.

Sicché, a tutto concedere alla tesi attorea, saremmo al cospetto di una semplice omissione formale, inidonea ad influire sulle condizioni e sui requisiti di partecipazione (v. Cons. St., sez. V., n. 829/2009).

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 4722 del 23 settembre 2009, emessa dal Tar Lombardia, Milano

 

 

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 562 del 2009, proposto da:
SOCIETA’ COOPERATIVA ALFA S.R.L., in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. **************, ********************, *****************, *******************, con domicilio eletto presso l’avv. ***************** in Milano, via Marina 6;

COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. ******************* e *************** dell’Avvocatura comunale, presso i cui uffici è domiciliato per legge in Milano, via della Guastalla, 8;

A.R. BETA SRL , in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito con GESTIONI BETA SRL, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. ********************, ****************, ************, con domicilio eletto presso l’avv. ************ in Milano, via Pietro Mascagni, 24;
GAMMA PUBBLICITA’ SRL;

della determinazione dirigenziale n. 571/2008 del 22.12.2008 con la quale è stato aggiudicato l’appalto n. 95/2008 per l’affidamento del servizio di attacchinaggio su impianti di proprietà del Comune di Milano per il periodo 1.1.2009-31.12.2009;

 

di ogni altro atto presupposto e connesso, in particolare i verbali di gara n. 1 e 2 e, all’occorrenza, il verbale in seduta pubblica dell’11.2.2009.

 

e per la condanna dell’amministrazione resistente al risarcimento dei danni

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Milano;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale di A.R. BETA Srl e Gestioni BETA DUE Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/07/2009 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto il dispositivo di sentenza n. 44/2009;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO

Con bando pubblicato in data 25.10.2008, il Comune di Milano ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di attacchinaggio su impianti comunali per il periodo 1.1.2009 – 31.12.2009, con un importo a base d’asta di 1.040.000,00 euro, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara, alla quale partecipavano quattro imprese tra cui l’odierna ricorrente principale, è stata aggiudicata all’ATI A.R. BETA srl – GESTIONE BETA DUE srl, risultata prima classificata con il punteggio complessivo di 93,26; seconda è risultata GAMMA PUBBLICITA’ srl, con 78 punti, terza ALFA SOC: COOP. A r.l. con 66,07 punti.

Avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara ha presentato gravame la terza classificata, deducendone l’illegittimità sulla base di cinque articolati motivi:

– violazione degli artt. 41 e 42 d.lgs. 163/2006, nonché del punto III.2 del bando di gara e dell’art. 6 della nota esplicativa del bando; eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e di istruttoria;

– violazione degli artt. 40 e 41 d.lgs. 163/2006, nonché del punto III.2 del bando di gara e dell’art. 6 della nota esplicativa del bando, sotto diverso profilo; eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e di istruttoria;

– violazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 nonché punto III.2 del bando di gara e dell’art. 6 della nota esplicativa del bando; eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e di istruttoria;

– violazione dei principi generali vigenti in materia, violazione dell’art. 46 d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per carenza dei presupposti e sviamento;

– violazione dell’art. 49 d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e di istruttoria.

In estrema sintesi, parte ricorrente lamenta la mancanza, in capo alle prime due classificate, dei necessari requisiti di partecipazione alla procedura in oggetto, con particolare riferimento a quelli di capacità economica e finanziaria, censurando sotto diversi profili l’operato della Commissione laddove, in sede di verifica, ha consentito invece l’integrazione della documentazione mancante e non ha rilevato l’illegittimità dell’avvalimento cui è ricorsa GAMMA PUBBLICITA’.

Hanno resistito al ricorso l’amministrazione comunale e la controinteressata ATI AR BETA srl-GESTIONE BETA DUE srl, con articolate memorie difensive, contestandone l’ammissibilità e la fondatezza.

La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale avente ad oggetto, in via subordinata e condizionata, l’impugnazione della lex specialis ove interpretata nel senso auspicato dalla ricorrente principale, nonché in via pregiudiziale i verbali di gara n. 3, 4 e 5 nella parte in cui è stato rilavato che la società Cooperativa ALFA srl “non ha rispettato i punti previsti dal Capitolato in quanto non ha presentato l’impianto trifacciale e non ha descritto le specifiche tecniche”, senza che a tale valutazione facesse seguito l’attribuzione di 0 punti, secondo il criterio di valutazione n. 3, con la conseguente esclusione dalla procedura.

Nella camera di consiglio del 25.3.2009 l’esame dell’istanza cautelare è stato rinviato al merito e, depositate dalle parti costituite ulteriori memorie in vista della discussione nel merito, all’udienza pubblica del 15.7.2009 la causa è passata in decisione sulle conclusioni rassegnate in epigrafe.

DIRITTO

Osserva il Collegio, in premessa, come la ricorrente principale contesti l’ammissione alla gara delle prime (ed uniche) due imprese classificate che la precedono in graduatoria, così qualificando il proprio interesse al gravame come preordinato, in via primaria, all’aggiudicazione dell’appalto e, in via secondaria ovvero strumentale, alla ripetizione della procedura di gara.

Tale rilievo si impone in quanto l’amministrazione resistente e la controinteressata costituita in giudizio hanno, a vario titolo, revocato in dubbio la sussistenza di tale interesse, anche in ragione dell’offerta presentata dalla ALFA, ritenuta in ogni caso come non conveniente ai sensi e per gli affetti di cui all’art. 81 c. 3.

In disparte questo ultimo profilo prospettato in via solamente teorica, e che comunque attiene al merito amministrativo, reputa il Collegio che sia riscontrabile un interesse al ricorso, quanto meno al fini dell’esclusione delle prime due classificate e, quindi, della necessaria ripetizione della gara in oggetto.

Con la conseguenza che residuerebbe tale interesse strumentale anche in caso di accoglimento del (terzo motivo dedotto con il) ricorso incidentale proposto dalla controinteressata, sebbene questo sia chiaramente preordinato all’esclusione di ALFA e quindi, in teoria, alla declaratoria di inammissibilità del ricorso principale (per difetto di legittimazione, secondo l’orientamento riaffermato da Cons. St., sez. V, n. 5275/2007).

Con questa precisazione, si procederà dapprima allo scrutinio del ricorso incidentale, che deve essere esaminato prioritariamente in quanto avente efficacia paralizzante (v. Cons. St., sez.V, n. 2380/2008; TAR Liguria, sez. II, n. 1150/2008 e 1132/2008; Tar Lazio Latina, sez. I, n. 499/2008), ed in seguito, comunque, all’esame del gravame principale.

In particolare, del ricorso incidentale deve esaminarsi prioritariamente il (solo) terzo motivo, con il quale la controinteressata AR BETA ha impugnato i verbali di gara n. 3, 4 e 5 nella parte in cui, con essi, è stato rilavato che la società Cooperativa ALFA srl “non ha rispettato i punti previsti dal Capitolato in quanto non ha presentato l’impianto trifacciale e non ha descritto le specifiche tecniche”, senza che a tale valutazione abbia però fatto seguito l’attribuzione di 0 punti, secondo il criterio di valutazione n. 3, e la conseguente esclusione dalla procedura.

Tale censura presenta indubbia rilevanza in quanto, secondo l’art. 8 della “Nota esplicativa del bando” (doc. 1 produzioni di parte ricorrente), la ditta concorrente che non avrà totalizzato almeno 36 punti, nel punteggio complessivo relativo all’offerta tecnica, sarà esclusa dalla gara senza accedere alla valutazione dell’offerta economica presentata.

A fronte del fatto che ALFA, l’odierna ricorrente principale, ha conseguito appena 36 punti per l’offerta tecnica, il motivo del gravame incidentale è volto a dimostrare come, in ordine alla valutazione della “Qualità degli impianti offerti in sostituzione di quelli gravemente o irrimediabilmente danneggiati”, se il punteggio attribuito dalla Commissione fosse stato davvero fedele al giudizio formulato – “non rispetta i punti previsti dal Capitolato in quanto non è presentato l’impianto trifacciale e non sono descritte le specifiche tecniche” – e quindi pari allo 0 anziché ad 1, ALFA sarebbe stata esclusa dalla gara dal momento che avrebbe conseguito solamente 35 punti.

Tale motivo è fondato.

Nel già richiamato art. 8 della “Nota esplicativa del Bando” (che disciplina gli atti di gara in uno con il bando ed il capitolato speciale), si legge infatti come la Commissione giudicatrice procederà ad attribuire il punteggio di 0, ove il giudizio sia “assente/insufficiente”, e di 1 punto laddove il giudizio sia “quasi sufficiente”.

Orbene, in riferimento alla parte relativa alla “qualità degli impianti”, per la quale era previsto il punteggio massimo di 5 punti, è innegabile il fatto che il giudizio formulato dalla Commissione nei confronti dell’offerta tecnica di ALFA sia stato di segno radicalmente negativo, avendo valutato che ALFA “non ha rispettato i punti previsti dal Capitolato in quanto non ha presentato l’impianto trifacciale e non ha descritto le specifiche tecniche”.

A fronte di tale giudizio, e al lume della griglia di punteggi contenuta nella “Nota esplicativa del Bando di gara”, reputa il Collegio che un’elementare esigenza di coerenza logica imponesse alla Commissione di attribuire il punteggio di 0, e che ciò avrebbe comportato, di necessità, l’esclusione dal prosieguo della gara, non raggiungendo l’offerta tecnica di ALFA il minimo di 36 punti.

Ne consegue la fondatezza (del terzo motivo) del ricorso incidentale e, per l’effetto, l’annullamento dei verbali di gara relativamente alla mancata esclusione della ricorrente principale.

Ciò posto, per le ragioni ricordate al principio, residua pur sempre in capo alla ricorrente principale l’interesse, secondario e strumentale, alla ripetizione della gara, ove le censure proposte nei confronti delle prime due classificate fossero meritevoli di accoglimento.

Deve quindi affermarsi, ad onta dell’accoglimento del ricorso incidentale, l’ammissibilità di quello principale.

Nel merito dei vizi denunciati, reputa il Collegio che nessuno dei motivi dedotti dalla società ALFA sia peraltro fondato.

Quanto ai primi due motivi, assume parte ricorrente l’obbligo in capo all’ATI aggiudicataria e alla seconda classificata GAMMA PUBBLICITA di dichiarare, nelle loro domande, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto delle cessioni di rami d’azienda stipulate anteriormente alla procedura, censurando inoltre il fatto che la stazione appaltante abbia omesso di verificare quali e quanti beni fossero, a seguito di tali cessioni, transitati in capo alle cessionarie.

Reputa il Collegio che, nel caso in esame, ove gli atti di cessione di rami d’azienda erano pacificamente avvenuti prima dell’avvio della gara, non vi fosse bisogno di una simile dichiarazione e che, ancor meno, la sua omissione comportasse l’automatica esclusione.

Premesso che, per giurisprudenza consolidata, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di un’impresa i titoli posseduti da altro soggetto che gli abbia ceduto il ramo d’azienda, in quanto la cessione di ramo d’azienda comporta il subingresso del cessionario in tutti i rapporti attivi e passivi del cedente ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell’attività propria del ramo ceduto, occorre distinguere a seconda che la cessione avvenga nel corso della procedura oppure prima del suo avvio.

Nel secondo caso, infatti, nessuna norma del Codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione; né varrebbe richiamare gli artt. 51 e 49, dal momento che si riferiscono alle diverse ipotesi nelle quali la cessione sia avvenuta nel corso della gara ovvero il concorrente ricorra all’avvalimento, istituto non equiparabile alla cessione di ramo d’azienda e che si concreta nel prestito temporaneo di determinati requisiti di partecipazione dei quali non si è titolari.

Dopodichè, alla luce delle repliche di parte resistente e soprattutto della documentazione prodotta in atti, emerge altresì come l’amministrazione comunale abbia proceduto ad un’attenta verifica in ordine al possesso, in capo all’ATI aggiudicataria, dei requisiti generali e di quelli tecnico-economici, estendendo i controlli anche all’azienda ceduta; e come l’esito complessivo di tali verifiche sia stato positivo.

Quanto al terzo motivo, con esso la ricorrente principale lamenta la mancata allegazione da parte della controinteressata aggiudicataria delle dichiarazioni di cui all’art. 38 co. 1 lett. c ), relativamente anche agli amministratori e ai direttori tecnici dell’impresa cedente il ramo d’azienda. Assumendo, quindi, l’esistenza di un preciso obbligo, in capo al cessionario, di dimostrare la sussistenza dei requisiti di moralità anche per quanto attiene alla cedente, benché l’atto di cessione di ramo d’azienda sia precedente l’avvio della gara.

Al riguardo il Collegio non ignora come sia andato formandosi un orientamento giurisprudenziale conforme alla tesi prospettata da parte ricorrente (cfr., ad esempio, C.G.A., sez. giur., n. 389/2008). Si tratta, tuttavia, di una posizione non consolidata e che è, anzi, contraddetta da altra parte della giurisprudenza (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, n. 19218/2008; Tar Piemonte, ord. N. 118/2009).

Dato atto del contrasto giurisprudenziale, osserva il Collegio come il punto di diritto controverso è se, laddove il bando nulla prescrive (come nel caso di specie) e la cessione sia precedente la presentazione dell’offerta, vi sia o meno l’obbligo per la cessionaria di rendere (o procurarsi) le dichiarazioni di moralità anche relativamente agli amministratori della cedente; e se, in caso di risposta affermativa, la violazione di tale obbligo comporti, per ciò stesso, prescindendo del tutto dall’esistenza di precedenti penali a carico degli amministratori della cedente, l’esclusione della cessionaria.

Così riassunti, in estrema sintesi, i termini della questione, reputa il Collegio, per un verso, che la risposta positiva al primo quesito presupporrebbe un’interpretazione estensiva, se non addirittura analogica, degli artt. 38 e 51 del Codice dei contratti, della quale non si rinviene un sicuro fondamento normativo; e che, per altro verso, in ordine al secondo quesito è dirimente rilevare la circostanza che dalla verifica disposta dalla stazione appaltante non sia emerso nessun precedente penale a carico degli amministratori della società cedente.

Sicché, a tutto concedere alla tesi attorea, saremmo al cospetto di una semplice omissione formale, inidonea ad influire sulle condizioni e sui requisiti di partecipazione (v. Cons. St., sez. V., n. 829/2009).

Infine, quanto all’ultimo motivo dedotto nei confronti dell’ammissione dell’ATI aggiudicataria, circa il fatto che la mandante GESTIONE PUBBLICI SERVIZI non avrebbe indicato analiticamente i servizi svolti nel triennio precedente dichiarando solamente il fatturato complessivo, è sufficiente richiamare l’art. 6 par. 4 lett. d) della più volte ricordata “Nota esplicativa del bando”. In esso si prevede che il requisito inerente la stipula di contratti per prestazioni analoghe al servizio in oggetto, di durata complessiva di 12 mesi per uno o più comuni appartenenti alla classe 1, ovvero di affissione per un periodo di 12 mesi consecutivi in un comune, con non meno di 500.000 manifesti standard, debba essere posseduto – in caso di ATI – da almeno una delle società raggruppate.

Poiché nel caso di specie non è contestato il fatto che la mandataria A:R: BETA abbia dimostrato di possedere tale requisito, ne deriva che fosse sufficiente per la mandante GESTIONE PUBBLICI SERVIZI limitarsi ad indicare il fatturato specifico, senza bisogno di elencare nel dettaglio i singoli contratti.

Tutto ciò conferma la legittimità dell’aggiudicazione.

Le restanti censure, dedotte con il quarto e quinto motivo, si riferiscono alla sola seconda classificata e sono a questo punto inammissibili per manifesta carenza di interesse, dal momento che dal loro eventuale accoglimento la ricorrente principale non ricaverebbe alcun vantaggio

Non si procede all’esame dei primi due motivi del ricorso incidentale, prospettati in via meramente subordinata.

In conclusione, per le suesposte ragioni, va accolto il ricorso incidentale e respinto quello principale.

Le spese di lite, poste a carico della ricorrente principale secondo la regola della soccombenza, sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, prima sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 562/2009 così provvede:

 

accoglie il ricorso incidentale e respinge il ricorso principale ai sensi di cui in motivazione.

 

Condanna la ******à Cooperativa ALFA srl a rifondere alle altre parti costituite in giudizio le spese di lite liquidando in favore di ciascuna di esse l’importo complessivo di euro 2.000,00 oltre agli accessori di legge.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 15/07/2009 con l’intervento dei Magistrati:

********************, Presidente

*****************, Referendario, Estensore

***********, Referendario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO