Nelle pubbliche gare un rapporto di controllo societario viene in rilievo sotto due distinti profili, quello sostanziale e quello formale/strumentale

Il profilo sostanziale, che emerge dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, attiene all’esclusione delle offerte di imprese in situazione di controllo che risultino in realtà provenienti da un unico centro decisionale (art. 38 codice contratti come modificato dall’art. 3 comma 2 del D. L.vo n. 135 del 2009).

Il profilo formale e strumentale, che emerge già nella fase di ammissione alla gara, concerne invece la dichiarazione dei concorren-ti, sulla base della quale il seggio di gara dovrà poi valutare la sussi-stenza di un controllo implicante la esclusione in forza del principio sopra enunciato.

In questa prospettiva, come rilevato nella citata decisione, la di-chiarazione strumentale non può essere riferita alle imprese parteci-panti alla gara, se non altro perchè, nel momento in cui è resa la di-chiarazione, non è noto il quadro delle partecipazioni alla procedura concorsuale.

Quanto alla questione della qualificazione, questo Collegio in-tende chiaramente affermare che la dichiarazione richiesta dal bando doveva riguardare ogni impresa in situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., e ciò per un duplice ordine di considerazioni.

Sotto un primo aspetto, è infatti evidente che una impresa priva della qualificazione richiesta dal bando ma operante anche nel campo dei lavori pubblici poteva comunque partecipare alla gara di cui si di-scute sia ricorrendo all’avvalimento, sia partecipando ad un R.T.I. o ad un consorzio stabile.

Sotto un diverso e parimenti decisivo aspetto, vale ricordare che la situazione di controllo legale può realizzarsi non soltanto nel caso di influenza dominante tipizzata nelle tre ipotesi di controllo diretto di voti di cui al primo comma dell’art. 2359 ma altresì (cfr. secondo com-ma art. citato) qualora tale influenza si manifesti attraverso società controllate, società fiduciarie o persona interposta: di qui l’esigenza per la stazione appaltante di aver presente il quadro completo delle partecipazioni di controllo concernenti le società offerenti, sulla base di dichiarazioni che le stesse con ragionevole onere di diligenza sono in grado di rendere.

Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello inci-den-tale risulta fondato, mentre l’appello principale diventa conse-guentemente improcedibile: ciò comporta l’accoglimento del ricorso incidentale proposto da CONTROINTERESSATA. s.r.l. in primo grado e la conseguente inammissibilità del ricorso principale ivi proposto da ricorrente s.r.l..

Il disciplinare di gara pacificamente richiedeva a pena di esclusione che i partecipanti rendessero una dichiarazione attestante l’elen-co delle imprese rispetto alle quali l’offerente ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. si trovasse in situazione di controllo diretto, o come controllante o come controllata.

Il fatto che il sig. ********** cumulasse all’epoca le qualità di responsabile tecnico della ricorrente, di titolare dell’omonima impresa individuale e di titolare del 45% delle quote di ricorrente porta a ritenere integrata l’ipotesi di influenza dominante divisata dall’art. 2359 cod. civ.: quindi ricorrente era controllata dall’impresa individuale, ma ha omesso di dichiararlo.

Riportiamo qui di seguito la decisione numero 55 del 19 gennaio 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

N. 55/11 Reg.Sent.

N. 92 Reg.Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 92 del 2010 proposto da***

c o n t r o***

nonchè contro***

e nei confronti***

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo – (III sez.) 11 marzo 2010 n. 2807;

Visto l’appello notificato in data 27 gennaio e depositato in data 2 febbraio 2010;

Visti gli atti di costituzione delle Amministrazioni appellate;

Vista la memoria di costituzione della s.r.l. CONTROINTERESSATA. ed altri;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 23 settembre 2010 il Consigliere *****************;

Uditi, altresì, l’avv. ************ per la società appellante, l’avv. dello Stato Bucalo per l’********** e l’avv. ************ per le società controinteressate;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

La Provincia di Palermo, all’esito di apposito sorteggio, ha nel settembre del 2009 proclamato prima aggiudicataria di un appalto di lavori di manutenzione e messa in sicurezza di un tratto della strada provinciale n. 37 l’A.T.I. di cui è capogruppo CONTROINTERESSATA. s.r.l. e seconda aggiudicataria la s.r.l. ricorrente.

La ricorrente s.r.l. ha proposto ricorso al T.A.R. Palermo, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione: a) per aver prodotto un modello GAP incompleto e cioè senza l’indica-zione del tipo di impresa; b) per aver prodotto una polizza fideiussoria incompleta, e cioè non indicante con precisione l’estensione della garanzia in favore dell’impresa associata alla CONTROINTERESSATA.; c) per aver presentato un attestato SOA scaduto; d) per non avere indicato le quote di rispettiva partecipazione all’A.T.I. da parte delle due imprese associate.

La CONTROINTERESSATA. ha proposto ricorso incidentale, rilevando che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa a sua volta dalla gara: a) per aver prodotto un modello GAP incompleto e cioè privo di alcune indicazioni relative all’appalto; b) per aver dichiarato di non trovarsi in situazioni di controllo con altre imprese, mentre il suo direttore tecnico è titolare di una impresa individuale operante nel campo dei lavori pubblici.

In sede cautelare l’adito Tribunale, con ordinanza n. 1037 del 2009, ha sospeso l’aggiudicazione ritenendo che il ricorso principale fosse assistito da fumus e che il ricorso incidentale ne fosse invece sprovvisto.

Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale ha infine respinto il ricorso principale ed ha conseguentemente assorbito l’esame del ricorso incidentale.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esa-me dalla soccombente ricorrente s.r.l. la quale, dopo essere tempestivamente insorta contro il dispositivo n. 4/2010 della stessa, ne ha chiesto la riforma previa sospensione dell’esecutività, insistendo per l’accogli-mento delle censure infruttuosamente proposte in primo grado ma rinunciando a quella relativa all’incompletezza della polizza fideiussoria.

Si sono costituite in resistenza le Amministrazioni intimate.

Si è costituita con memoria l’A.T.I. appellata.

La stessa ha riproposto con successiva memoria le censure già versate nel ricorso incidentale assorbito dal T.A.R..

Con ordinanza n. 470 del 2010 l’istanza cautelare ex art. 33 della legge n. 1034 del 1971 è stata respinta da questo Consiglio con riferimento al fumus connotante il ricorso incidentale di primo grado.

Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

All’udienza del 23 settembre 2010 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Come anticipato nelle premesse, la sentenza di primo grado ha respinto nel merito il ricorso principale di ricorrente s.r.l. (seconda classificata nella gara di appalto in controversia) ed ha quindi assorbito l’esame del ricorso incidentale proposto dalla CONTROINTERESSATA. ****** (aggiudicataria dello stesso in A.T.I. con altra impresa).

La sentenza è stata impugnata in via principale dalla soccombente ricorrente mentre la CONTROINTERESSATA. ha proposto appello incidentale in forma semplificata, riproponendo le censure incidentali assorbite in prime cure.

Come è noto, l’ordinamento processuale amministrativo non detta criteri generali circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale, lasciando la relativa scelta al prudente apprezzamento del giudice adito.

La priorità dell’esame del ricorso incidentale si impone comunque sul piano logico, a giudizio del Collegio, quando le censure in esso dedotte siano suscettibili di incidere sull’interesse a ricorrere del ricorrente principale e, quindi, sulla sussistenza di una condizione dell’azione.

Ciò in particolare avviene quando l’aggiudicatario di una gara – cui siano state ammesse almeno tre offerte – abbia dedotto l’illegittimità dell’atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale: ove il ricorso incidentale vada accolto (per risalente pacifica giurisprudenza, incontestata in sede dottrinaria), l’impresa ricorrente principale, che ha presentato l’offerta da escludere (secondo le prospettazioni del ricorrente incidentale), non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma, neppure, la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione della aggiudicataria, l’amministrazione non potrebbe che prendere in considerazione le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili ed il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità. (in termini cfr. Ap. n. 11 del 2008).

Va quindi vagliato l’appello incidentale.

Con il motivo che conviene prioritariamente esaminare l’appel-lante incidentale torna ad evidenziare la mancata indicazione da parte della ricorrente della situazione di controllo in cui la stessa versava in riferimento alla ditta individuale di costruzioni B_ Giacomo.

Il predetto infatti, oltre ad essere titolare della ditta individuale, possiede circa il 45 % delle quote della ricorrente, della quale è poi il responsabile tecnico.

Quindi, sostiene l’appellante incidentale, la ricorrente sarebbe controllata dalla ditta individuale sia perchè il sig. B_ dispone di oltre un quinto dei voti nella assemblea ordinaria della s.r.l.; sia perchè il predetto – in quanto responsabile tecnico – può esercitare una influenza dominante sulla ricorrente come apparente persona interposta.

Questo mezzo, sebbene supportato da argomentazioni non tutte pertinenti, è nel suo complesso sicuramente fondato.

Il disciplinare di gara pacificamente richiedeva a pena di esclusione che i partecipanti rendessero una dichiarazione attestante l’elen-co delle imprese rispetto alle quali l’offerente ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. si trovasse in situazione di controllo diretto, o come controllante o come controllata.

Il fatto che il sig. ********** cumulasse all’epoca le qualità di responsabile tecnico della ricorrente, di titolare dell’omonima impresa individuale e di titolare del 45% delle quote di ricorrente porta a ritenere integrata l’ipotesi di influenza dominante divisata dall’art. 2359 cod. civ.: quindi ricorrente era controllata dall’impresa individuale, ma ha omesso di dichiararlo.

La ricorrente per parte sua non contesta nel merito la fondatezza del motivo (e dunque ammette la sussistenza della situazione di controllo) dedotto dall’appellante incidentale, ma ne eccepisce l’inammissibilità e l’irrilevanza.

Sotto il primo profilo secondo ricorrente il motivo sarebbe dedotto in appello con assoluto carattere di novità, perchè in primo grado la CONTROINTERESSATA. si era limitata a stigmatizzare la titolarità dell’omonima impresa individuale da parte del responsabile tecnico di ricorrente signor *****.

Questa eccezione deve essere disattesa in quanto le deduzioni dell’appellante incidentale costituiscono, a giudizio del Collegio, ragionevole svolgimento dei rilievi contenuti nel ricorso introduttivo in ordine alla esistenza di una situazione di controllo tra le due società, situazione di controllo che costituisce a ben vedere il vero nucleo della censura ivi versata.

Come ha chiarito la giurisprudenza, la “mutatio libelli” vietata in appello è soltanto quella che si traduce in una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un tema di indagine completamente nuovo, in modo da determinare una spostamento dei termini della contestazione, con la conseguenza di disorientare la difesa predisposta dalla controparte, e, quindi, di alterare il regolare svolgimento del processo; sussiste invece soltanto una “emendatio” consentita quando la modifica della domanda iniziale incida sulla “causa petendi” unicamente nel senso di una diversa interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto e sul “petitum” al fine di renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere in giudizio. (VI sez. n. 5096 del 2007).

Sotto il secondo e più rilevante profilo osserva l’appellante principale che la impresa individuale di cui è titolare il suo responsabile tecnico – oltre ad essere da tempo cessata – non ha alcuna qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici e quindi non avrebbe mai potuto partecipare alla gara d’appalto di cui si controverte.

Non sussistevano quindi ragioni perchè ricorrente dovesse dichiarare di essere controllata da quella Impresa.

Nè può ragionevolmente ipotizzarsi – prosegue l’appellante – che la partecipazione passiva andava invece dichiarata, potendo la ********** partecipare alla gara tramite avvalimento.

Occorre infatti por mente alla circostanza che di tale istituto secondo la giurisprudenza comunitaria possono avvalersi per partecipare alle gare non solo le imprese qualificate ma anche qualsiasi ente o associazione: di talché volendo tenere conto dell’avvalimento la dichiarazione richiesta dal bando avrebbe dovuto estendersi a qualsiasi forma di partecipazione intrattenuta da ricorrente (ad es. con enti operanti nel campo filantropico o del volontariato o del mondo universitario etc.) con irragionevole lesione del principio legale di non aggravamento delle procedure amministrative.

Anche questa eccezione va disattesa.

Si premette che dai certificati camerali versati anche in giudizio dalla CONTROINTERESSATA. l’impresa B_ risulta giuridicamente attiva all’epoca della gara nel settore dei lavori edili e stradali.

Ciò detto e venendo al tema di rilievo, la giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito in modo definitivo che nelle pubbliche gare un rapporto di controllo societario viene in rilievo sotto due distinti profili, quello sostanziale e quello formale/strumentale. (cfr. C.G.A. n. 470 del 2005).

Il profilo sostanziale, che emerge dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, attiene all’esclusione delle offerte di imprese in situazione di controllo che risultino in realtà provenienti da un unico centro decisionale (art. 38 codice contratti come modificato dall’art. 3 comma 2 del D. L.vo n. 135 del 2009).

Il profilo formale e strumentale, che emerge già nella fase di ammissione alla gara, concerne invece la dichiarazione dei concorrenti, sulla base della quale il seggio di gara dovrà poi valutare la sussistenza di un controllo implicante la esclusione in forza del principio sopra enunciato.

In questa prospettiva, come rilevato nella citata decisione, la dichiarazione strumentale non può essere riferita alle imprese partecipanti alla gara, se non altro perchè, nel momento in cui è resa la dichiarazione, non è noto il quadro delle partecipazioni alla procedura concorsuale.

Quanto alla questione della qualificazione, questo Collegio intende chiaramente affermare che la dichiarazione richiesta dal bando doveva riguardare ogni impresa in situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 cod. civ., e ciò per un duplice ordine di considerazioni.

Sotto un primo aspetto, è infatti evidente che una impresa priva della qualificazione richiesta dal bando ma operante anche nel campo dei lavori pubblici poteva comunque partecipare alla gara di cui si discute sia ricorrendo all’avvalimento, sia partecipando ad un R.T.I. o ad un consorzio stabile.

Sotto un diverso e parimenti decisivo aspetto, vale ricordare che la situazione di controllo legale può realizzarsi non soltanto nel caso di influenza dominante tipizzata nelle tre ipotesi di controllo diretto di voti di cui al primo comma dell’art. 2359 ma altresì (cfr. secondo comma art. citato) qualora tale influenza si manifesti attraverso società controllate, società fiduciarie o persona interposta: di qui l’esigenza per la stazione appaltante di aver presente il quadro completo delle partecipazioni di controllo concernenti le società offerenti, sulla base di dichiarazioni che le stesse con ragionevole onere di diligenza sono in grado di rendere.

Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello inciden-tale risulta fondato, mentre l’appello principale diventa conseguentemente improcedibile: ciò comporta l’accoglimento del ricorso incidentale proposto da CONTROINTERESSATA. s.r.l. in primo grado e la conseguente inammissibilità del ricorso principale ivi proposto da ricorrente s.r.l..

La sentenza impugnata va quindi sostanzialmente confermata con diversa motivazione.

Le spese del giudizio in parte sono compensate e in parte seguono la soccombenza, restando liquidate in via forfettaria nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, così decide:

1. dichiara improcedibile l’appello principale;

2. accoglie l’appello incidentale;

3. per l’effetto accoglie il ricorso incidentale di primo grado e dichiara inammissibile il ricorso principale, confermando la sentenza impugnata con diversa motivazione;

4. condanna l’appellante ricorrente s.r.l al pagamento di Euro 2.500,00 oltre accessori in favore di CONTROINTERESSATA. s.r.l. ed euro 2.500,00 oltre accessori in favore della Provincia Regionale di Palermo, per le spese del giudizio;

5. compensa le spese nei confronti dell’***********

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 23 settembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: *****************, Presidente, *****************, estensore, *****************, ************, **************, Componenti.

F.to *****************, Presidente

F.to *****************, Estensore

Depositata in Segreteria

il 19 gennaio 2011