Esiste un’ incompatibilità fra pubblicazione del bando di gara, e quindi apertura del procedimento a più imprese, e negoziazione del contenuto del contratto.? E’ corretto il rilievo dell’appallante secondo il quale la stazione appaltante prima di iniziare la fase negoziale ha comunicato alle imprese ammesse il punteggio attribuito ad essa in quanto prima classificata nella fase precedente, ponendola quindi in condizione di disuguaglianza rispetto alle concorrenti.?
La procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara è istituto espressamente previsto dall’art. 56 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che conferma l’art. 9 del D. Lgs. 1995, n. 158._L’art. 220 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ammette la sua utilizzazione per gli appalti di servizi dei settori speciali; il principio è confermato dall’art. 221, primo comma, il cui contenuto è destinato a disciplinare rigorosamente l’eccezionale ipotesi in cui l’amministrazione è legittimata ad indire procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara._ la stazione appaltante ha comunicato alle partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, da cui non è possibile ricavare il dato relativo all’offerta economica, sul quale sarebbe stato impostato il confronto concorrenziale._Di conseguenza, l’informazione fornita dalla stazione appaltante non ha inciso sulla par condicio dei concorrenti._ *******, inoltre, il collegio che in realtà l’impostazione seguita dalla Stazione appaltante non appare censurabile, in quanto la fase negoziale ha lo scopo di migliorare ulteriormente la miglior offerta presentata, per cui correttamente viene posto a disposizione degli interessati il dato costituito dalla base dei rilanci da proporre all’appaltante.
Merita di essere segnalato il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 4831 del 7 ottobre 2008, inviata per la pubblicazione in data 10 ottobre 2008,emessa dal Consiglio di Stato
L’appellante sostiene che la gara di cui si tratta non può essere qualificata come procedura negoziata con pubblicazione di bando, essendo di fatto impostata come procedura aperta.
L’appellante fonda la propria argomentazione sull’osservazione secondo la quale la gara non è destinata a svolgersi fra le imprese scelte dall’amministrazione, ma è aperta a chiunque intenda parteciparvi.
In tale quadro, è inammissibile che le imprese partecipanti siano ammesse a modificare la propria offerta.
La tesi non è condivisibile in quanto non esiste l’affermata incompatibilità fra pubblicazione del bando di gara, e quindi apertura del procedimento a più imprese, e negoziazione del contenuto del contratto.
La procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara è istituto espressamente previsto dall’art. 56 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che conferma l’art. 9 del D. Lgs. 1995, n. 158.
L’art. 220 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ammette la sua utilizzazione per gli appalti di servizi dei settori speciali; il principio è confermato dall’art. 221, primo comma, il cui contenuto è destinato a disciplinare rigorosamente l’eccezionale ipotesi in cui l’amministrazione è legittimata ad indire procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara.
L’appellante cita, a sostegno della censura, precedenti nei quali la giurisprudenza ha negato l’esperibilità della fase negoziale dopo l’incanto.
I principi affermati nei precedenti richiamati dall’appellante peraltro non sono applicabili nella presente fattispecie in quanto riguardano casi nei quali la fase negoziale è stata esperita senza previo avviso ai partecipanti, in base a scelte successive al completamento della procedura di gara.
Nella fattispecie che ora occupa, come sottolineato, la gara si è svolta secondo le modalità indicate negli atti di indizione.
Ma vi è di più
L’appellante sostiene, sotto diversi profili, l’anomalia di entrambe le offerte che la precedono nella graduatoria in quanto il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori superiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali di cui legge 7 novembre 2000, n. 327, applicabile ratione temporis, ed al D.M. 16/6/2005 che vi ha dato attuazione per i dipendenti di imprese esercenti servizi di pulizia.
La doglianza non può essere condivisa.
La Sezione conferma infatti, condividendolo, l’orientamento già espresso con la decisione 21 novembre 2002, n. 6415, secondo il quale la legge 7 novembre 2000, n. 327, non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi.
Osserva infatti la Sezione che l’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327, esplicitamente dispone che nelle gare d’appalto di servizi devono essere dichiarate anomale le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati tra i quali il costo del lavoro, accertato mediante le tabelle ministeriali relative.
Il D.M. 16/6/2005 espressamente dichiara che il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie.
L’argomentazione dell’appellante è quindi insufficiente a far constatare l’illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto denuncia il mero scostamento dai valori tabellari del costo del costo del lavoro, senza dimostrare lo scostamento evidente o palesemente ingiustificato dei dati forniti dalle imprese appellate.
Nemmeno può essere ritenuto che lo scostamento non evidente imponga particolari oneri alla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
A cura di *************
N.4831/08
Reg.dec.
N. 9468 reg.ric.
Anno 2007
Disp. 415/2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul seguente ricorso in appello: n. 9468/2007, proposto ALFA s.p.a. in persona del legale rappresentante, in proprio ed in qualità di capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con ALFABIS soc. cons. a r.l. che pure ricorre in persona del legale rappresentante, rappresentate e difese dagli avv.ti *****************, ************** e ************** di Gioia ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo in Roma, piazza Mazzini n. 27
contro
Poste Italiane s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. *************** ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2,
Poste italiane s.p.a. – area territ. – immobili e acquisti Centro Nord in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituito
e nei confronti
di BETA soc. cons. a r.l., di BETABISs soc. cons. a r.l. e di BETATER Marche soc. cons. cooperativa, nonché dell’associazione temporanea di imprese costituita fra le ultime due, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, non costituite in giudizio
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione I, n. 1620/2007 in data 6 luglio 2007, resa inter partes;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Poste Italiane s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 maggio 2008 il consigliere ******** ****** ed udito l’avv. ******************** per delega dell’avv. *********, l’avv. ******** e l’Avv. ********;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso al Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, ALFA s.p.a. in persona del legale rappresentante, in proprio ed in qualità di capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con ALFABIS soc. cons. a r.l., che pure ricorre in persona del legale rappresentante, impugnava il provvedimento con il quale Poste Italiane s.p.a., ************************** ed Acquisti Centro Nord, aveva approvato gli atti della gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia ed igiene ambientale per gli immobili in uso nella Regione Marche (lotti n. 2, Ancona, e n. 3, Macerata) aggiudicandoli definitivamente a BETA soc. cons. a r.l., nonché il provvedimento della commissione di gara, di analogo contenuto, in data 31/7/2006, il bando ed il disciplinare di gara ed i verbali della commissione di gara; chiedeva inoltre l’annullamento ovvero la declaratoria della nullità dei contratti stipulati,
Lamentava violazione della direttiva comunitaria 17/2004 (art. 1 nono comma ed art. 47), del D.Lgs. 163/2006 (artt. 3, quarto comma, 54, 55 e 56) in quanto l’appaltante non avrebbe impostato una procedura negoziata ma, di fatto, una procedura aperta, senza rispettare le regole relative, violazione dell’art. 1, commi primo e quarto della legge 327/2000 e del D.M. 16/6/2005, in quanto le offerte delle controinteressate non rispetterebbero i minimi tabellari del costo del lavoro; con motivi aggiunti lamenta la mancata estromissione dalla gara, per anomalia, delle offerte delle controinteressate e, con ulteriori motivi aggiunti, il mancato possesso, da parte di uno degli esecutori dell’appalto, della necessaria certificazione di qualità, inoltre, l’aggiudicataria avrebbe male calcolato le ore di lavoro necessarie per l’esecuzione del contratto.
La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Questi ultimi sono stati impugnati anche da BETABISs soc. cons. a r.l. e da BETATER Marche soc. cons. cooperativa, nonché dall’associazione temporanea di imprese costituita fra di loro, in persona dei rispettivi legali rappresentanti lamentando l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria e difetto di motivazione circa le giustificazioni da essa addotte, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo per l’Emilia Romagna, sede di Bologna, Sezione I, riuniva e respingeva i ricorsi.
Avverso la predetta sentenza insorge ALFA s.p.a. in persona del legale rappresentante, in proprio ed in qualità di capo gruppo dell’associazione temporanea di imprese costituita con ALFABIS soc. cons. a r.l. in persona del legale rappresentante, chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si è costituita in giudizio Poste Italina s.p.a. in persona del legale rappresentante chiedendo la declaratoria dell’inammissibilità ovvero il rigetto dell’appello.
Alla pubblica udienza del 27 maggio 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. La gara d’appalto che ha dato origine alla presente controversia concerne l’affidamento del servizio di pulizia ed igiene ambientale per gli immobili in uso nella Regione Marche dell’appellata Poste Italiane s.p.a., divisi in quattro lotti.
Uno dei suddetti lotti è stato aggiudicato all’odierna appellante, che sostiene di avere titolo all’aggiudicazione di altri due, aggiudicati invece a BETA; l’offerta dell’appellante è superata anche da quella dell’altra appellata, ricorrente in primo grado.
L’appellata Poste Italiane rileva che in base al bando di gara ciascuna impresa può aggiudicarsi solo due lotti sostenendo, su tale base, che la domanda dell’appellante non può trovare soddisfazione.
L’argomentazione non può essere condivisa.
L’appellante ha ottenuto l’aggiudicazione di un solo lotto, per cui è legittimata ad aggiudicarsene un altro.
L’accoglimento dell’impugnazione proposta imporrebbe quindi alla stazione appaltante di chiamarla a scegliere uno dei due lotti da aggiudicare ovvero – in ipotesi – entrambi, rinunciando a quello già aggiudicato.
Il ricorso risulta quindi ammissibile, essendo dimostrata l’esistenza dell’interesse concreto dedotto in giudizio.
2. L’appello è peraltro infondato.
L’appellante sostiene che la gara di cui si tratta non può essere qualificata come procedura negoziata con pubblicazione di bando, essendo di fatto impostata come procedura aperta.
L’appellante fonda la propria argomentazione sull’osservazione secondo la quale la gara non è destinata a svolgersi fra le imprese scelte dall’amministrazione, ma è aperta a chiunque intenda parteciparvi.
In tale quadro, è inammissibile che le imprese partecipanti siano ammesse a modificare la propria offerta.
La tesi non è condivisibile in quanto non esiste l’affermata incompatibilità fra pubblicazione del bando di gara, e quindi apertura del procedimento a più imprese, e negoziazione del contenuto del contratto.
La procedura negoziata previa pubblicazione del bando di gara è istituto espressamente previsto dall’art. 56 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che conferma l’art. 9 del D. Lgs. 1995, n. 158.
L’art. 220 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ammette la sua utilizzazione per gli appalti di servizi dei settori speciali; il principio è confermato dall’art. 221, primo comma, il cui contenuto è destinato a disciplinare rigorosamente l’eccezionale ipotesi in cui l’amministrazione è legittimata ad indire procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara.
L’appellante cita, a sostegno della censura, precedenti nei quali la giurisprudenza ha negato l’esperibilità della fase negoziale dopo l’incanto.
I principi affermati nei precedenti richiamati dall’appellante peraltro non sono applicabili nella presente fattispecie in quanto riguardano casi nei quali la fase negoziale è stata esperita senza previo avviso ai partecipanti, in base a scelte successive al completamento della procedura di gara.
Nella fattispecie che ora occupa, come sottolineato, la gara si è svolta secondo le modalità indicate negli atti di indizione.
L’argomentazione deve, pertanto, essere respinta.
3. L’appellante si duole del fatto che la stazione appaltante prima di iniziare la fase negoziale ha comunicato alle imprese ammesse il punteggio attribuito ad essa in quanto prima classificata nella fase precedente, ponendola quindi in condizione di disuguaglianza rispetto alle concorrenti.
Al riguardo, appare condivisibile l’osservazione, contenuta nella sentenza di primo grado, secondo la quale la stazione appaltante ha comunicato alle partecipanti solo il miglior punteggio conclusivo attribuito, formato dalla sommatoria di merito tecnico ed offerta economica, da cui non è possibile ricavare il dato relativo all’offerta economica, sul quale sarebbe stato impostato il confronto concorrenziale.
Di conseguenza, l’informazione fornita dalla stazione appaltante non ha inciso sulla par condicio dei concorrenti.
Osserva, inoltre, il collegio che in realtà l’impostazione seguita dall’appellata non appare censurabile, in quanto la fase negoziale ha lo scopo di migliorare ulteriormente la miglior offerta presentata, per cui correttamente viene posto a disposizione degli interessati il dato costituito dalla base dei rilanci da proporre all’appaltante.
4. L’appellante sostiene, sotto diversi profili, l’anomalia di entrambe le offerte che la precedono nella graduatoria in quanto il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori superiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali di cui legge 7 novembre 2000, n. 327, applicabile ratione temporis, ed al D.M. 16/6/2005 che vi ha dato attuazione per i dipendenti di imprese esercenti servizi di pulizia.
La doglianza non può essere condivisa.
La Sezione conferma infatti, condividendolo, l’orientamento già espresso con la decisione 21 novembre 2002, n. 6415, secondo il quale la legge 7 novembre 2000, n. 327, non si propone di determinare una misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi.
Osserva infatti la Sezione che l’art. 1 della legge 7 novembre 2000, n. 327, esplicitamente dispone che nelle gare d’appalto di servizi devono essere dichiarate anomale le offerte che si discostano in modo evidente dai parametri ivi indicati tra i quali il costo del lavoro, accertato mediante le tabelle ministeriali relative.
Il D.M. 16/6/2005 espressamente dichiara che il costo del lavoro ivi indicato costituisce un dato medio, e quindi suscettibile di scostamenti in relazione alle caratteristiche della fattispecie.
L’argomentazione dell’appellante è quindi insufficiente a far constatare l’illegittimità del provvedimento impugnato, in quanto denuncia il mero scostamento dai valori tabellari del costo del costo del lavoro, senza dimostrare lo scostamento evidente o palesemente ingiustificato dei dati forniti dalle imprese appellate.
Nemmeno può essere ritenuto che lo scostamento non evidente imponga particolari oneri alla stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.
In realtà, le appellate hanno fornito le proprie giustificazioni a sostegno dell’offerta, alle quali l’appellante ha potuto accedere.
Di conseguenza, le sue doglianze avrebbero dovuto contenere l’espressa confutazione delle suddette giustificazioni.
La sua argomentazione, fondata sul dato grezzo costituito dallo scostamento dai valori delle tabelle ministeriali deve, di conseguenza, essere respinta.
5. L’appellante sostiene che l’aggiudicataria ha calcolato male il personale necessario per eseguire l’appalto ed ha fornito dati diversi nella proposta iniziale e nelle giustificazioni.
Neanche questa censura può essere condivisa.
E’ infatti rimasta priva di contestazione l’osservazione della stazione appaltante, la quale rileva che l’appellante ha fatto confusione fra dati relativi al personale da impiegare nell’appalto ed organigramma dell’impresa, il quale palesemente comprende anche personale non impiegato nell’appalto in questione.
6. L’appellante sostiene infine che il raggruppamento secondo classificato non possiede le qualificazioni richieste per lo svolgimento del servizio; in particolare, la certificazione di qualità sarebbe assicurata per una percentuale di lavori inferiore a quella richiesta dal bando.
L’appellante non ha interesse alla censura, in quanto la conferma dell’aggiudicazione alla prima classificata rende ininfluente l’eventuale illegittimità che avrebbe favorito la seconda classificata.
7. L’appello deve, in conclusione, essere respinto
In considerazione della complessità della controversia e di alcune oscillazioni giurisprudenziali sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 27 maggio 2008 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
***************, Presidente
*************, Consigliere
************************, Consigliere
Aldo SCOLA, Consigliere
Manfredo ATZENI, ***************
Presidente
CLAUDIO VARRONE
Consigliere Segretario
*************** *****************
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 7/10/2008
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione
****************
CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)
Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa
al Ministero………………………………………………………………………………….
a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642
Il Direttore della Segreteria
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