Nella materia dei contratti pubblici le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti

Illegittima la clausola del bando che prevede CHE “l’impresa, inoltre dovrà dichiarare, pena l’esclusione, .. e) di indicare per gli adempimenti di cui agli artt. 11 e 79 del D.lgs 163/2006 .. il seguente domicilio: .. fax, indirizzo di posta elettronica certificata (è obbligatorio indicare domicilio fax e posta elettronica certificata (PEC)”.

nella materia dei contratti pubblici le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti. Le dette formalità, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi.

L’inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell’esclusione deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, evitando il mero formalismo non legato a finalità di interesse pubblico ed oneri procedimentali inutili ed eccessivi.

La clausola del bando di gara che impone la contestuale disponibilità di più forme di ricezione concernenti le comunicazioni di gara (ossia domicilio, fax e posta elettronica certificata) si pone in contrasto con la previsione generale di cui all’art. 79 D.lgs 163/2006, come da ultimo modificato dal D.lgs. n. 53 del 2010, il quale individua mezzi alternativi (e non cumulativi) di comunicazione.

La richiamata clausola, che ai fini della comunicazioni di cui agli art. 11 e 79, richiede l’indicazione necessaria della posta elettronica certificata, oltre il domicilio e il fax, appare eccessiva anche alla luce dei principi generali di cui all’art. 77 D.lgs 163/2006 in base al quale “il mezzo di comunicazione scelto (tra stazione appaltante e operatore economico) deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” e “gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio, comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’informazione e della comunicazione generalmente in uso”; in questa prospettiva la necessità che l’indirizzo di posta elettronica avesse natura certificata, a pena di esclusione, non appare requisito ragionevolmente necessario posto che comunque la stazione appaltante era in possesso di tutti i dati necessari (domicilio, fax, posta elettronica) per inviare comunicazioni alla ricorrente, anche con effetto legale (certezza dell’invio e della ricezione).

La previsione risulta infine eccessivamente onerosa anche alla luce della normativa di settore (cfr. art. 16 decreto-legge n. 185 del 2008, così come convertito con L. 2/2009) che impone alle società già operanti di munirsi di un indirizzo PEC solo da novembre 2011, trattandosi di un mezzo di comunicazione dall’utilizzo ancora non generalizzato.

L’esclusione della Ricorrente dalla gara è pertanto illegittima

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 15 del 13 gennaio 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

N. 00015/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01306/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1306 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– dei verbali di gara, non conosciuti, del 7 luglio 2010 e del 12 luglio 2010 della Commissione giudicatrice con cui è stata esclusa l’impresa ricorrente individuando, poi, come aggiudicataria provvisoria la Controinteressata . Project srl;

– della nota prot. n. 61110 a firma del Dirigente, datata 15 luglio 2010 di esclusione dell’impresa ricorrente dalla suddetta procedura di gara;

– del bando di incanto pubblico, al punto 2) lett. E), nei limiti indicati;

– di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e consequenziale, con particolare riferimento all’aggiudicazione definitiva eventualmente intervenuta, anche tacitamente ai sensi dell’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 163/2006;

– nonché, ove occorra di tutti gli altri verbali di gara e dei provvedimenti non conosciuti;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Lecce e di Gi Ga Project Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il dott. *************** e uditi per le parti gli avv.ti ******** per la ricorrente e Testi, anche in sostituzione dell’avv. ********, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con nota del 15 luglio 2010 l’impresa ricorrente è stata esclusa dall’incanto pubblico per l’appalto di lavori di manutenzione delle strade provinciali bandito dalla Provincia di Lecce in data 3 giugno 2010.

La ragione dell’esclusione consiste nell’aver omesso di indicare nella domanda di partecipazione l’indirizzo di posta elettronica certificata, come prescritto al punto 2) lett. E) del bando di gara.

Avverso la citata esclusione, la ricorrente deduce i seguenti motivi di illegittimità:

– violazione degli art. 11 e 79 D.lgs 163/2006, violazione art. 1 L. 241/1990, violazione dei principi di legalità, imparzialità, buona amministrazione e ragionevolezza, violazione e falsa applicazione del bando di gara, eccesso di potere;

– violazione degli art. 11 e 79 D.lgs 163/2006; violazione del principio del favor partecipationis, violazione dei principi della libertà di concorrenza e della par condicio dei concorrenti, violazione del principio di buona fede, violazione del bando di gara, eccesso di potere;

– violazione dell’art. 16, comma 6 D.L. 185/2008, violazione art. 1 L. 241/1990, violazione art. 79 D.lgs. 163/2006, violazione dei principi di legalità, imparzialità, buona amministrazione e ragionevolezza, violazione e falsa applicazione del bando di gara, eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Con motivi aggiunti del 9 e del 17 settembre viene ulteriormente dedotto:

– violazione art. 77 D.lgs. 163/2006, violazione art. 42 Direttiva 2004/18/CE, violazione dei principi comunitari, violazione art. 16 D.L. 185/2008, violazione e falsa applicazione del bando di gara, violazione dell’art. 1 L. 241/1990, violazione del principio del favor partecipationis, eccesso di potere.

Con ordinanza 736/2010 questo Tribunale ha concesso la tutela cautelare, sospendendo gli atti indicati.

Si sono costituiti l’Amministrazione e la società controinteressata Controinteressata srl, in qualità di aggiudicataria provvisoria, chiedendo la reiezione del ricorso.

2. All’udienza del 10 dicembre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

3.Il ricorso è fondato.

3.1. Deve essere preliminarmente disattesa l’eccezione di irricevibilità relativa all’impugnazione del bando di gara.

Si osserva in proposito che il bando non risulta soggetto a pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e che dunque il termine decadenziale deve farsi decorrere dall’effettiva conoscenza della clausola lesiva; avuto presente al riguardo che per giurisprudenza pacifica chi deduce la decadenza dal potere di impugnare ha l’onere di fornire la prova della effettiva conoscenza dell’atto lesivo e che quest’onere non è stato assolto, il ricorso deve considerarsi tempestivo.

3.2 Sussiste l’interesse alla coltivazione del ricorso posto che dall’accoglimento dello stesso l’impresa ricorrente può essere reintegrata nelle proprie chances di aggiudicazione dell’appalto.

Il Collegio al riguardo evidenzia che la ricorrente non ha l’onere di dimostrare che la riammissione in gara determini automaticamente l’aggiudicazione ma semplicemente che la caducazione dell’esclusione comporta la possibilità di un esito favorevole della gara.

L’interesse al ricorso deve ritenersi quindi sussistente in quanto, nel caso di reintegrazione nella procedura, è ancora possibile per la Ricorrente Costruzioni, che ha offerto un ribasso percentuale del 31,835%, ottenere l’aggiudicazione della gara, fermo il ricalcolo della soglia di anomalia e l’espletamento delle altre incombenze spettanti alla stazione appaltante.

3.3. La clausola del bando, in applicazione della quale la ricorrente è stata esclusa, è illegittima.

Il bando prevede (punto 2) che “l’impresa, inoltre dovrà dichiarare, pena l’esclusione, .. e) di indicare per gli adempimenti di cui agli artt. 11 e 79 del D.lgs 163/2006 .. il seguente domicilio: .. fax, indirizzo di posta elettronica certificata (è obbligatorio indicare domicilio fax e posta elettronica certificata (PEC)”.

La ricorrente, pur avendo indicato domicilio, fax e posta elettronica non certificata, è stata esclusa per la mancata disponibilità della PEC.

Al riguardo il Collegio ritiene che nella materia dei contratti pubblici le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti. Le dette formalità, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi.

L’inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell’esclusione deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, evitando il mero formalismo non legato a finalità di interesse pubblico ed oneri procedimentali inutili ed eccessivi.

La clausola del bando di gara che impone la contestuale disponibilità di più forme di ricezione concernenti le comunicazioni di gara (ossia domicilio, fax e posta elettronica certificata) si pone in contrasto con la previsione generale di cui all’art. 79 D.lgs 163/2006, come da ultimo modificato dal D.lgs. n. 53 del 2010, il quale individua mezzi alternativi (e non cumulativi) di comunicazione.

La richiamata clausola, che ai fini della comunicazioni di cui agli art. 11 e 79, richiede l’indicazione necessaria della posta elettronica certificata, oltre il domicilio e il fax, appare eccessiva anche alla luce dei principi generali di cui all’art. 77 D.lgs 163/2006 in base al quale “il mezzo di comunicazione scelto (tra stazione appaltante e operatore economico) deve essere comunemente disponibile, in modo da non limitare l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” e “gli strumenti da utilizzare per comunicare per via elettronica, nonché le relative caratteristiche tecniche, devono essere di carattere non discriminatorio, comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia dell’informazione e della comunicazione generalmente in uso”; in questa prospettiva la necessità che l’indirizzo di posta elettronica avesse natura certificata, a pena di esclusione, non appare requisito ragionevolmente necessario posto che comunque la stazione appaltante era in possesso di tutti i dati necessari (domicilio, fax, posta elettronica) per inviare comunicazioni alla ricorrente, anche con effetto legale (certezza dell’invio e della ricezione).

La previsione risulta infine eccessivamente onerosa anche alla luce della normativa di settore (cfr. art. 16 decreto-legge n. 185 del 2008, così come convertito con L. 2/2009) che impone alle società già operanti di munirsi di un indirizzo PEC solo da novembre 2011, trattandosi di un mezzo di comunicazione dall’utilizzo ancora non generalizzato.

L’esclusione della Ricorrente dalla gara è pertanto illegittima.

4. Per le ragioni che precedono, il Collegio accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna le parti resistenti in solido al pagamento delle spese processuali, liquidate in euro 4.000, oltre a IVA e CPA. Con onere del Comune di rifondere il contributo unificato corrisposto dalla ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

***************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE         IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)