Natureza jurídica do teletrabalho no brasil

Resumo:

O presente estudo foi realizado de forma sistemático, sendo realizada uma análise jurídico-epistemológica do teletrabalho perante a ciência jurídica trabalhista no Brasil. Com tal meta colocaremos em evidência os elementos ontológicos da natureza jurídica do teletrabalho em termos de normas legais, sem deixar de abordar o tema nos seguimentos doutrinário e jurisprudêncial. Não omitimos análise de direito estrangeiro como forma de verificabilidade de como está a proteção dos teletrabalhadores em outras realidades. Outro ponto com destaque em nossa investigação é a problemática envolvendo o vínculo jurídico nas questões da relação de trabalho realizado à distância (teletrabalho) e sua respectiva proteção normativa. Em nosso país temos que buscar em nossa anacrônica Consolidação das Leis do Trabalho parâmetros legais, a despeito de não existir normas jurídicas que tratam do teletrabalho.

Palavras-chave: Teletrabalho; jurídica; teletrabalhadores; vínculo jurídico.

Abstract:

This study was conducted in a systematic, being performed an analysis of the legal and epistemological science before teleworking legal labor in Brazil. With that goal put in evidence the ontological elements of the legal nature of telework in terms of legal standards, while addressing the topic in the doctrinal and jurisprudential segments. Do not omit the analysis of foreign law as a check how is the protection of teleworkers in other contexts. Another point to highlight in our research is the issue involving the legal bond issues in relation to work remotely (telecommuting) and accompanying protection legislation. In our country we have to look at our anachronistic Consolidation of Labor Laws legal parameters, despite the absence of legal rules that deal with telework.

Keywords: Telework; legal; teleworkers; legally binding.

 

1. INTRODUÇÃO

O mundo do trabalho passa por uma transição espetacular, numa sociedade movida pela inovação de toda sorte, acelerada via sistema de telecomunicação informatizado.

Nos dias atuais, estamos finalizando a passagem da atividade física para a atividade intelectual no trabalho, o que os estudiosos estão chamando de desmaterialização do trabalho.

Tal mudança, não iniciou no século XX como muitos querem crer, mas na Mesopotânia com a invenção da comunicação através da escrita, avançando com a invenção da imprensa.

No entanto, no final do século passado e, logicamente, em nosso atual, a alteração mencionada sofreu uma aceleração com a invenção do rádio, seguida pela televisão, depois pela informática, com a Internet e, agora, com o uso do telefone celular. Isto faz com que vivamos na era a “afisicidade” no trabalho com uso desses recursos tecnológicos, os experts denominam de “Revolução Digital”.

No Brasil, a nossa retrógrada CLT (a bem da verdade em muitos pontos e não em todos), tem em suas normas proteção normativa detalhada de como atividades físicas ou intelectuais no labor serão exercidas e de que forma não é permitido o abuso da exploração dos trabalhadores neste aspecto.

Não há quase nada sobre o trabalho intelectual, ou seja, aquelas regras tratam o exercício das atividades sempre numa unidade de tempo e espaço nos moldes fabris dos estertores do século passado. O empregado vai ao local de trabalho, cumpre uma jornada diária, por semana, num mês, durante um ano, isto faz com que seja remunerado dessa forma.

Com o trabalho intelectual, tal fato não acontece, pois este é contínuo, ininterrupto, os elementos são outros. O trabalhador pode estar cochilando em frente à televisão e ter uma idéia revolucionária para determinada empresa. Não há regras para isso.

Em termos de teletrabalho, o trabalhador exerce suas atividades fora do habitat tradicional da empresa – novos tempos – pois estava acostumado a viver dentro de uma geração que separava nitidamente vida doméstica, lazer e trabalho. Havia um chefe de família, que vai ao trabalho e volta ao lar. Uma empresa com suas hierarquias e burocracias verticalizadas administrativamente, tutelada pelo Estado e vigiada pelos olhos atentos dos sindicatos.

Tudo isso vem a baixo com o trabalho à distância. Há uma desmaterialização, uma afisicidade com já dissemos, mas há, também, uma descentralização da forma de trabalhar.

O teletrabalhador não diz para os chefes e colegas de trabalho: “Até amanhã! Não deu tempo de fazer o relatório, não fechei a venda hoje”. Ele simplesmente não vai embora, não há chefe, não há colegas de trabalho, não há controle de horário, não há empresa específica como empregador, o que há é um simples “desconectar e reconectar” a qualquer tempo, em qualquer lugar de opção, acorde com quem lhe quer o trabalho. Tudo isso é possível via um engenhoso sistema de telecomunicação informatizado.

Com tais inovações, o teletrabalho chega como uma modalidade de trabalhar adaptada a tal era. Não queremos dizer que o teletrabalho é uma anarquia do mundo laboral, apenas demonstrar que o trabalho via sistema de telecomunicação informatizado pode ser executado em qualquer lugar, ou seja: o trabalhador exerce uma atividade onde está e não simplesmente se desloca até o trabalho. O teletrabalho faz com que seja adquirida uma nova dimensão de tempo e espaço, empregada para exercer as atividades de trabalho na busca da obtenção de meios de sobrevivência na era digital (movida pela Internet, comunicação móvel e telefone celular, as quais são as novas ferramentas de trabalho) com troca rápida de informação.

O nosso estudo sistemático, a priori, tem a finalidade de demonstrar como essa nova era impactou o Direito do Trabalho, modificando os parâmetros de proteção legal, a que podemos dizer: no Brasil não há previsão legal para tutelar o teletrabalho em muitos dos seus aspectos, mas que, com o uso da hermenêutica, podemos depurar alguns elementos norteadores dos atuais dispositivos legais em nosso ordenamento normativo, no afã de demonstrar que o teletrabalho (trabalho à distância) pode contar com pseudo-proteção jurídica em algumas de suas facetas.

As experiências do telelabor em nosso país, em especial na virada do último século, foram bem restritas, até em função do monopólio estatal dos meios de comunicação, o que gerou um protecionismo exacerbado na entrada de novas tecnologias de última geração, não diferente com a chamada Revolução Digital.

Tal fato veio a modificar-se de forma acelerada nos últimos anos e o teletrabalho é uma realidade inconteste nos dias atuais. E o termo teletrabalho já aparece com frequência nos estudos de Direito do Trabalho em nosso país.

O teletrabalho permite aos empregados exercerem suas atividades fora da empresa nos moldes tradicionais. Agora, eles recebem os meios de trabalhar onde estão e não têm de se deslocar, gerando vantagens e desvantagens para eles próprios, empregadores, para o Estado e, de maneira geral, para toda a sociedade conforme demonstramos neste estudo.

Um desafio enorme foi enfrentado em nossa pesquisa no sentido de definir o que seria o trabalho desenvolvido à distância com uso de antigas e novas formas revolucionárias tecnológicas: telefone, fax, computador, correio eletrônico e internet. Tais tecnologias são as novas ferramentas para se exercer o teletrabalho. Este, aliás, fez com que as relações de trabalho fossem imaterializadas, virtuais e digitalizadas, melhor diríamos, surge uma nova dimensão entre capital e trabalho.

Nos complexos elementos inerentes ao conceito do teletrabalho em termos jurídicos são colocados em cheque: subordinação, pessoalidade, continuidade, controle de jornada e, até mesmo, na forma de remuneração. São introduzidos novos elementos: flexibilização, parasubordinação, despersonalização e desterritoliazação em seu bojo. Com o teletrabalho o empregado tem acesso às atividades ou funções onde possa conectar suas ferramentas tecnológicas. Em muitos casos, o trabalho não é desagregado do trabalhador, ambos se tornam uma célula viva, inseparável. Uma questão a ser esclarecida no presente estudo consiste em explicar como ditar novas regras jurídicas para o teletrabalho, o qual constitui uma espécie do gênero do trabalho à distância¹.

Na análise do conceito de teletrabalho estamos automaticamente ligados a sua natureza jurídica, ou em outras palavaras qual seria o tipo de proteção legal possível para esta nova modalidade de emprego, imbricadas logicamente com a relação laborativa.

Posições adimplidas no presente estudo têm uma missão fulcral, a qual não é outra, senão contribuir para o aperfeiçoamento do teletrabalho em seu espectro jurídico em nosso país, ficando nossas posições em aberto para quaisquer críticas que o mesmo está a necessitar, que são muito bem-vindas.

 

2. ELEMENTOS JURÍDICOS DA NATUREZA JURÍDICA DO TELETRABALHO

Na legislação trabalhista não há objetivamente uma previsão normativa sobre o teletrabalho, até porque a procura por mão-de-obra era para ser inserida no local de trabalho. Assim, as políticas organizacionais eram diferentes, até mesmos os meios de produção eram centralizados em locais onde situava o próprio empregador. Hoje, até mesmo a figura do empregador está descaracterizada em muitas formas de existir, conforme doutrina Barros (2001, p.36-37)², a seguir:

Como usar conceitos clássicos no mundo de hoje em que a extrema elasticidade do teleserviço torna incompleta qualquer categorização das modalidades que pode assumir a sua contratação? Estamos em uma nova realidade que gera novas condições de trabalho como resultado de um duplo voluntariado.

O teletrabalho implica em analisar muitas de suas feições particulares em cada empresa ou de maneira geral onde o teleserviço é prestado, sem deixar de mencionar os diferentes aspectos humanos envolvidos, os fatores tecnológicos estruturais, as próprias organizações sindicais e, claro, as questões normativas que constituem os principais elementos que precisam ser levadas em consideração.

Mas, precisa, também, levar em conta se essa prática de trabalho, efetivamente, agrega vantagens superiores para empregado e empregador. Com isso, as mudanças nas relações de trabalho no aspecto normativo devem ser conduzidas com o devido cuidado para que protejam as pessoas sem cercear o avanço da modalidade de prestação laboral que veio para ficar.

Ainda persiste e com certeza persistirá por um bom tempo, dúvidas sobre qual seria a natureza jurídica do teletrabalho e suas implicações pragmáticas, sem considerar que a própria ferramenta de trabalho utilizado muda numa velocidade inimaginável, ou seja, mudanças na telecomunicação informatizada, principalmente online, através da virtualidade.

Pedreira (2000, p.586)³, com propriedade ressalva que:

A investigação da natureza jurídica do teletrabalho não comporta uma resposta unitária. Tudo vai depender da forma como se realiza a prestação de serviços, que tanto pode assumir fisionomia de autônoma como de subordinada, em relação a todas as modalidades do teletrabalho.

Questões de suma relevância foram levantadas na pesquisa realizada por Fetzner (2001)⁴ da forma seguintes:

Um dos aspectos que se coloca é o entendimento de que o Teletrabalho não é para todos, mas isto pode conflitar com o aspecto cultural percebido de que uma coisa só pode ser feita para todos.

Continua a pesquisadora:

Acordos coletivos seriam uma maneira de tentar “minimizar” problemas e características arcaicas da legislação. Nada consta sobre acordos oficiais regulando a matéria, conforme informação dos sindicatos, mas antecipa-se que um acordo sobre Teletrabalho não seria facilmente obtido.

A pesquisadora ainda destaca o seguinte ponto:

Outro aspecto a ressaltar, trazido pelos entrevistados, trata das diferenças que existirão, dependendo do tipo de vínculo que as pessoas têm com a empresa (se funcionários ou se contratados com autônomos) e definirão diferentes sistemáticas de relacionamento com a empresa contratante, exigindo relações contratuais embasadas em aspectos jurídicos específicos. O SERPRORS preocupa-se com a possibilidade de demandas trabalhistas, a dificuldade de comprovações de situação de trabalho a distância, a atuação da Justiça e o aspecto legal é, na opinião desse grupo, o mais complexo.

Dentre os elementos complexos que podemos enumerar estão: De quem é a propriedade dos equipamentos utilizados no serviço? De que forma se daria a remuneração? Haveria controle das condições de segurança no local de trabalho (insalubridade, pensosidade e periculosidade). Os empregados seriam voluntários (convidados a aderirem ao teletrabalho) ou poderia haver funções específicas que poderiam ser transformadas em teletrabalho? Como controlar a telejornada? Como categorizar numa empresa determinados empregados para serem escalados para exercer o teletrabalho sem ferir o princípio da igualdade oportunidades, sendo este um vetor constitucional?

Tais indagações são, segundo a pesquisadora, superadas com a legislação trabalhista sem maiores problemas, até porque na Comunidade Européia isso já foi superado. A nosso entender a vacilação ou rejeição em adotar o teletrabalho pelos empregadores está na questão cultural das organizações e que, ainda, colocam óbices em seu emprego, sendo uma questão de necessidade de conscientização da sociedade para adotar esta modalidade de trabalho e não por impedimentos legais. Que, aliás, nem existem, ao contrário podem ser adaptados a atender esta modalidade laboral, sem causar antinomia com a atual legislação em vigor, o que concordamos com Feztener.

Pedreria (2000, p.584-585)⁵ ressalta que, devido a certas características do teletrabalho, este pode ser considerado como trabalho autônomo, pois, a “descontração, a flexibilidade de horário, a ausência física do empregador ou seu representante para a fiscalização e a de consistir em contabilidade, consultas, traduções etc.” Sem querer ser repetitivo, ressalto que as normas trabalhistas são compatíveis com o teletrabalho apenas necessitando de moldagem pragmática e na visão do jurista retro, o que se precisa atentar é para o fato de que:

A investigação da natureza jurídica do teletrabalho não comporta uma resposta unitária. Tudo vai depender da forma como se realiza a prestação serviços, que tanto pode assumir fisionomia de autônoma como de subordinação, relação a todas as modalidades do teletrabalho.

Vilhema (1975, p. 253-258)⁶ cita o direito francês para elucidar que parte de nossas indagações sobre teletrabalho também já estão resolvidas e que os operadores devem ficar atentos as adaptações ocorridas naquele país, pois:

O Direito francês resolveu de modo absoluto a questão. Em face de reiterada recusas da jurisprudência, que quase sempre negava vigência ao art. 33 do Livro 1° do Código do Trabalho, ao funcionamento de inexistir a subordinação jurídica, interveio o Parlamento, especificando expressamente que pouco importa a ausência de subordinação jurídica, a falta de vigilância imediata e habitual do empregador, a propriedade do local ou dos instrumentos de trabalho, o interessado deve ser, em todos os casos qualificado como trabalhador a domicílio, posição essa ratificada pela Lei de 26 de julho de 1957.

Finaliza o jurista:

Além de desprezar a chamada subordinação jurídica, o Direito francês alargou, incontidamente, os horizontes da dependência econômica, com todas as suas precariedades e não menos indefensável insegurança.

Na ótica do Direito francês ainda persiste o teletrabalho com referencial a ser exercido no domicílio que, a nosso ver, seria a residência, pois em nosso Direito, são ambos conceitos completamente diferentes e o nosso Direito Civil reflete isso nitidamente.

Em nossa ótica, o teletrabalho rompeu com a moldura tradicional dos modos de trabalho e impulsionou a prestação do labor para um patamar de controle inusitado, qual seja: trabalho direcionado a distância com controle online ou por meio de resultados e metas previamente estipulados pelos contratantes, sem a necessidade de estarem frente a frente com o regime da subordinação, com base em regimentos internos de corporações empresariais, ou melhor dizendo, nos moldes clássicos, moldados por regulamentos com jornadas de trabalho no local de trabalho, chefias imediatas, horário de descanso, a denominada intercalação entre as horas laboradas, controle de ponto na entrada e na saída, enfim, tudo mudou em termos de organização no setor de recursos humanos, que passa até não existir. Não há empregados num local denominado “empresa”, apesar de que o teletrabalho possa existir no âmbito das mesmas.

Pedreira (2000, p.586)⁷, com base nos estudos da Lei Madelin, de 11 de fevereiro de 1994, que deu nova redação ao art. 120-3 do Código do Trabalho, na França, dispôs que o teletrabalhador que se houver inscrito como comerciante ou artesão, agente comercial, presumir-se-á não estar vinculado por um contrato de trabalho, na execução da atividade que deu lugar à matricula. Cria-se, deste modo, uma inversão do ônus da prova, competindo ao teletrabalhador provar que existem, no caso, os caracteres da subordinação jurídica. O que se pode indagar: no corpo celetista brasileiro onde vigora o princípio da norma mais favorável ao empregado seria de bom alvitre tirar o ônus da prova do empregador no tocante ao teletrabalho?

Não foi sem propósito que Nascimento (2005, p.63-64)⁸ alertou em magistral lição ao dizer:

A flexibilização do direito do trabalho faria dele mero apêndice da Economia e acabaria por transformar por completo a sua fisionomia originária. O direito do trabalho deixaria de ser uma defesa do homem contra a sua absorção pelo processo econômico, mesmo que com sacrifícios insuportáveis dos trabalhadores. Estariam assim plenamente fundamentadas modificações estruturais do direito do trabalho que o afetariam profundamente em suas bases.

Sem muito esforço, consolida o jurista a necessidade das normas adaptarem-se a nova ordem fática trabalhista em nosso país. Com suas palavras podemos entender que:

O Direito do Trabalho é acusado de hipergarantista, de afetar o desenvolvimento econômico e a livre iniciativa, defeitos que só poderiam ser corrigidos com a flexibilização das suas leis e a reavaliação, no plano teórico, dos seus princípios e funções.

Estamos solidários aos ilustres Magano, Martins e Trindade (2000, p.4)⁹ que o fato de modificar a subordinação com o teletrabalho, aqui não importando o realizado no domicílio ou não, autônomo ou vinculado a um emprego online, está simplesmente aumentando postos de trabalho e não reduzindo, o que seria catastrófico numa economia recessiva como é a nossa. O mestre ilustra assim sua colocação: “Por fim, é preciso assinalar que o movimento, no sentido da dispersão de trabalhadores em vários locais de trabalho, está frequentemente ocorrendo sem diminuição, mas com o aumento da oferta de postos de trabalho.”

Um ponto de suma relevância em termos de teletrabalho é a questão do fator pessoalidade na relação empregatícia. Em dada circunstância o elemento pessoalidade pode ser questionado ou mesmo de difícil caracterização. Tal hipótese pode ocorrer devido ao teletrabalhador exercer suas atividades laborativas à distância, sem o controle ocular direto do empregador, aquele pode delegar as funções por um terceiro.

Lembramos que o contrato de trabalho existe conquanto não houver quebra do pacto correspondente ao vínculo jurídico entre uma pessoa (física) a um empregador (pessoa física ou jurídica) à relação de emprego (Art. 442 da CLT), e nem importando para sua existência a forma de contratação (Ar. 443 da CLT), bastando apenas configurar os elementos das normas do Art. 3° da CLT, ou mesmo da Lei do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Lei 8.036/90, regulamentada pelo Decreto 99 684/90).

Se há participação de um terceiro na relação de emprego, esta será regida por um novo contrato de trabalho. Cabe ao empregador, neste caso, fiscalizar a execução das atividades de trabalho de quem ele contratou. Mesmo que seja uma distorção possível de ocorrer com prestação dos serviços no teletrabalho, a nosso entender, há meios de contornar tal fato, o que não torna de maneira alguma um óbice ao exercício do teletrabalho mesmo de forma intercontinental como está a existir¹⁰.

Com tais elucubrações (muitas vezes ressalto, com apoio na melhor doutrina), deixamos claro que o teletrabalho em nada é incompatível com a lei trabalhista brasileira em vigor e que os elementos caracterizadores, de sua natureza jurídica, podem perfeitamente adequar-se a esta irreversível modalidade de trabalhar, claro que com base num sistema de controle e execução do trabalho remotamente.

Entretanto, cabe mencionar que falamos das relações de emprego sob a chancela das normas do Estado, mas há uma gama de trabalhadores fora de tal sistema que, sem margem de dúvida, fica a deriva de tal proteção e que, em muitos casos, também prestam atividades laborais na chamada “informalidade” sem cunho legalista.

 

3. PROTEÇÃO NORMATIVA DO TELETRABALHO

Em busca de um caminho seguro para desenvolver nossa hermenêutica acerca da proteção jurídica do teletrabalho, mister se faz analisar o ordenamento jurídico brasileiro como um todo.

Partimos de nossa Carta Magna de 1998 em seu Art. 7°, inciso XXVII, o qual versa sobre a proteção da relação de trabalho concernente a autonomação, como podemos depreender da letra da lei: “proteção em face da automação, na forma da lei”.

A nosso ver é uma norma constitucional de caráter programática no rigor de sua enunciação¹¹, exigindo uma norma complementar para sua eficácia plena, devido à sua generalizada prescrição. Pois bem. Podemos indagar: esta seria a norma que protege os envolvidos numa relação de emprego de teletrabalho já que este é uma chancela da automação? O que é então esta automação?

Vários fatores ditam o caminho para as respostas possíveis. O primeiro que poderíamos salientar seria no sentido de que a automação está colocada no aspecto de proteção ao posto de trabalho, já que as novas tecnologias produzem máquinas em grande escala capazes de substituir a mão-de-obra convencional. Assim, por uma ordem social, os empregadores poderiam substituir homens por máquinas, mas desde que mantenham um percentual de pessoas exercendo funções. O segundo seria no tocante a proteção do trabalhador sob as condições de trabalho dentre de um mínimo de garantias a sua saúde.

Mannrich (1992, p.256)¹² amplia esta colocação dizendo que “a saúde corresponde a um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não meramente à ausência de dano e enfermidade, segundo a Organização Mundial de Saúde”.

Acrescenta, ainda:

“… o trabalho é um bem cultural, através do qual o homem transforma e complementa a natureza, realizando-se como pessoa humana. Vincula-se profundamente com a saúde, justificando-se a prevenção dos riscos profissionais para permitir que o trabalhador seja o centro de todo o processo produtivo.”

E finaliza assim¹³:

Tal preocupação justifica-se, pois, ao lado do progresso fantástico, introduzido pelas novas tecnologias, constatam-se processos rudimentares de trabalho, justificados pela ganância do lucro, sem qualquer respeito à dignidade da pessoa do trabalhador e sem preocupação com os infortúnios do trabalho. Com isso, o empregado fica marginalizado, não se observando a ‘melhoria de sua condição social’.

Diante de todas essas justificativas sobre a valorização teleológica colocada pelo jurista não vamos questionar, pois o trabalho é para o ser humano, um fator crucial em sua socialização, o que lhe propicia especial atenção pelas autoridades para que não se repitam as condições de trabalho degradantes como houve nos estertores da chamada “Revolução Industrial” e não se pretende que repita na “Revolução Digital”.

Mas, o teletrabalho é uma modalidade de serviço executado por atividades automatizadas, em muitos casos podemos afirmar que positivamente. E mais, já existem normas dentro do que se dogmatizou como “Condições Especiais de Trabalho”, normas essas específicas, que tratam de certas atividades que são consideradas hoje como teletrabalho.

E, assim, já temos normas trabalhistas regulamentando tais categorias de forma diferente das demais, por serem exercidas em condições de especialidade. Temos na Consolidação das Leis trabalhistas os artigos 227 a 231, que tratam “Dos empregados nos Serviços de Telefonia, de Telegrafia Submarina e Subfluvial, de Radiotelegrafia e Radiotelefonia”, ditando assim, vários direitos que outras categorias não têm, dentre eles: jornada de 6 horas, pagamento de adicional as horas extraordinárias; tratamento especial também no trabalho efetuado aos domingos e feriados; trabalho ininterrupto proibido quando se tratar de velocidade for superior a vinte e cinco palavras por minuto na execução das atividades; jornada especial aos empregados sujeitos a horários variáveis; revezamento entre as turmas de empregados que exerçam a mesma função, quer em escalas diurnas, quer em noturnas.

É claro que quando os legisladores elaboraram tais normas, ainda não tínhamos o uso da informática e de meios avançados de comunicação como temos hodiernamente. Mas, que aqueles trabalhadores exerciam uma forma de teletrabalho podemos afirmar positivamente que sim.

E até mesmo nosso Tribunal Superior do Trabalho (TST), editou uma súmula que está intimamente ligada ao teletrabalho, pois, quando unificou que não precisa ser uma empresa que explora diretamente uma atividade de telefonista para cumprir as normas celetista da categoria acertadamente, protegeu amplamente tais pessoas. Senão vejamos a seguinte Súmula do TST:

HORÁRIO DE TRABALHO DE TELEFONISTA DE MESA DE EMPRESA QUE NÃO EXPLORA OSERVIÇO DE TELEFONIA. É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia, o disposto no artigo 227 e seus parágrafos, da CLT (ex-Prejulgado n. 59).

Em nosso sistema de norma trabalhista, ainda que de cunho previdênciário, a Lei nº. 7850, de 23 de outubro de 1989, que trata a profissão de telefonia e “considera penosa, para efeito de concessão de aposentadoria especial aos 25 (vinte e cinco) anos de serviço, a atividade profissional de telefonista”. Os empregados que exercerem teletrabalho via telefone, certamente terão amparo dessa norma.

Outra norma celetista ligada ao teletrabalho é a que consta no artigo 72 da CLT, que diz: “nos serviços permanentes de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), a cada período de noventa minutos de trabalho consecutivos corresponderá um repouso de dez minutos não deduzidos da duração normal do trabalho.”

Os empregados que utilizam computadores exercem atividades de digitação e não mais de datilografia (máquinas), mas o teletrabalho tem sua base nessa atividade e em nada deve ser diferenciado ao adotar tal norma aos teletrabalhadores nesse aspecto, claro aqueles que tenham um vínculo via contrato de trabalho tradicional. A fiscalização do cumprimento de tal norma será um desafio tanto para o empregador como as autoridades administrativas com competência para fiscalizar “esta condição especial de trabalho”, já que muitas vezes o mesmo é exercido remotamente e em casa, por exemplo.

Um fato inconteste que podemos mencionar e que não somente ocorre em nosso país, mas de forma global é que o teletrabalho está em ascensão e precisa de regras claras e precisas em sua regulamentação como modalidade nova de emprego ou trabalho.

Assim, poderíamos questionar: as atuais normas por si só tem os mecanismos legais apropriados para se adaptarem e normatizar o teletrabalho? Precisaríamos de novas regras conforme mencionamos anteriormente?

De forma geral as normas trabalhistas tutelam a relação de emprego nos moldes convencionais ao longo de sua evolução, na qual os envolvidos estão todos vinculados de forma diretamente num local designado para exercer as funções ditadas pelo pacto laboral, isto vem desde a chamada “Revolução Industrial”. Com o teletrabalho isto não acontece, ou melhor, ele alterou esse paradigma em muitos casos. Há sim, uma nítida separação entre o trabalho e o local de trabalho e, em muitos casos, exercido na própria residência do trabalhador, ainda com as “ferramentas” de trabalho colocadas pelo empregador no domicílio do teletrabalhador.

Há, aí, uma descentralização da relação de emprego e também em muitas situações não evidenciado a distinção entre ser empregado comumente dito ou ser um trabalhador autônomo.¹⁴

De forma transnacional podemos mencionar que há um longo caminho para se chegar numa normatização específica sobre telebralho, mas certamente tem que ser criada.

Na Europa através da chamada União Européia normas estão sendo criadas a este respeito e por que não fazer-mos o mesmo em termos de MERCOSUL, ou mesmo em termos de integrar uma legislação única para as Américas que, certamente, serão economicamente integradas, surgiria assim “Direito Comunitário da América Latina” sobre teletrabalho.

No entanto, há estudiosos que já inclusive elaboraram roteiros para que as normas de teletrabalho sejam criadas, como é o caso de Bakke¹⁵ (2001, apud Di Martino, 2002) com as seguintes colocações:

“Laws and provisions are not the only mechanisms for regulating (tele-) work practices. Other mechanisms include collective and individual agreements, traditions and norms, and corporate culture. These mechanisms differ on several accounts, but have in common the effect of providing rules of conduct as well as conceptual models or schemes for organizing working life. The popular genre of teleworking handbooks may in this perspective be seen as instances of regulatory, by being vehicles for presenting and disseminating concepts and paradigmatic models of ‘good practice’”.

Estamos com o jurista europeu, pois muitos elementos culturais estarão envolvidos no teletrabalho em termos de adaptação de sua adoção pelos diferentes países. Citamos o caso do Japão onde está sendo adotado a ideia tratando o teletrabalho como sendo uma modalidade de emprego – independente. O teletrabalho traz independência para os vinculantes em certos aspectos, mas não como um todo. A remuneração, a execução de tarefas, as responsabilidades com a função, guardar informações confidenciais, podem estar presentes no teletrabalho e, portanto, não estancam uma independência plena entre os vinculados pelo pacto laboral.

Já o caso da Alemanha, os legisladores caminham de forma prudente, no sentido de conciliar o que eles chamam de atípicas formas, em detrimento do trabalho tradicional, pois procuram harmonizar, de forma balanceada, a flexibilização das condições de trabalho e o sistema de seguridade social. Além de considerar como os empregados estão modificando as condições de trabalho unilateralmente e, por último, como tais trabalhadores estão sendo enquadrados nos sistema coletivos de organizações de trabalhadores.

Daí a cautela dos legisladores germânicos sobre teletrabalho¹⁶.

 

4. MODALIDADES CONTRATUAIS DE EMPREGO VIA TELETRABALHO

Em nossa proposição epistemológica sobre as normas trabalhistas relacionadas com o teletrabalho, revelou, digamos assim, alguns dos vetores essenciais para proteger o ser humano que trabalha e as empresas que optarem por exercer e oferecer tal modalidade de emprego, sem deixá-los ao caos de uma anomia de normas jurídicas.

Com isto, poderia se questionar: quais seriam então os elementos norteadores para traçar uma diretriz de cláusulas a serem inseridas num contrato de teletrabalho? Não vamos desdogmatizar o que seria contrato de trabalho para chegar a possíveis respostas, até porque doutrinadores trabalhistas têm estudos já cristalizados sobre o assunto colocando que a estrutura legal tem fundamentação nos Arts. 2° e 3° da CLT em vigor.

Nascimento (2005, p.152-154)¹⁷ resume em 5 (cinco) requisitos para caracterização do contrato de trabalho, sendo eles: pessoa física (empregado), continuidade, subordinação, salário e pessoalidade. Tais elementos conjugados com o ato volitivo de contratar e desde que, não sejam para atividades ilegais, fazem nascer o vínculo jurídico de uma relação de emprego protegido pelas normas de Direito do Trabalho, acrescentamos, consolidadas em nosso ordenamento legal, há mais de meio século.

Maranhão, Sussekind e Vianna (1991, p.234)¹⁸ dizem haver uma igualdade entre os contratantes no plano jurídico do contrato de trabalho, o qual seria de natureza de direito privado (acrescentamos que há incidência de normas direito público) e tem como base:

 

a) um contrato de direito privado;

b) um contrato concluído intuitu personae em relação à pessoa do empregado;

c) um contrato sinalagmático: dele resultam obrigações e equivalentes;

d) um contrato consensual. A relação jurídica do trabalho é ‘uma relação de débito permanente em que entra, como elemento típico, a continuidade, a duração;

f) um contrato oneroso: à prestação de trabalho corresponde a contraprestação de salário;

g) um contrato finalmente, que pode vir acompanhado de outros contratos acessórios, como, por exemplo, o contrato de depósito, ficando o empregador como depositário de instrumentos de trabalho pertencentes ao empregador.

 

Em se tratando de teletrabalho, aparentemente todos os elementos citados por Nascimento (2005, p.152-154) e Maranhão, Sussekind e Vianna (1991, p.234) incidem no âmbito das normas que envolvem sua natureza jurídica.

Dentre os questionamentos mais comuns que se colocam sobre o teletrabalho para enquadrá-lo nos paradigmas do contrato clássico de emprego, está o fato de que sendo o mesmo realizado fora do local da empresa (ocasionalmente, pode ser na mesma, repita-se) via sistema de telecomunicação, há uma transferência da subordinação feita por uma chefia para um “controle remoto” (via computador e telefone p.ex.), ou mesmo, quando não houver esta ligação direta com a empresa, mas o empregado se compromete a trabalhar se relacionando com terceiros (telemarketing, consultorias, dentre outras atividades). Como seria tal regulamentação? De que forma se daria o pacto em termos de reciprocidade?¹⁹

Essas perquirições têm sido respondidas na Europa já acenando para uma legislação sobre teletrabalho, a nosso ver com fulcro nos seguintes princípios: voluntariedade e direito do retorno ao antigo posto de trabalho para o empregado que optar pelo teletrabalho; garantia da manutenção do status de empregado; fornecer ao empregado informações precisas sobre as condições de trabalho; os investimentos arcados pelo empregador; garantia de treinamento técnico nos equipamentos utilizado sendo gerenciamento também feito pelo empregador; obediências às normas de segurança e medicina do trabalho; jornada de trabalho previamente estipulada; privacidade e proteção dos dados referentes ao trabalho; sistema de comunicabilidade entre o posto de trabalho e a empresa de forma precisa; direitos sindicais resguardados, respeito ao princípio da igualdade nas oportunidades e no tratamento igual entre teletrabalhadores e os outros empregados.

Com tais princípios respeitados, qualquer teletrabalhador engajado neste tipo de emprego deverá ter os mesmos direitos trabalhistas protegidos por uma legislação nos mesmos patamares que outros empregados.

Dentre os direitos trabalhistas que poderiam ser regulamentados de forma especial, teríamos p.ex. a jornada de trabalho, pois ela vai acontecer longe da empresa, em muitos casos, necessitando de regulamentação e poderia ter os seguintes pontos enaltecidos: quais seriam as horas de teletrabalho efetivamente estipuladas; que horas seriam estipuladas para serem exercidas em atividades no escritório da empresa; que procedimentos e meios de monitoração das atividades seriam empregados para fiscalizar a prestação das tarefas, até mesmo em relação as horas suplementares e também para resguardar o indivíduo de doenças e de segurança no local do emprego; como seria o trabalho em feriados. Não podemos deixar de mencionar a questão da privacidade do trabalhador, como preservá-la já que estará automaticamente monitorado online.

Na prestação telelaborativa a forte polêmica seria no tocante ao controle da jornada de trabalho do teletrabalhador. Não havendo o controle direto do empregado e este ficando a disposição da empresa como será determinada a jornada? Como controlá-la? Até mesmo, porque, poderá ser executada por terceiros, vez que as atividades estão acontecendo num espectro de trabalho fora dos “olhos” do empregador.

Não seria diferente também que as empresas que adotem o teletrabalho deveriam criar uma política específica sobre a remuneração e salário de seus “parasubordinados” de uma maneira que as mesmas políticas adotadas a tais empregados sejam condizentes com os outros trabalhadores. Notadamente, que todos os tipo de ganhos diretos e indiretos estipulados pela empresa aos empregados seriam equânimes, distribuídos sem distinção de acordo com o regulamento da mesma, com base numa política de merecimento. Inclusive, podendo tirar proveito de benefícios fiscais caso haja algo nesse sentido na legislação.

Outro ponto importante concerne à questão sobre os direitos coletivos dos teletrabalhadores, podendo de acordo com a legislação em vigor, serem filiados a sindicato ou não, sendo logicamente beneficiados por acordos e convenções coletivas, inclusive o direito de desfiliar-se do sindicato que represente a categoria. As negociações coletivas poderiam estipular cláusulas especiais para os teletrabalhadores sem prejuízo de suas garantias mínimas já conquistadas.

Outra colocação bastante questionada é o fato de haver pacto de não concorrência entre empregado e empregador. Como se daria tal fiscalização? Pedreira (2000, p. 587)²⁰ diz que, neste aspecto, poderia estipular uma cláusula de exclusividade dos serviços, imbricada com as confidencialidade de não divulgação ou uso indevido de dados da empresa.

A exploração econômica do trabalho está limitada e ao mesmo tempo permitida em nosso país pelo Art. 170 da Constituição Federal de 1988, desde que sejam obedecidos certos valores e princípios. Isto é um mandamento mater imperativo, a que todos estão subordinados. É o que diz o dispositivo:

 

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios.

1. soberania nacional;

2. propriedade privada;

3. função social da propriedade;

4. livre concorrência;

5. defesa do meio ambiente;

6. redução das desigualdades regionais e sociais;

7. busca do pleno emprego;

8. tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

 

A liberdade condicionada a tais princípios e valores incutidos no artigo deixa à iniciativa privada e aos entes de direito público a possibilidade de criarem mecanismos de exploração econômica para obter êxito em seus empreendimentos com uso de mão-de-obra, evidentemente. Além do que, há outros dispositivos no corpo da Constituição que ampliam tal proteção, tais como: Arts. 5°, inciso XIII, Art. 7°, Art. 8°. A cominação de tais normas faz com que o trabalhador tenha uma ampla garantia de seus direitos trabalhistas, por força de sua imperatividade como quer falar nossa doutrina.

Ademais, o teletrabalho como sendo uma modalidade de prestação de labor, em nada fere tais dispositivos, pois constitui um emprego como outro qualquer com especialidades diferentes em sua prestação. Está eivado de garantias nos fundamentos constitucionais: liberdade e legalidade (condicionado por normas de direito privado e público)²¹.

Que o teletrabalho surge à margem de lei específica é um fato claro aos olhos dos juristas e a necessidade de criar normas a seu respeito é pacífico na doutrina conforme demonstramos. O desafio está em dizer que tipo de normatividade carece de ser criada, ou melhor, que tipos de normas podem integrar o rol das existentes. Tal meta compete aos legisladores nos próximos anos que, a nosso ver, deveriam aproveitar a onda flexibilizante com que passa o Direito do Trabalho brasileiro e criar tais operadores normativos²².

 

5. NOTAS CONCLUSIVAS

Ao término da presente investigação sobre o teletrabalho no podemos enumerar algumas ilações, dentre as quais:

1. A chamada “Revolução Digital” adveio também para ficar no Brasil e desencadeou crescentes inovações no setor de tecnologias voltadas para área de telecomunicações conectadas às da informática. Tal fato influenciou sensivelmente as relações de trabalho e consequente mister se faz voltarmos os olhos para sua natureza jurídica do denominado teletrabalho.

2. A doutrina pesquisada no Brasil e, na medida do possível, de alguns autores estrangeiros consultados, não nos apresenta uma uniformidade dos conceitos emitidos. Ora, o teletrabalho toma conotação de trabalho realizado no domicílio; ora de trabalho prestado à distância; ora forma de exercer atividades (Setor Público ou Privado) em lugares descentralizados sem os paradigmas legais adequados, mas que tem sido empregado o “anacrônico Contrato de Trabalho”, Estatutos Jurídicos defasados regulamentos de empresas, bem como os pactos coletivos sem se darem conta de que os parâmetros legais a serem utilizados são outros.

3. Os novos elementos revelam que o teletrabalho apresenta os seguintes pontos: trabalho realizado longe dos escritórios e dos colegas (à distância); feito via meios de telecomunicação informatizados; descentralizado, podendo ser exercido ou prestado onde quer que o empregado esteja, logicamente acessando as ferramentas inerentes a esta modalidade; o empregado pode ter sua relação de emprego de forma flexibilizada, sem rigidez de horário, lugar e tempo; o empregado não fica vinculado a uma hierarquia verticalizada, há uma horizontalização da empresa, tudo isso virtualmente.

4. A análise da natureza jurídica do teletrabalho revelou características novas e peculiares, dentre elas: descentralização, despersonalização, flexibilização, parasubordinação em sua concepção pragmática. No entanto, a CF/88, em seu art. 7°, inciso VI e XXXVI, cominado com o art. 444 e art. 4° da CLT, revelaram uma possibilidade de se dar uma forma jurídica protetiva ao teletrabalho, mas certamente uma normatização específica esta por vir, o que seria mais adequado certamente.

5. A tendência jurisprudencial em nosso país, especialmente o Tribunal Superior do Trabalho com base no art. 272, exarou a súmula de número 178, dizendo que a telefonista que exercer suas funções numa empresa que explora diretamente tais serviços, tem que fazer respeitar o limite de horas na jornada de trabalho que uma empregada teria se trabalhasse numa empresa que explore diretamente esta atividade. Esta norma a despeito do limite de tempo imposto aos empregados da “datilografia” adapta-se ao teletrabalhador, porque a ferramenta de execução da atividade (computador e telefonia/internet), em muitas situações adapta-se para proteger a relação de trabalho à distância.

6. O Direito Coletivo brasileiro é quase nulo em normatizar ou propiciar o aparecimento de negociações coletivas no tocante ao teletrabalho, mas, tal não acontece na Europa, em especial na Espanha, onde já aparece Convenções Coletivas sobre teletrabalho, pautadas pelo voluntariado, e obrigatoriedade do engajamento dos teletrabalhadores nas políticas da empresa como outro empregado qualquer, resguardado as garantias mínimas ao mesmo. Há destaque neste tipo de Convenção o resguardo da privacidade do empregado e do sigilo das informações de dados confidenciais da empresa. Países como França e Irlanda já apresentam inúmeras normas trabalhistas sobre a regulamentação do teletrabalho, enquanto nosso país ainda se limita a apenas construir projetos de leis sobre a matéria.

 

6. REFERÊNCIAS

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