Natureza Jurídica do Direito de Arena

Introdução

“Arena” (areia, em latim) era o nome da parte central dos anfiteatros romanos, coberta de areia, onde se realizavam combates entre gladiadores ou entre gladiadores e feras, e onde, nas festas cívicas e religiosas, cristãos e condenados comuns eram atirados às feras como oferenda às divindades. A areia servia para drenar o sangue das vítimas e, por extensão, o termo passou a significar qualquer espaço delimitado para espetáculos públicos. A Constituição Federal assegura a todos proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e da voz humanas, inclusive nas atividades desportivas¹. A proteção individual da imagem do atleta profissional em obras coletivas migrou para o Direito na forma de “direito de arena”. Em rigor, “direito de arena” é a permissão legal que as agremiações desportivas profissionais têm de cobrar pela transmissão ou retransmissão dos espetáculos desportivos que promovem, mas, por extensão, também se dá esse nome ao rateio de parte do faturamento entre atletas de um espetáculo público. De fato, o art. 42 da L. nº 9.615/97, com a redação da L. nº 12.395, de 16/3/2011², diz pertencer às “entidades de prática desportiva o direito de arena, consistente na prerrogativa exclusiva de negociar, autorizar ou proibir a captação, a fixação, a emissão, a transmissão, a retransmissão ou a reprodução de imagens, por qualquer meio ou processo, de espetáculo desportivo de que participem”. Do ponto de vista dos direitos do atleta profissional, “direito de arena” outra coisa não é senão uma variação do “direito de imagem”³, uma forma de participação nos lucros da empresa. Doutrina e jurisprudência trabalhistas ainda não acomodaram entendimento sobre a natureza jurídica desse rateio — se é salário ou remuneração —, e isso é relevante especialmente para cálculo do FGTS, do INSS, do imposto de renda e das verbas resilitórias do contrato de atleta profissional.

Conceito de Imagem

Está no Gênesis que Deus criou o homem à sua imagem e semelhança⁴. Não há maior selo de qualidade que se possa imprimir à imagem do homem que esse. Em maior ou menor grau, todas as civilizações cultuam a imagem. Entre nós, algumas tribos indígenas não se deixam fotografar por medo de que as máquinas capturem os seus espíritos. A Revista Planeta informou em uma de suas edições que em 1940 o rei Yahia, do Iêmen, proibiu a entrada de fotógrafos em seu palácio e punia com pena de morte quem tentasse fotografá-lo porque, segundo uma maldição particular, se a sua imagem fosse reproduzida, e se essa reprodução corresse mundo, ele e toda a sua família morreriam⁵.

Como dito, o “direito de arena” é uma variação do próprio direito de imagem. Imagem é toda sorte de representação de uma pessoa⁶, ainda que se trate do semblante ou de parte do corpo, como mãos, pés, seios, nádegas⁷. O termo imagem, para o Direito, tem duas acepções distintas. Na primeira, entendida in concreto, imagem é res (coisa), bem de natureza material pertencente ao seu autor e obtida ou captada por qualquer meio físico, técnico ou artístico (corpus mechanicum)⁸, aí entendida não apenas a imagem captada por meio da pintura, da holografia, da fotografia, da escultura, do desenho, dos processos óticos ou digitalizados, da figuração caricata ou estilizada, mas também “a imagem sonora da fonografia, da radiodifusão, dos gestos e expressões dinâmicas da personalidade”⁹ cuja proteção ou violação interessam ao direito autoral. Na segunda, é abstrata, extrapatrimonial e subjetiva. Integra a esfera íntima da personalidade humana como direito moral que somente o dono pode usar, fruir e dispor como lhe aprouver¹⁰, e esta, como pressuposto do jus imaginis, interessa à responsabilidade civil e, mais notadamente, à parte dele que se ocupa do dano moral pelo seu uso indevido ou desautorizado, porque é um dos direitos civis da personalidade. Segundo Francesco Degni¹¹, “imagem é o sinal característico de nossa individualidade, é a expressão externa do nosso eu. É por ela que provocamos nas pessoas, com as quais entramos em contato, os sentimentos diversos de simpatia. É ela que determina a causa principal de nosso sucesso ou de nosso insucesso”.

É atécnico falar-se em “direito de imagem”, como se a imagem pertencesse a um ramo específico da ciência jurídica. Não é isso. A imagem é que se constitui, ela própria, em um direito autônomo da personalidade¹², e, como tal, reclama tutela específica. Quando se diz “direito de imagem”, bem depressa se entende que se está a referir sobre um direito exclusivo de exploração de um bem da personalidade que pertence a cada indivíduo em si mesmo considerado¹³. Exceto naqueles casos em que a imagem do indivíduo é associada a algum ato ou fato que contraria os padrões médios de moralidade e de convívio social, ou ao uso de produtos notoriamente nocivos à saúde, o seu uso indevido interessa ao direito não porque a divulgação da efígie do retratado constitua ato que lhe cerceie a liberdade, mas porque se trata de ato que contraria a faculdade do indivíduo em dispor, com exclusividade, da sua imagem, que é, como dito, um dos direitos de sua própria personalidade¹⁴.O direito à própria imagem é um direito moral porque a imagem é um prolongamento da personalidade humana¹⁵, e ninguém, exceto o dono, pode dela dispor sem inequívoca autorização. Aos olhos dos outros, toda pessoa é o que aparenta ser, e o que uma pessoa aparenta ser é exatamente materializado na sua imagem¹⁶.

O atleta profissional é empregado como qualquer outro. A circunstância de ter a disciplina de sua atividade regrada por lei especial não o alija por inteiro da proteção da CLT, e os ganhos acessórios que decorrem da condição de atleta profissional não são estranhos à disciplina geral do contrato de trabalho. Já se disse — e com sobrada razão — que o contrato de trabalho é de atividade¹⁷, não tem conteúdo específico e resume uma obrigação de fazer¹⁸. Se o conteúdo dessa atividade remunerada é exatamente a exposição do corpo, ou da imagem, não há exploração indevida dessa imagem exatamente porque o conteúdo específico do contrato de trabalho se realiza na sua exposição. Dito doutro modo, nessas hipóteses, a exposição da imagem do trabalhador é a própria dinâmica do contrato de trabalho, ou o contrato de trabalho na sua execução, de tal sorte que esse contrato de não subsistiria se se pudesse subtrair dele a exposição da imagem do próprio trabalhador. É o caso, por exemplo, do modelo fotográfico que empresta a credibilidade, a juventude, a higidez da saúde ou o ideal de beleza de que se reveste a sua imagem, a produtos que tenham de passar à clientela exatamente essas qualidades, como forma de competição com a concorrência. ¿De que valeria um contrato de publicidade desse jaez se o modelo impusesse ao fabricante, ao veículo publicitário (mídia) ou à agência de publicidade uma cláusula em que proibisse a veiculação da sua a sua imagem?

Parece óbvio que a exposição da imagem do atleta profissional não é o núcleo do seu contrato de trabalho. Logo, não se pode aceitar que o uso comercial de sua imagem seja ínsito à natureza da contratação. Todo uso dessa imagem deve ser consentido, e indenizado. O direito à proteção da imagem pode dar-se, portanto, sob dois prismas: ou a imagem do retratado é utilizada sem autorização para proveito comercial ou é associada a produto, fato ou evento que denigre a pessoa do retratado, ou lhe cria qualquer tipo de constrangimento como consequência imediata dessa associação desautorizada. Se a imagem do retratado não acrescenta qualquer proveito àquele que dela se utiliza, evidentemente o pedido de reparação não pode ter por base a vantagem comercial daquele que dela se utiliza.

BITTAR¹⁹ explica, com constrangedora clareza, que

“Na divulgação da imagem, é vedada qualquer ação que importe em lesão à honra, à reputação, ao decoro (ou à chamada “imagem moral”, ou “conceitual”), à intimidade e a outros valores da pessoa(uso torpe), verificando-se, nesse caso, atentado contra os aspectos correspondentes(e não violação ao direito de imagem, que se reduzirá a meio para o alcance do fim visado). Não são permitidas, pois, quaisquer operações que redundem em sacrifício desses valores, que receberão sancionamento em conformidade com o bem violado e nos níveis possíveis: como na inserção de foto em revistas de sexo ou de pornografia; na ilustração de textos indecorosos; na efetivação de montagens, de acréscimos ou de cortes em aspectos de imagem; em deformações da figura visada, enfim, em todas as ações contrárias às lei, à moral, e aos bons costumes,podendo referir-se a atentado material(truque fotográfico, com mudança de caracteres) ou intelectual(insinuação de certas poses da pessoa em noticiário ou contexto tendencioso, em que outras violações se conjugam; à honra, ao direito autoral)(desnaturação da imagem e desnaturação da personalidade)”.

Conceito de Direito de Arena

Tudo o que o homem produz de bem, de bom e de belo deve merecer a proteção do Direito. Reduzido à sua essência, apenas reflexamente o “direito de arena” pertence ao atleta. O art.42 da Lei Pelé²⁰, revogado pela L. nº 12.395, de 16/3/2011, diz que as entidades de prática desportiva têm o direito de “negociar, autorizar e proibir a fixação, a transmissão ou a retransmissão de imagem de espetáculo ou eventos desportivos de que participem”. O §1º desse artigo diz que em não havendo convenção em contrário, os atletas partícipes de espetáculo ou evento têm o direito de ratear entre si, em partes iguais, 5% do produto da arrecadação. Como os atletas participam do rateio do faturamento, e a lei dá a esse faturamento o nome de “direito de arena”, diz-se que o direito dos atletas a parte do lucro é, também, “direito de arena”. Por “direito de arena” deve entender-se, assim, o direito conexo que o atleta profissional de futebol tem de usar ou permitir que usem a sua imagem por meio de transmissão ou retransmissão ou captada em espetáculo desportivo público por qualquer meio ou processo. É, na verdade, uma forma peculiar de participação nos lucros da empresa. Para que haja direito ao rateio dos 5% do faturamento do espetáculo público é preciso que a imagem do atleta tenha sido explorada com fins comerciais, e por mais de 3% do tempo de duração do espetáculo. Flagrantes colhidos de espetáculos ou eventos desportivos feitos para fins exclusivamente jornalísticos ou educativos, cuja duração, em seu conjunto, não exceda 3% do tempo total do espetáculo, não geram direito ao rateio.

Natureza jurídica do “direito de arena”.

Se a natureza jurídica do “direito de arena” que os clubes recebem pela venda dos direitos de transmissão e retransmissão dos espetáculos públicos já não desafia a preocupação da doutrina, tal não se dá quando se examina o “direito de arena” dos atletas frente aos seus clubes, isto é, àqueles 5% do total do faturamento do espetáculo de que trata o §1º do art. 42 da L.nº 9.615/98, com a redação que lhe deu a L. nº 12.395, de 16/3/2011. Em rigor, esse direito é assegurado ao clube. É, portanto, um direito de natureza civil, que decorre de um contrato privado entre duas ou mais empresas, e não de um contrato de trabalho entre o atleta e o clube. Ora, se essas quantias são pagas ao clube por terceiros interessados na divulgação do espetáculo público, por óbvio não são salários, em sentido estrito, porque para a CLT salário é a contraprestação devida e paga ao empregado diretamente pelo empregador. Se essas quantias não são pagas diretamente aos atletas por seus clubes, seus empregadores, mas por terceiros, a quem os clubes vendem os direitos de transmissão ou de retransmissão, integram-se, se tanto, à remuneração do atleta, e não aos salários mesmos. Em relação aos clubes esses pagamentos têm natureza civil e decorrem de um contrato privado entre o clube e os interessados na transmissão ou retransmissão do evento. O art. 457 da CLT diz que salário é a contraprestação devida e paga pelo empregador ao empregado, pelos serviços que lhe são prestados. Sabe-se que o contrato de trabalho, entre outras características, é comutativo. Essa comutatividade não é absoluta, isto é, nem sempre ao feixe de obrigações de uma parte corresponde um feixe de iguais obrigações da outra. Na execução do contrato de trabalho pode haver ônus maiores para uma parte em relação à outra e, com isso, se desmancha a necessidade de uma troca absoluta de obrigações entre o empregado e o patrão. Isso é da essência do contrato de trabalho, que resume uma obrigação de trato continuado, ou sucessivo.

Esse conceito legal de salário comporta observações importantíssimas. Em primeiro lugar, o art.457 da CLT diz que salário é a contraprestação dos serviços prestados pelo empregado. Não diz que salário é a contraprestação dos serviços efetivamente prestados pelo empregado. Com isso, deixa implícito que pode haver salário sem trabalho. A regra é a de que só haja salário se houver trabalho, mas como a comutatividade do contrato de trabalho não é absoluta, mas ideal, pode haver situações, expressamente definidas em lei, em que, mesmo não havendo contraprestação do trabalho, poderá haver exigência de pagamento de salário. Assim, por exemplo, há pagamento de salário em férias²¹; nos descansos semanais remunerados²²; no afastamento do empregado, por doença, nos primeiros 15 dias de inação²³; nas faltas abonadas por atestado médico; nas licenças e afastamentos definidos em lei etc. Se houvesse comutatividade absoluta no contrato de trabalho somente poderia haver exigência de pagamento de salário se tivesse havido contraprestação do trabalho. Em suma: a comutatividade própria do contrato de trabalho afere-se em função da relação de emprego. O empregado pode estar prestando serviços ao empregador mesmo sem estar efetivamente trabalhando. Presta serviços ao empregador sem estar efetivamente trabalhando, por exemplo, quando tenha sido posto de sobreaviso à disposição do patrão, aguardando ordens²⁴.

A segunda observação importante que se extrai do conceito de salário do art.457 consolidado é que se o salário é a contraprestação devida e paga pelo empregador ao empregado, pelos serviços que lhe (ao empregador) são prestados, somente é salário aquela quantia paga diretamente pelo patrão. Os ganhos indiretos como gorjetas dadas espontaneamente pela clientela não são salários, na acepção do art.457 da CLT, embora componham a remuneração do empregado. Há, na CLT, dois artigos específicos sobre os elementos integrantes do salário. O art.457 diz que se “compreendem na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber“. Ao dizer que as gorjetas se compreendem na remuneração do empregado a CLT já diz que gorjeta não é salário, mas um dos itens da remuneração. Ao dizer que se compreendem na remuneração do empregado, além do salário, também as gorjetas, a CLT está dizendo que salário é diferente de remuneração, tanto que as gorjetas integram a remuneração, além do salário que é pago diretamente pelo patrão. Não são salários as retribuições feitas por terceiros, ainda que decorrentes dos serviços prestados pelos empregados na constância da execução do contrato de trabalho (por exemplo, gorjetas). Se esses conceitos estão certos, o direito de ratear com o clube 5% do faturamento do espetáculo não decorre, para o atleta, de um contrato de natureza civil, ou de um de venda de imagem, mas de um contrato de trabalho, adjeto ao contrato de atleta, que impõe a divisão do lucro. Se o monte sobre o qual esse rateio é feito é pago ao clube por terceiros interessados na transmissão ou na retransmissão do espetáculo, o “direito de arena” pago ao atleta profissional não tem natureza jurídica de salário, mas de remuneração.