Natura giuridica del preavviso di diniego (TAR N.01462/2011)

A norma dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, prima di adottare il provvedimento negativo in caso di procedimento a istanza di parte, la pubblica amministrazione è tenuta a comunicare le ragioni ostative all’adozione del provvedimento favorevole, consentendo la presentazione di osservazioni entro un termine che la legge fissa in giorni dieci, ma che possono essere prorogati nel caso in cui l’istante ne faccia motivata richiesta.

Lo scopo evidente della disposizione, sotteso all’altrettanto evidente ratio legis volta alla qualificazione di eccezionalità delle ipotesi di diniego, trattandosi nel caso di istanza di parte ipotesi in cui la valutazione previa di ammissibilità della richiesta risulta essere stata effettuata dal privato con l’ausilio dei tecnici professionisti, è quello di ricercare una composizione di interessi quanto più efficace, una volta conclusa l’istruttoria, quindi una volta che il richiedente conosca l’avviso dell’amministrazione, e ciò al fine di evitare quanto più possibile inutili contenziosi che potrebbero essere definiti previamente in sede amministrativa.

La qualificazione di atto endoprocedimentale della comunicazione di preavviso di diniego, come viene comunemente definita, impedisce l’impugnazione di tale preavviso, trasferendosi l’eventuale illegittimità dello stesso solo al momento dell’adozione del provvedimento definitivo, il quale, lungi dall’essere un atto meramente confermativo, da un lato non può addurre motivi ostativi diversi da quelli già comunicati con l’atto di preavviso (a meno che ciò non sia necessitato dalla introduzione nelle osservazioni presentate di nuove ragioni legittimanti l’accoglimento della domanda), dall’altro deve dar conto delle ragioni di reiezione delle osservazioni presentate.

In altre parole, valga il principio di diritto per cui la comunicazione ex 10 bis l.n. 241/1990 non è impugnabile, non è provvedimento, deve essere seguita da un provvedimento di natura costitutiva e non meramente confermativa.