Metodo scientifico e indagine sulla realtà nel diritto penale

Metodo scientifico e indagine sulla realtà nel diritto penale

Cito Monica

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La concettualizzazione della fisica classica vuole entità ben determinate, esistenti senza intervento materiale e  lontane da infinitesimali microscopici calcoli nanometrici.
Il realismo empirico, con una certa possibilità di verifica opposto al realismo scientifico – che non può non ammettere delle entità non osservabili – all’interno del sistema indaga l’influenzabilità della realtà da parte dell’osservatore (esterno). La realtà è immersa in mondi possibili e vaghezza d’idee e non rimane che anticipare la stessa  attraverso delle equazioni matematiche, dalle quali estrapolare osservazioni posteriori e/o antiparticelle.
Presupposta la questione della simmetria dei problemi (esistere di materia ed antimateria), Cartesio, per  res extensa,  misura qualche cosa di reale al di là di noi. Galileo cogita – a suo modo – un problema (teoria-riflesso della realtà) e la di essa spiegazione, o meglio: teoria-strumento per spiegarla.  E sarà proprio la teoria come riflesso della realtà a condurlo all’abiura. L’empirismo non può nascere senza il presupponente cogitare dell’uno ed autoannichilimento dell’altro. L’empirismo esse est percipi del Berkley (le cose esistono soltanto quando sono pensate),  sarà, suo malgrado, padre del viennese positivismo logico stile anni Venti. La scienza è tutta matematizzata, anche quando l’opposizione per equazione del moto dichiarerà l’invisibilità della realtà.
Il neoempirismo logico tira fuori la famosa base invariante, infinita, irrevocabile; e porta alla caduta dell’empirismo come sino ad allora conosciuto: l’impossibilità della conta infinita degli infiniti granelli di sabbia del deserto. La di essi incatalogabilità. Ecco, allora, che  il neoempirismo formula e predice l’esistente.
La realtà che Hempel cerca invece di capire è un fatto empirico e probabilistico. Si ricorderà l’esperimento dell’acqua che bolle a 100 gradi. Il problema consiste nello stabilire che essa bollirà  sempre a 100 gradi. Nessuno può affermarlo. È la stessa cosa del sole che sorge ogni giorno.
L’esempio di scuola si basa sul supporre una scatola contenente delle palline colorate. Si possono da essa estrarre n palline ed osservare che k sono rosse. La statistica insegna la probabilità che la prossima pallina sia rossa in k+1/n+2. Il caso eccezionale si ha quando le palline escono tutte rosse, e si calcolerà la prossima (rossa) con n+1/n+2. Allo stesso modo e nello stesso senso direzional-statistico, per asserire l’esser neri di tutti i corvi, dovremmo osservarli tutti ed ognuno. Invertendo l’equazione sulla quantità di corvi da osservare si dovrebbe poter affermare con probabilità molto alta – ad esempio il 99,9% – che il prossimo corvo avvistando sarà nero. Ancora una volta in tema di interversione probabilistica, cadiamo negli equilibri d’una diseguaglianza: se osservo 999 corvi, il prossimo sarà nero. Questa probabilità è un po’ più complicata del lancio di un dado, che ha 1/6 di probabilità a facciata.
La rovina della probabilità si consumerà con l’avvento della meccanica quantistica; ossia, con la nota formula di Hempel. Dato il presupposto neoempirico, ut supra rimembrato, d’una traduzione della probabilità in formule matematiche. È da qui che nasce l’equazione logico-formale p(HK) = r. In cui: H è l’ipotesi, K la quantità d’informazioni coerenti con l’ipotesi stessa. La probabilità che avvenga H, corroborata da K coerente, resiste alle contro-ipotesi. Un esempio: la vetrina dell’oreficeria frantumata nottetempo. Tizio trovato vicino alla vetrina rotta. Tizio è ferito. Tizio è sottoposto a perizia medico-legale. Le date informazioni sono corroboranti il fatto: Tizio ha rotto la vetrina. Ipotesi H corroborata in questa maniera. Però, alla stessa maniera uno potrebbe dire (ipotesi alternativa): il tizio si trovava davanti alla vetrina perché sonnambulo. Oppure: il tizio s’è ferito aprendo una scatoletta di carne. Queste sono asserzioni non  coerenti. La formula di Hempel vale quando c’è coerenza.
E veniamo ai pezzi grossi: Einstein. Il suo grado di realtà: doveva esistere una realtà oggettiva al di fuori dell’osservatore. Einstein è quell’Egli che fa scorrere la vita nel convincere la meccanica a questo credo. Ma la meccanica quantistica confuta. Esiste, dice, qualcosa come lo stato reale di un sistema fisico, oggettivamente indipendentemente da ogni osservazione e misura, per lo meno controsservabile et non esse est percipi.
La meccanica quantistica può portare degli sconvolgimenti al processo penale, alla d’esso meccanica classica da… processo penalistico. Partiamo dalla meccanica quantistica, dal principio cardinale d’indeterminazione: l’impossibilità  d’osservare con certezza assoluta due cose allo stesso tempo. È la spiegazione logica al famoso microscopio  einsteiniano. Volendo osservare un atomo, punto un microscopio sull’oggetto atomo. Il fotone del microscopio che illumina il mio atomo interagisce con l’elettrone. È a questo punto che si verifica l’interazione osservatore-atomo. Effettivamente, osservatore e osservato diventano un tutt’uno.
Anche nella fisica termodinamica esistono ambiente e sistema. C’è sempre stata questa dualità e c’è sempre stato questo collegamento tra ambiente e sistema.
Si preciserà con la meccanica quantistica che osservatore ed osservato sono non inscindibili. Si sfornano famosi paradossi. Paradosso dei paradossi, scolasticamente classico, adattabile al sistema accusatorio penale da noi praticato: una scatola contenente un bel gatto, a sinistra del gatto-scatola un’ampolla piena di veleno, a sinistra della stessa  l’emissione di un fotone con possibile pluridirezionalità.
Fotone diretto alla propria sinistra: non incontra ostacoli. Fotone diretto alla propria destra: rompe la fialetta di veleno, il veleno contamina la scatola, il gatto muore. Ciò si traduce in una formula molto semplice. Uno dei postulati della meccanica quantistica: se conosco una funzione matematica (la funzione d’onda) del mio sistema, so tutto. La funzione d’onda del mio gatto è uguale a dati coefficienti che moltiplicano la funzione d’onda del mio gatto vivo e del mio  gatto morto. Il quadrato di C1  e di C2 (detti coefficienti) sono le probabilità che il gatto sia vivo o morto. In pratica, la sorte del gatto è determinata dal periodo d’inerzia dell’osservatore; il quale tergiversa nell’osservazione del transito dello stato del micio dalla vita alla morte.
Supponiamo il nostro gatto essere, nell’empirismo altro del fatto-giuridico, l’imputato. Anche l’imputato ha una funzioni d’onda: C1 Ψ1(imputato innocente) + C2 Ψ2(imputato colpevole). C1 2 e C2 2 sono le probabilità, esattamente come gatto vivo/gatto morto. Durante il procedimento/procedimenti l’imputato oscilla. Il giudice emetterà la sentenza. Aprirà la scatola: intervenendo pesantemente sull’andamento del processo. Ambiente e sistema sono inseparabili, se si accettano i concetti di meccanica quantistica.
Il 1920 è stato il periodo in cui la fisica pensa l’inimmaginabile: l’elettrone visto sia come onda sia come particella; l’idea del Dio che non gioca a dadi, introdotta da Einstein per distruggere la meccanica dei quanti; ed accusato – da altro Illustre – di credere nel libero arbitrio.
Estrapolando questo carteggio ai nostri fini (il processo): scopriamo la massa in moto, il tutt’uno: causa-effetto, movente-delitto. Indaghiamo il possibile determinismo. Mentre, secondo la meccanica quantistica, io non posso più parlare di determinismo. In effetti, la meccanica quantistica introduce – abbiamo già esposto – una funzione d’onda, che è la funzione matematica Ψ, dal significato di densità probabilistica Ψ2.  Nel mondo dei fatti umani, la certezza è persa; persino in via probabilistica, prognostica. Il paradosso investe, allora, a valanga le scienze umane, ed in particolare quelle giuridico-criminali: accettando il principio causa-effetto, di fatto non si potrebbe accettare l’andamento movente-delitto. Il giudice decide, pertanto, in condizioni di libero arbitrio, sconvolgendo la catena causa-effetto.
Il concetto di realtà riveste un aspetto microscopico estraibile a macroscopico.
Le dottrine penalistiche contemporanee, svolgendo considerazioni sul reato come fatto umano, si sono evolute verso i due aspetti del fattuale o soggettivo. Avevamo da una parte chi studiava il reato; dall’altra chi studiava il reo. L’essere di psicologia, antropologia, sociologia criminale (primi decenni del Novecento) dà i natali alla  scuola oggettivistica. Nel codice penale si rinverranno, ex post, le tracce dell’approccio preesistente, quello soggettivistico, campo delle misure di sicurezza, responsabilità per il fatto, pericolosità sociale. Il problema fondamentale, una volta accreditata la centralità al fatto, concerne la scelta delle tecniche d’imputazione.
Per definizione i processi fenomenici sono causali e multifattoriali, non interrotti. Soltanto  una scelta interna può individuare causa ed effetto: la causa effetto di qualcos’altro, e l’effetto – a sua volta – causa d’altro ancora. Dal punto di vista penalistico, spetta al legislatore fermare l’attenzione, individuare l’effetto-evento, non andare oltre nella ricerca delle conseguenze della condotta: il rapporto tra il fatto disciplinato ed il sistema dell’imputazione penale.
La Carta costituzionale fissa i principi di carattere fondamentale, che si preoccupano di vincolare il legislatore nella costruzione delle fattispecie, nella selezione dei fatti meritevoli di essere assunti a oggetto di fattispecie incriminatici, nella individuazione dei rapporti fra le diverse fattispecie incriminatici. I criteri attraverso i quali l’accaduto entrerà nell’ordinamentistica hanno a fronte principi fondamentali. Il sistema penale, non manipolativo di categorie della realtà, preleva dalla stessa porzioni; e le qualifica. Il legislatore penale costruisce le regole rispetto all’esigenza di andare a prelevare la realtà senza manipolarla, nell’adattamento alle esigenze preventive e repressive.
La regola fondamentale metodologica è quella della razionalità. Pur trattandosi di fatti umani, in certa misura governati da leggi non sempre immediatamente riconducibili alla razionalità, il legislatore penale deve prenderle e governarle sotto tale aspetto. Deve dare ratio all’irrazionale. Quest’esigenza è più sentita in campo penale, ove gli effetti della fattispecie giuridica sono particolarmente pesanti, sia per l’autore del reato, che per gl’interessi  protetti dalla fattispecie incriminatrice.
Lo schema logico di qualunque previsione incriminatrice è temporalmente consolidato,  risponde al modello classico ordinamentale: norma-fatto-effetto. La norma ne è disposizione astratta; il fatto contempla il fenomeno previsto dalla regola/regole di sistema; che si sostanziano in previsioni incriminatrici, presentandosi nella dimensione astratta di classe: fattispecie. Quando si verifica il concreto accadimento che il giudice dovrà valutare, della cui rilevanza penale il giudice dovrà occuparsi, si tratterà di vedere se questo fatto storico è sussumibile nella classe di fatti considerata dalla norma incriminatrice. Se la sussunzione è possibile, opera l’effetto della responsabilità penale di colui che ha posto in essere il fatto, da cui scaturisce la pena prevista dalla norma incriminatrice.
La fattispecie ha una struttura condizionalistica: al verificarsi delle premesse, si verifica necessariamente la conclusione, l’effetto previsto dalla premessa maggiore. Naturalmente, la forza logica del sillogismo riposa sulla verità delle premesse; maggiore e minore. La premessa maggiore è la norma; è pertanto convenzionalmente data dal legislatore. La premessa minore dovrà essere accertata nel processo.
Il concetto di verità è compatibile col sistema penale in relazione alle date premesse. La disposizione incriminatrice (premessa maggiore) è norma creata dal legislatore, che è un osservatore privilegiato dei fenomeni sociali, in termini d’eventi naturalistici: chiunque causa la morte di una persona è punito… e segue la pena. Si nota facilmente come qui la regola, la premessa maggiore, è costruita tramite un secco rinvio alle leggi scientifiche: sono le leggi della scienza, che individueranno il concetto di morte e il concetto di causa dante la stessa. Il legislatore recepisce quell’apparato conoscitivo ed imbastisce la norma-costrutto.
Per altri tipi di reato il legislatore interviene nella costruzione della regola. Preleva  una porzione di realtà naturale e la qualifica con categorie che non hanno un referente immediato dal punto di vista scientifico. Leggendo, ad esempio, la disposizione incriminatrice dell’abuso di ufficio, ci rendiamo immediatamente conto del salto conoscitivo: il pubblico ufficiale incaricato di pubblico servizio che, non svolgendo le funzioni di servizio in violazione a norme di legge o di regolamento per un intento…  La fattispecie storica sottostante a questo reato è quella di un soggetto, una persona fisica, che pone in essere un comportamento o un atto che risulterà poi vantaggioso o dannoso. Rispetto a questo nucleo storico ci sono una serie di qualifiche che non trovano corrispondenza nelle leggi scientifiche, ma nelle leggi dell’ordinamento pubblicistico amministrativo. Le scienze non conoscono il pubblico ufficiale incaricato di pubblico servizio, ma l’individuo-essere umano personalistico. La nozione di pubblico ufficiale incaricato di pubblico servizio la troviamo nel codice penale, a qualificare il caso statisticamente prevalente (In violazione a norme di legge o di regolamento). La condotta storica dev’essere necessariamente qualificata dall’ordinamento giuridico. Bisogna andare a ricercare tra le varie e numerose leggi di diritto pubblico quella che si assume esser stata violata dalla persona fisica con la propria condotta. Ma anche l’evento è qualificato dal punto di vista normativo-giuridico (ingiusto vantaggio patrimoniale e danno ingiusto).
Il concetto d’ingiustizia non proprio delle leggi scientifiche, richiede una valutazione dell’intero ordinamento per essere esattamente compreso. Si tratta di una clausola generale, d’una norma del terzo tipo.  Mentre nei reati naturalistici tutto si gioca sull’accertamento della premessa minore, cioè il fatto storico, nei reati tecnici molto si gioca sull’accertamento della premessa maggiore. Nei casi di omicidio non ci sono particolari problemi nell’individuare, una volta accertato il fatto, se questo rientri nella nozione. Si tratterà di vedere solo se si tratta di omicidio volontario, colposo, preterintenzionale. Sull’elemento psicologico si possono spesso giocare le qualificazioni giuridiche. In questo senso possiamo dire che nei reati naturalistici la conclusione è legata essenzialmente al livello di verità della premessa minore. Nei reati tecnici, invece, il livello di verità ha una doppia variabile: e l’accertamento della premessa minore – quindi capire se il fatto storico sia stato realmente commesso – e poi vedere se quel fatto storico è realmente riconducibile alla descrizione normativa della corruzione, dell’abuso d’ufficio, dei reati di genere economico (contro il patrimonio, ambientali, urbanistici, etc). Qui si passa inevitabilmente al giudizio dei fatti, ossia all’accertamento.
Il legislatore ordinario è vincolato nel prendere in considerazione la realtà fenomenica e nell’importarla nella fattispecie incriminatrice.  Il rispetto della gerarchia delle fonti e del principio di materialità, ad un livello basilare, fanno sì che al legislatore non sia consentito di prescindere dal lato fenomenico. Non si può incriminare altro dallo scientificamente percepibile. Ci deve per forza essere un rapporto di causa-effetto materialmente apprezzabile, altrimenti non si ha reato. Il principio trova copertura costituzionale ed esplicitazione in diverse norme del codice penale, in particolare all’art. 115 (l’accordo per commettere un delitto non può essere incriminato se il delitto non segue); ed una deroga potrebbe rinvenirsi in casi eccezionali.
Secondo principio fondamentale che guida il legislatore nella costruzione della fattispecie incriminatrice è quello della determinatezza. Determinatezza diversa dalla dottrinaria determinatezza-tassatività-tipicità; corollari, secondo una tesi preferibile, del principio di verità sostanziale. Il principio di determinatezza in senso proprio impone al legislatore la descrizione  puntuale, linguisticamente chiara, del fatto tipico. In realtà, il principio di determinatezza esprime un valore superiore a quello di perimetrazione del fatto. Pone la corrispondenza tra la fattispecie determinata dal legislatore (fattispecie legale) e la fattispecie reale, rapporto impeditivo di manipolazione legislativa, imposto dal vincolo del principio di realtà, consacrato dalla Corte Costituzionale nella sentenza cardine acquisitiva del principio di determinatezza; all’epoca capace di demolire il delitto di plagio: chiunque sottoponga una persona al proprio potere in modo da ridurla in totale stato di soggezione è punito con la reclusione da cinque a quindici anni. La questione di legittimità costituzionale dell’art. 603 sollevata con riferimento all’art. 25 Cost. s’incentra da un lato sull’intelligibilità del processo – tradizionale ricostruzione del principio di determinatezza –, e dall’altro sull’indagine che il fenomeno ipotizzato dal legislatore sia effettivamente accertabile dall’interprete in base a criteri razionalmente ammissibili allo stato della scienza attuale. Vincola quindi il legislatore al rispetto delle categorie scientifiche, che sono le categorie governanti i fatti. Conseguenza di quest’affermazione è l’incostituzionalità del delitto di plagio.
Altri principi guidano il legislatore nella selezione dei fatti penalmente rilevanti, prima che nella costruzione di fattispecie astratte. La tesi del diritto penale orientato, sposta ai cultori in materia costituzionale il problema del conflitto tra norme espresse su beni-interessi protetti. Con l’aggiunta doverosa d’altra opinione che vedrebbe tutelabili anche beni-interessi non a rilevanza costituzionale, che siano particolarmente carichi di disvalore quanto a modalità di aggressione del bene. L’ermeneutica correttiva del giudice non riesce a risolvere la questione della correzione descrittiva d’una fattispecie penale astratta, incapace sul piano qualitativo dell’offesa.
Il pensiero del giudicante dovrebbe essere soccorso dai principi individuati dal legislatore nella selezione ed inquadramento dei fatti, ovverosia dai canoni della necessità e dell’offensività. Se il principio d’offensività si mostra del tutto insufficiente, descrivendo atti di messa in pericolo o cagionato danno al bene protetto, non individuando con esattezza i fatti tipici suscettibili di sanzione, il principio di necessità (detto anche di sussidiarietà per indicare un’esigenza d’intervento legislativo improntato a criteri di bisogno e meritevolezza della protezione penale) non risolve, di rimando, il problema.
È in sede applicativa che tale principio mostra tutta la sua insufficienza. Un caso recente inerisce una condanna (art. 609 bis c.p.) a carico di un giudice della Corte di Cassazione per una pacca sul sedere ad una cancelliera. La sentenza di condanna ex 609 bis è stata confermata dalla stessa Corte di Cassazione. Tra le questioni, la seguente: la pacca de quo costituisce atto sessuale?
Si pone, qui, un problema di determinatezza, ossia la valutazione della pacca in ordine alla nozione di atto sessuale. Se la nozione è considerata sufficientemente determinata, oppure se non sia troppo elastica, tanto da consentire a un atto che non colpisce l’apparato riproduttivo di essere classificato come sessuale. La Cassazione in quel caso ha fatto riferimento alla “codificazione giurisprudenziale” della nozione di atto sessuale, rinvenuta sostanzialmente dalle vecchie nozioni di congiunzione carnale e atti di libidine. Impostando una continuità conoscitivo-giuridica tra vecchio e nuovo codice, tra disciplina incentrata sul concetto di morale e neoformulazioni contemplanti la libertà sessuale lesa dall’autore del reato. Autore, conclude la suprema corte, è soggetto attivo dell’uno come dell’altro sistema normativo.
Tra le prospettazioni difensive c’è quella che fa leva sul principio di necessità: pur ammettendo che un atto del genere rientri nella descrizione normativa, esso quantomeno non dovrebbe essere punito ai sensi dell’art. 609 bis (difetto di bisogno di meritevolezza della pena). Di fronte a tali argomentazioni, il giudice è in difficoltà, dato che  il principio di necessità si pone come un principio pregiuridico. Veicolarlo all’interno dell’ordinamento, significa passare attraverso l’art. 3 Cost. : con l’individuazione chiara della fattispecie rispetto alla quale ipotizzare una disparità di trattamento, puoi far leva sul giudizio bilaterale e non trilatero, rinunciando ad una fattispecie di raffronto, e tenendo a mente il principio di razionalità.
Questo sentiero interessante non incontra dottrina così stabilizzata che giurisprudenza e legislatore possano recepire in casi peculiari.
Secondo le tecniche d’individuazione oggettiva nel nostro ordinamento ( artt. 40 e 41 c.p.p.) nessuno può essere punito per aver realizzato un evento dannoso o pericoloso da cui dipenda l’esistenza di reato se esso non è conseguenza della sua azione o omissione. Il legislatore individua il rapporto di causalità non come rapporto di causa effetto, di condotta determinante un evento, ma di evento conseguenza di una condotta. Fissa il rapporto di causalità come elemento costitutivo del reato e non lo definisce. L’articolo 41 si occupa del principio di equivalenza delle condizioni (1° comma) e dei fattori diminutivi della causalità (co. 2). Ma è bene ricordare che la diminuzione della causalità spetta alle scienze ed il diritto ingloba, senza manipolazione, la categoria; innescando il virtuoso meccanismo di recepimento giurisprudenziale della casualità scientifica.
Esempio applicativo apicale del meccanismo adattativo appena accennato è dato, nel 2002, dalle Sezioni Unite della Cassazione con la pronuncia Franzese. Sentenza, questa, che è andata ben oltre la ricezione del modello di causalità scientifica, completandolo con l’affermazione che le leggi di procedura operanti non sempre sono leggi di carattere scientifico universale. La loro scientificità è relativa, data la debolezza gnoseologica di fondo nel pensare a ritroso: la ricostruzione del rapporto parte dall’effetto e non dalla causa. Le scienze studiano in avanzamento i processi causali, pongono in essere  fattori e ne verificano le conseguenze. Al giudice penale tocca  procedere a ritroso. Ecco perché l’articolo 40, formula normativa, non vede la condotta-causa dell’evento, ma l’evento conseguenza della condotta. Dal punto di vista dell’interprete è sempre così.
Per superare il doppio limite d’inutilizzabilità di leggi universali e la debolezza intrinseca della struttura del giudizio causale, le Sezioni Unite hanno ritenuto che una volta concluso l’accertamento sulla base della teoria della causalità scientifica, residua ineluttabilmente un margine di incertezza. Non è azzardato asserire che prima della  pronuncia Franzese in Cassazione domina il criterio probabilista, con varie oscillazioni nell’individuare il range statistico richiesto per la condanna del medico, soprattutto. Si passava dal 30 al 90%, criteri aritmetici. In certe pronunce in aree di responsabilità medica, infortunistica, in grosse vicende di reati colposi, si adottava la teoria del rischio; non su tecniche di accertamento causale, ma su tecniche di cattura dell’evento, che possono andar bene per quegli ordinamenti dov’è richiesta una causalità di tipo giuridico, non di tipo naturalistico.
Il correttivo individuato dalle Sezioni Unite si pone su un piano d’adozione della probabilità logica. Individuata l’ipotesi sul nesso causale più accreditata, quel margine d’incertezza va colmato attraverso lo studio dei decorsi causali alternativi. Considerare tutte le ipotesi, nei limiti di ragionevolezza e plausibilità, che spieghino diversamente l’evento. Se l’ipotesi-modello accusatorio ne risulterà confermata, potrà essere processualmente accreditata. Questo tipo di ragionamento giudiziario  muove tutto l’accertamento del fatto reale, indipendentemente dalla prova diretta e dalla prova indiziaria.
La vicenda processuale descritta dalla formula di Hempel consente la probabilità dell’ipotesi. Dal lato accusatorio                  (non sia quello l’imputato ha commesso il delitto), il livello dell’informazione coerente sostiene l’accredito di responsabilità. Ed al di là delle questioni innovativa e/o ricognitiva, al giudice per condannare e al pubblico ministero per chiedere la condanna spetta eliminare persino il dubbio ragionevole, cioè l’ipotesi alternativa o le ipotesi alternative ragionevoli/plausibili su un decorso.
Lo schema-Franzese enuncia la conta delle ipotesi alternative. Le rare e colte vie confutative della responsabilità, a cura d’una agguerrita difesa andranno a confutare in logica l’accusa (metodo letterale) o a dimostrare l’esistenza di fatti estintivi di una pur esistente responsabilità (metodo di ricerca). Sta il fatto dell’onere d’accusa, chiamata ad una nuova confutazione delle ipotesi alternative.
Il diritto a volte è opera di artisti ragionevolmente dubbiosi. L’ipotesi che non sia stato l’imputato a commettere il delitto è assurda dovendo l’accusa provare oltre ogni ragionevole dubbio che l’imputato ha commesso il fatto.
La difesa, è logico da parte sua, vedrà l’accusa posatrice d’una teoria lineare del rapporto fra diritto, processo e scienza. La difesa, ancora, non potrà non essere in disappunto col metodo scientifico-giuridico-accertativo da quella impiantato sul soggetto. L’avvocato, per sua parte, e non potendo che essere di parte, sa che parlare di prova scientifica significa riferirsi ad un corteo d’ipotesi eterogenee. Nei processi penali, sono nel contempo considerate scienze biologia, chimica, matematica, fisica e psicologia. L’umanesimo e la tecnica s’intersecano in pari grado.
Problema principe è stabilire che cos’è questa prova scientifica, ossia la di essa metodo. Il metodo scientifico è una raccolta di evidenze empiriche misurabili attraverso l’osservazione del riferimento.  È caratterizzato dalla sequenza esperimento-teoria-esperimento. Nel processo penale l’esperimento così inteso manca di tutto, o è una ipotesi assolutamente rara; e se ne parla piuttosto impropriamente quando si fa riferimento al metodo sillogistico. Il sillogismo è un discorso nel quale, poste alcune premesse, la diversità segue di necessità. La necessità-correlazione per la quale dal fatto ignoto si arriva al fatto noto è esattamente il problema. In qualsiasi processo, in particolare quello penale, le cause non sono riproducibili.
Esiste una tensione fra l’utilizzazione delle categorie del metodo scientifico e gli strumenti cognitivi utilizzabili nel processo, e lo stesso  metodo scientifico è oggetto di discussione nel proprio ambito. Gli orizzonti concettuali mutano in continuazione, sono oggetto di discussione e, pertanto, non vanno rivestiti del carattere dell’universalità. Universalità spesso pretesa e pretermessa al fatto valutato in termini di verità, appunto scientifica, nel processo.  
L’osservazione fenomenica spesso non consente l’elaborazione di una teoria scientifica, perché, dal punto di vista matematico, il rapporto fra numeri infiniti è sempre pari a zero. Per quanti casi possa osservare, se voglio elaborare una teoria generale posso sempre cadere in errore a cagione del probabilismo e della non neutralità dell’osservazione.
Come ha spiegato Popper, la teoria precede sempre l’osservazione. E chiunque abbia frequentato un ambito giudiziario, sa che nell’uso abuso delle massime di esperienza, il rischio di sovrapposizione della teoria interpretativa alla realtà, e quindi di errore d’interpretazione, è immanente. Questo è altrettanto noto in ambito scientifico. La scienza,quindi, non offre una risposta tranquillizzante al problema cognitivo proposto nel processo.
Il processo penale, passaggio cruciale obbligato per la conoscenza giudiziaria del fatto di reato, appare […] sorretto da ragionamenti probatori di tipo prevalentemente inferenziale-induttivo, che partono dal fatto storico copiosamente caratterizzato nel suo concreto  verificarsi, e dalla formulazione della più probabile ipotesi ricostruttiva di esso secondo lo schema argomentativo della abduzione […] i dati informativi e giustificativi della conclusione non sono contenuti per intero nelle premesse, dipendendo da esse [e] dall’argomento deduttivo, [sono]ulteriori elementi conoscitivi estranei alle premesse stesse. (CANZIO)
Lo scopo del processo non è solo cognitivo, ma di una assunzione decisionale in tempi ragionevoli e nel rispetto di regole non antinomiche. Sequestrata abusivamente, arbitrariamente, illegittimamente una mitraglietta, fisicamente visibile, sarà giuridicamente inesistente.
In tutte le discipline cognitive (storia, medicina, ingegneria), il problema della validità dei criteri utilizzati per giungere a un accertamento dipende da un bilanciamento di valori. Nel processo penale la responsabilità personale, nella storia la ricostruzione attendibile e documentata, nella medicina la cura migliore o meno peggiore, nell’ingegneria la stabilità dell’edificato. A queste diverse discipline corrisponde un diverso criterio di validità delle regole di accertamento del fatto, da cui non si può prescindere.
Il processo non serve solo a regolare un conflitto e sbaglia chi ritiene che, servendo a regolamentare un conflitto, non ha nessun rapporto con la realtà perché è soltanto frutto dell’autorità del potere. Nessun processo può rinunciare alla illusione di conoscere e descrivere la realtà.
L’accertamento della responsabilità, però, può non essere compatibile con l’accertamento della realtà.
Se la sentenza fosse la realtà, non si capisce perché lo standard di accertamento dovrebbe essere diverso a seconda che il giudice debba pronunciare una assoluzione piuttosto che una condanna. La scelta politica sottesa investe di pregio le alternative razionali. L’evidente  tendenza a sostituire le regole d’esperienza (uomo medio e suoi principi e buonsenso), fondate dalla giurisprudenza negli “anni d’oro”, con regole universalizzanti. E, quindi, a sostituire il prudente apprezzamento del giudice, il libero convincimento con…CSI[1]: siamo andati sul luogo del delitto, abbiamo trovato il pelo che appartiene al tizio, il quale, interrogato, confessa.
Lo schema di scoperta è quello del vecchio film giallo. Il cerchio si chiude perché, messo di fronte all’evidenza – dello interrogatorio stringente di Perry Mason, del poliziotto che raduna tutti i sospettati in una stanza, dello scienziato che ha trovato la traccia – l’imputato confessa. Naturalmente, questo metodo ampiamente illusorio,  nella realtà non trova conferme. Ma il ricorso alla prova scientifica, e questa crescente idea della prova scientifica come prova “legale”, attesta la responsabilità in quanto autosufficiente e presenta numerosissimi rischi.
Il primo è l’espropriata funzione al giudice. Quando il giudice affida la soluzione di un giudizio all’esperto, le cui cognizioni tecniche non sono controllabili dal giudice stesso, si verifica il grave problema che, di fatto, la sentenza viene rimessa da un altro soggetto.
L’esperto non è autonomo e non è indipendente, fa parte di una comunità che orienta, e dalla quale è orientato e condizionato. E se è difficile discutere con il giudice, e fargli cambiare idea, ancora più difficile è discutere coll’esperto, che ha le “sue”. Gli americani, che in genere di queste cose capiscono, distinguono il bugiardo comune dal dannato bugiardo ed il consulente. Che è sempre terzo. Il perito non a caso nel sistema anglosassone è inesistente. Non esistendo il consulente del giudice, ma sempre e soltanto i consulenti delle parti.
Uno dei casi giudiziari più indegnamente conosciuti nel nostro Paese, il delitto di Cogne, vede la responsabilità della signora Franzoni dispiegata da questi terzi, sulla base di una massima di esperienza: se l’omicidio è avvenuto in una stanza chiusa, è del tutto ovvio che il responsabile è chi stava nel cottage. In realtà questo in parte è vero e in parte totalmente falso, perché l’intero procedimento probatorio del processo di Cogne si basa su un accertamento tecnico-scientifico compiuto nella immediatezza del fatto dai carabinieri e  reiterato attraverso consulenti e perizie.
[ …]  le indagini incentrate sull’esame da parte del RIS delle macchie di sangue certamente provenienti dalla vittima, presenti sul piumone del letto, sul pigiama, sugli zoccoli in sequestro, nonché sui muri e sul soffitto della stanza da letto e in altri locali dell’abitazione, esame compiuto con il metodo denominato Blood and patterns analysis o BPA, portavano a concludere, stante l’indicazione della zona immune da macchie bianche, che l’aggressore avesse agito inginocchiato sul letto di fronte al bimbo, indossando il pigiama e gli zoccoli succitati, e brandendo con la destra un oggetto contundente munito di manico di apprezzabili dimensioni. (Cassazione)
È del tutto evidente che, se io ipotizzo che l’omicida stava in ginocchio sul letto e indossava il pigiama della Franzoni e gli zoccoli della Franzoni, ho fatto la fotografia di Annamaria Franzoni che uccide il figlio.
Il metodo BPA, metodo scientifico nel caso di specie, è stato oggetto di discussioni, proprio in merito alla validità scientifica generale, nel corso del primo grado e secondo grado, avendo la difesa sostenuto che questo metodo scientifico in realtà scientifico non è, mancando criteri di validazione sui piani dell’affidabilità e dell’oggettività.
Il fatto che il giudice avesse posto a base del suo accertamento questo tipo d’indagine minava in radice la ricostruzione del fatto secondo criteri riconoscibili, affidabili, oggettivi; base di ogni giudizio di responsabilità.  
La risposta della Cassazione: esclusa la prova logica, che avrebbe potuto essere posta a caposaldo della sequenza giudiziaria in luogo della prova scientifica, e dimostrata l’assoluta impossibilità dell’ingresso di un estraneo nell’abitazione e la materiale impossibilità che costui possa aver agito,con le modalità descritte, nello strettissimo lasso di tempo a disposizione, e esclusa, altresì, ogni responsabilità dei congiunti dell’imputata, unica realistica e necessaria alternativa è quella della responsabilità della sola persona presente in casa.
Pre-giudizio e suggestione per tramite di prova scientifica, informano, in questo come in altri casi, le logiche massimizzanti della Cassazione, attiva nel recepimento di motivazioni di merito, ritenute immuni da vizi logici.
L’utilizzazione da parte del giudice di scienza e pseudoscienze, dallo stesso non controllabili, la tacita delega allo scienziato dell’essenza della valutazione e dell’accertamento, è un problema di crescente attualità; tanto è vero che a giugno 2008 un gruppo di studiosi, tra cui Giovanni Canzio, estensore della sentenza Franzese, hanno  macchinosamente elaborato linee guida per l’utilizzazione della prova scientifica nel processo penale, tentando di stabilire criteri oggettivi, od oggettivabili dal punto di vista metodologico.
Il pieno contraddittorio rimane l’unica arma democratica del processo penale, anima capace di creare una sintesi tra lo spadroneggiare dell’esperto ed il totale affidamento riposto dal giudicante nelle di esso capacità e possesso del metodo. L’unico strumento reale che ha il giudice per controllare le cognizioni tecniche degli esperti, e anche del suo esperto, che solo in Italia è considerato terzo, d’ufficio, portatore di oggettività scientifica.
Ci auguriamo, infine, una presa di coscienza, anche in ambito prettamente scientifico, della necessità d’improntare contraddittorio-dialettica precostruttiva d’un qualsiasi metodo; altrimenti linguaggi oracolari ignoti ai più sostituiranno giudizi divini e confessioni sotto tortura, riducendo ogni operatore giuridico – giudice terzo in primis – ad una formula di non contraddizione, fagocita delle esigenze cognitive.
 
 
A cura dell’avv. Monica Cito
 


[1] Nota serie televisiva americana, basata su episodi che sviscerano il lavoro d’indagine e di ricerca prove di vari nucleidi locali poliziescientifiche (di Las Vegas, di Miami, di New York), il cui acronimo è appunto CSI

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