Mancata presentazione della cauzione definitiva: annullamento aggiudicazione ed escussione della cauzione provvisoria_ la revoca del contratto sarebbe imputabile alla ditta che non ha prodotto la documentazione richiesta per la stipula del contratto e non

Escussione dovuta_ mancata sottoscrizione del contratto – omessa presentazione della cauzione definitiva – legittimo annullamento dell’aggiudicazione – legittima escussione della cauzione provvisoria – corretto utilizzo del fax – spetta la ricevente provare il difetto di funzionamento

Mancata presentazione della cauzione definitiva: annullamento aggiudicazione ed escussione della cauzione provvisoria_ la revoca del contratto sarebbe imputabile alla ditta che non ha prodotto la documentazione richiesta per la stipula del contratto e non ha risposto all’invito a presentarsi

Corretto comportamento di una Stazione appaltante che revoca un’aggiudicazione << motivata dando atto che – “considerato che in relazione alla comunicazione del 31.10.2008 la ditta ricorrente non ha costituito la cauzione definitiva, non ha inviato nessuna comunicazione e non si è presentata alla stipula del contratto” – si ravvisava l’opportunità di revocare l’aggiudicazione, incamerare la cauzione provvisoria e provvedere alla comunicazione all’Autorità di Vigilanza, affidando l’appalto alla seconda classificata

Si deve, quindi, ritenere che la comunicazione in parola sia andata a buon fine e che, conseguentemente, l’omessa collaborazione della ditta ai fini della stipulazione del contratto sia stata legittimamente posta alla base del provvedimento di revoca (con legittima escussione della cauzione provvisoria)

il documento trasmesso a mezzo fax si presume ricevuto dal destinatario, se questo non prova un difetto di funzionalità dell’apparecchio ricevente, non essendo sufficiente a tal scopo la mera affermazione di non avere ricevuto il messaggio

Peraltro, dati i frequenti e ricorrenti rapporti tra la Ricorrente s.r.l. e il Comune, anche in ragione del diverso contratto sottoscritto tra le stesse parti, pur non essendo provato che il direttore tecnico dell’impresa fosse stato informalmente avvertito dell’intenzione della stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione definitiva, nonché che lo stesso avesse frapposto delle difficoltà organizzative all’immediata stipulazione del contratto, quanto affermato dal Comune induce a ritenere che anche l’impresa non abbia fatto ricorso all’ordinaria diligenza per evitare il prodursi del danno, con conseguente refluenza sul riparto delle spese del giudizio, di cui può essere disposta la compensazione.

Non può ritenersi fondata, infatti, la prima censura, posto che l’art. 79 del d. lgs. 163/06, anche nella sua formulazione anteriore a quella derivante dalle modifiche apportate dal d. lgs. 53/2010, non impone alcuna specifica modalità per la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.

Tale norma non introduce, quindi, alcuna specifica deroga al principio generale secondo cui le comunicazioni dell’Amministrazione possono avvenire anche mediante fax.

Il Collegio ritiene quindi condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “Nelle gare pubbliche per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. la comunicazione mediante telefax rappresenta strumento idoneo, in carenza di espresse previsioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza di un atto e/o documento, che non può essere vanificato da semplici dichiarazioni del soggetto destinatario, che opponga di non avere ricevuto il fax” (in tal senso, tra le tante, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 04 maggio 2010 , n. 2345).

In linea di principio, quindi, la comunicazione legittimamente è avvenuta a mezzo fax, risultando peraltro irrilevante, a tal fine, il fatto che la comunicazione sia intervenuta oltre il termine di cinque giorni previsto dalla norma. Il Collegio ritiene, infatti, che in relazione a tale termine valga il principio generale per cui lo stesso non può essere ritenuto perentorio se non espressamente qualificato come tale dalla legge, ne consegue che il mancato rispetto dello stesso, così come, secondo la giurisprudenza (cfr sul punto T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 18 ottobre 2010 , n. 705), la mancata comunicazione ai controinteressati dell’avvenuta aggiudicazione prevista dall’art. 79, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce un’omissione che non attiene alla legittimità delle procedure, afferendo invece al diverso aspetto connesso alla posposizione dell’avvio del termine per le impugnative e/o ad eventuali concessioni di errore scusabile per ricorsi tardivi.

Ciò anche in conformità ai principi generali di buona amministrazione, secondo cui la comunicazione deve tempestivamente avvenire utilizzando, a tal fine, una delle modalità previste dalla legge che fornisce idonea prova dell’avvenuto invio nelle forme di legge.

Prova che ben può essere rappresentata dalla ricevuta attestante l’esito positivo della trasmissione.

La giurisprudenza è ormai costante nel ritenere che il documento trasmesso a mezzo fax si presume ricevuto dal destinatario, se questo non prova un difetto di funzionalità dell’apparecchio ricevente, non essendo sufficiente a tal scopo la mera affermazione di non avere ricevuto il messaggio (tra le tante T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 05 maggio 2010 , n. 1247).

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 247 del 10 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

N. 00247/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00508/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 508 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione n. 10 del 25/2/2009, reg. gen. n. 27, recante “revoca aggiudicazione lavori sistemazione spazi pubblicitari in via Figura pics”, ed aggiudicazione al concorrente classificato secondo, nonchè di ogni altro atto connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Vilminore di Scalve;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 24 settembre 2007 il Comune di Vilminore di Scalve, il quale aveva indetto una gara d’appalto per l’esecuzione dei lavori di sistemazione degli spazi pubblicitari in via Figura pics e sistemazione degli annessi spazi pubblici, aggiudicava in via provvisoria la gara alla Ricorrente s.r.l., che, il successivo 6 dicembre 2007 si aggiudicava anche la realizzazione di un campo da tennis sempre in via Figura e, quindi, di lavori costituenti il completamento dei quelli relativi alla gara precedente.

Relativamente a quest’ultimo affidamento, il 21 dicembre 2007 veniva stipulato il contratto, la cui esecuzione veniva però sospesa in attesa dell’esito del giudizio instaurato da altri soggetti e connesso alla realizzazione delle opere.

Per quanto attiene all’appalto oggetto del presente ricorso, Ricorrente s.r.l. veniva contattata per le vie brevi ed invitata a soprassedere all’inizio dei lavori a causa di problemi connessi con la mancata espropriazione di tutte le aree necessarie e per più di un anno il Comune rimaneva silente.

In data 5 ottobre 2008 Ricorrente inviava, quindi, i documenti richiesti dal Comune per l’aggiudicazione definitiva, la quale veniva disposta in data 21 ottobre 2008, senza che alcuna comunicazione fosse inviata all’aggiudicataria.

A seguito del silenzio dell’Amministrazione la Ricorrente inviava, in data 5 marzo 2009, una richiesta di chiarimenti all’Amministrazione, rappresentando anche la necessità di procedere ad un adeguamento prezzi.

Solo in data 10 marzo 2009 Ricorrente riceveva comunicazione di revoca dell’aggiudicazione, motivata dando atto che – “considerato che in relazione alla comunicazione del 31.10.2008 la ditta Ricorrente non ha costituito la cauzione definitiva, non ha inviato nessuna comunicazione e non si è presentata alla stipula del contratto” – si ravvisava l’opportunità di revocare l’aggiudicazione, incamerare la cauzione provvisoria e provvedere alla comunicazione all’Autorità di Vigilanza, affidando l’appalto alla seconda classificata.

La Ricorrente, però, ha da subito diffidato il Comune a procedere a dare esecuzione a tale deliberazione, affermando di non aver mai ricevuto l’invito a presentarsi per la stipulazione e di essere immediatamente disponibile alla sottoscrizione del contratto.

Ciononostante, il Comune ha ritenuto che non sussistessero i motivi per annullare il proprio provvedimento, dal momento che la revoca del contratto sarebbe imputabile alla ditta che non ha prodotto la documentazione richiesta per la stipula del contratto e non ha risposto all’invito a presentarsi. A conferma di ciò il Comune ha rilasciato alla ricorrente:

a) la nota prot. 3666/08-6/5, di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva (erroneamente indicata come provvisoria) e convocazione per il giorno 8.11.2008 per la stipula, inviata a mezzo fax il 31.10.2008, il rapporto relativo alla trasmissione della quale riporta esito “ok”;

b) la nota del Comune di Vilminore di Scalve del 22.12.2008 prot. 4314/08-6/5, indirizzata a Ricorrente s.r.l.;

c) la nota con cui il Comune, a mezzo fax, ha richiesto al Comune di Marsciano di provvedere alla notifica tramite messo comunale della suddetta nota prot. 4314/08-6/5;

d) la nota con cui il Comune di Marsciano si limita a restituire la nota prot. 4314/08-6/5 e a comunicare che il legale rappresentante della ditta Ricorrente s.r.l. sarebbe ************** (dato non corretto);

e) la nota del Comune di Vilminore di Scalve del 2 gennaio 2009, prot. N. 272009-6/5, indirizzata a Ricorrente s.r.l. avente ad oggetto il preavviso di provvedimento di revoca dell’aggiudicazione;

f) la nota del Comune di Vilminore di Scalve con la quale esso richiedeva al Comune di Marsciano, il 2 gennaio 2009, la notifica della nota di pari data prot. N. 272009-6/5;

g) la nota del Comune di Marsciano di restituzione della nota del 2 gennaio 2009 prot. 272009-6/5, attestante la notifica ai sensi dell’art. 143 c.p.c..

Ritenuto, alla luce di tale documentazione, che la revoca fosse illegittima, perché disposta senza coinvolgere nel relativo procedimento l’aggiudicataria, quest’ultima ha notificato il ricorso in esame, affidato alle seguenti doglianze:

1. violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità dell’azione amministrativa, nonché dell’art. 2 del R.D. 17/8/1907 n. 642 e all’art. 79 del d. lgs. 163/06, per omessa comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, non avendo mai ricevuto, la destinataria, la nota del 21 ottobre 2008. Posto, infatti, che il fax trasmesso, secondo l’Amministrazione, il 31 ottobre 2008 non sarebbe mai stato ricevuto dalla ricorrente, esso è stato effettuato ben oltre il termine di cinque giorni assegnato dall’art. 79 del d. lgs. 163/06, il quale prevede, altresì (secondo l’interpretazione datane dalla ricorrente), che la comunicazione all’aggiudicataria possa avvenire sono a mezzo notifica o raccomandata con ricevuta di ritorno e non anche a mezzo fax (strumento previsto solo per gli altri partecipanti alla gara). In ogni caso sarebbe pure contestabile l’affidabilità della comunicazione a mezzo fax, attesa l’evidente erroneità del rapporto di invio relativo alla trasmissione della nota indirizzata al Comune Marsciano il 27 dicembre 2008, che attesta l’esito “ok”, ma riporta la data del 14 maggio 2004.

2. violazione dell’art. 7 della legge n. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva, la quale ha impedito alla ricorrente di rappresentare le ragioni per cui non si è presentata all’appuntamento fissato per la stipula del contratto (e cioè il mancato ricevimento della convocazione e del provvedimento di aggiudicazione definitiva);

3. violazione dell’art. 113 del d. lgs. 163/2006 per insussistenza dei presupposti della revoca, posto che la ricorrente non è mai stata portata a conoscenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva e conseguentemente non ha potuto provvedere agli adempimenti necessari ai fini della stipula del contratto. A tale proposito parte ricorrente censura la legittimità della notifica effettuata a mezzo del Comune di Marsciano, in specie evidenziando che, rispetto alla nota del 22.12.2008, di cui il Comune di Vilminore di Scalve ha chiesto la notifica con nota del 27.12.2008, non risulta essere stata prodotta alcuna relata di notifica. La nota del Comune di Vilminore di Scalve del 2 gennaio 2009, contenente il preavviso di rigetto è stata notificata nelle modalità di cui all’art. 143 del c.p.c., incorrendo, però, in una violazione di legge, in quanto l’art. 145 del medesimo c.p.c. imporrebbe, prima, di esperire il tentativo di notifica al legale rappresentante ai sensi degli art. 138, 139 e 141;

4. violazione di legge per irregolare comunicazione degli atti di gara, sia trasmessi a mezzo fax, che notificati;

5. violazione del principio di buona fede e di correttezza procedimentale.

Il ricorso si concludeva con la formulazione della richiesta di risarcimento del danno che, non potendo più essere disposto in forma specifica, essendo già stati realizzati i lavori, dovrà essere per equivalente. Al fine di sostenere la fondatezza della pretesa, parte ricorrente evidenziava l’esistenza dell’elemento soggettivo, del nesso causale e del danno, quantificato in misura pari alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, oltre al lucro cessante individuabile nella mancata percezione dell’utile che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto e quantificabile in misura pari al 10 % dell’importo posto a base d’asta e, quindi, in Euro 49.000,00, ovvero al 5 %, laddove si preferisse l’atteggiamento più prudenziale della giurisprudenza nel quantificare il lucro cessante in via presuntiva. Tenuto conto, quindi, anche dal danno curriculare, conseguente alla mancata esecuzione dei lavori, il danno dovuto dovrebbe essere, al minimo, pari a 24.826,86 Euro, oltre a rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valore e interessi legali sulla somma rivalutata.

Lo stesso danno sarebbe suscettibile di essere corrisposto anche in termini di responsabilità extracontrattuale imputabile all’Amministrazione.

Si è costituito in giudizio il Comune, che ha, in primo luogo, puntualizzato i fatti, rappresentando come, in occasione della stipulazione del contratto relativo ai lavori per la realizzazione dei campi da tennis, l’odierna ricorrente fosse stata invitata a soprassedere alla stipulazione del secondo contratto sino alla conoscenza dell’esito dell’incidente cautelare di cui al ricorso RG 1301/07 con cui era stato impugnato il progetto esecutivo. A seguito del rigetto della sospensiva, nell’ottobre 2008 il direttore tecnico geom. ****** sarebbe stato contattato per comunicare allo stesso la ripresa dell’iter per la stipulazione del contratto; quest’ultimo avrebbe poi comunicato un ritardo dell’impresa nella predisposizione della necessaria documentazione, a seguito del prolungarsi del quale il Comune avrebbe più volte tentato di contattare l’impresa, senza alcun esito. Ne sono così scaturite le comunicazioni formali di cui si è già dato conto.

In diritto, parte resistente sostiene la legittimità della notifica effettuata a mezzo fax, anche in ragione della mancata previsione, da parte del Codice degli appalti, di forme specifiche richieste ad substantiam per le prescritte informazioni. Lo stesso bando di gara, benché riportante l’espressa previsione dell’uso del fax per le sole comunicazioni ai non aggiudicatari (cioè a soggetti su cui il provvedimento incide negativamente), non potrebbe essere inteso nel senso di escludere l’uso di tale mezzo anche nei confronti dell’aggiudicataria, così derogando al principio di libertà delle forme. La stessa indicazione del numero di fax nella carta intestata con cui è stata presentata la domanda di partecipazione alla gara dovrebbe essere intesa come un’implicita autorizzazione all’uso di tale mezzo per le comunicazioni, confermata dalla mancata contestazione dello stesso avvenuta in relazione ad altre comunicazioni.

Per tutte le altre comunicazioni sarebbero state seguite, con la dovuta diligenza, le ordinarie regole per la notificazione degli atti dettate dal codice di procedura civile.

Entrambe le parti hanno prodotto memorie in vista della pubblica udienza, ribadendo le proprie posizioni, così per come già riportate.

In particolare, la ricorrente si è soffermata sulla quantificazione del danno e il Comune sull’infondatezza della pretesa risarcitoria.

Alla pubblica udienza del 27 gennaio 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.

Non può ritenersi fondata, infatti, la prima censura, posto che l’art. 79 del d. lgs. 163/06, anche nella sua formulazione anteriore a quella derivante dalle modifiche apportate dal d. lgs. 53/2010, non impone alcuna specifica modalità per la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione.

Tale norma non introduce, quindi, alcuna specifica deroga al principio generale secondo cui le comunicazioni dell’Amministrazione possono avvenire anche mediante fax.

Il Collegio ritiene quindi condivisibile l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “Nelle gare pubbliche per l’aggiudicazione di appalti con la p.a. la comunicazione mediante telefax rappresenta strumento idoneo, in carenza di espresse previsioni che dispongano altrimenti, a determinare la piena conoscenza di un atto e/o documento, che non può essere vanificato da semplici dichiarazioni del soggetto destinatario, che opponga di non avere ricevuto il fax” (in tal senso, tra le tante, T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 04 maggio 2010 , n. 2345).

In linea di principio, quindi, la comunicazione legittimamente è avvenuta a mezzo fax, risultando peraltro irrilevante, a tal fine, il fatto che la comunicazione sia intervenuta oltre il termine di cinque giorni previsto dalla norma. Il Collegio ritiene, infatti, che in relazione a tale termine valga il principio generale per cui lo stesso non può essere ritenuto perentorio se non espressamente qualificato come tale dalla legge, ne consegue che il mancato rispetto dello stesso, così come, secondo la giurisprudenza (cfr sul punto T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 18 ottobre 2010 , n. 705), la mancata comunicazione ai controinteressati dell’avvenuta aggiudicazione prevista dall’art. 79, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, costituisce un’omissione che non attiene alla legittimità delle procedure, afferendo invece al diverso aspetto connesso alla posposizione dell’avvio del termine per le impugnative e/o ad eventuali concessioni di errore scusabile per ricorsi tardivi.

Ciò anche in conformità ai principi generali di buona amministrazione, secondo cui la comunicazione deve tempestivamente avvenire utilizzando, a tal fine, una delle modalità previste dalla legge che fornisce idonea prova dell’avvenuto invio nelle forme di legge.

Prova che ben può essere rappresentata dalla ricevuta attestante l’esito positivo della trasmissione.

La giurisprudenza è ormai costante nel ritenere che il documento trasmesso a mezzo fax si presume ricevuto dal destinatario, se questo non prova un difetto di funzionalità dell’apparecchio ricevente, non essendo sufficiente a tal scopo la mera affermazione di non avere ricevuto il messaggio (tra le tante T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 05 maggio 2010 , n. 1247).

Nel caso di specie, non può trovare spazio nemmeno l’accennato malfunzionamento del fax: l’avvenuta produzione, da parte della ricorrente, della fattura n. 1362 del 31 ottobre 2008 relativa alla manutenzione dei propri apparecchi tecnici nel mese di ottobre ed in specie di un plotter del fax aziendale non appare idonea a mettere in dubbio la funzionalità dell’apparecchio ricevente.

Ciò in ragione del fatto che la fattura è anteriore al periodo in cui la comunicazione in questione sarebbe stata trasmessa e comunque si riferisce ad interventi sul “plotter” che le comuni nozioni tecniche sono sufficienti a classificare come un apparecchio ben diverso rispetto al telefax.

Si deve, quindi, ritenere che la comunicazione in parola sia andata a buon fine e che, conseguentemente, l’omessa collaborazione della ditta ai fini della stipulazione del contratto sia stata legittimamente posta alla base del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione per carenza dei necessari presupposti (con accoglimento, quindi, della terza censura).

Non appare, invece, essere avvenuta correttamente la prima comunicazione dell’avviso di avvio del procedimento.

Dalla ricostruzione dei fatti operata dall’Amministrazione resistente può effettivamente dedursi che la notifica richiesta con nota del 22 dicembre 2008 non sia mai avvenuta, essendosi limitato, il Comune di Marciano, a comunicare al Comune di Vilminore di Scalve la pretesa inesistenza di alcuna ditta presso l’indirizzo indicato. Ciononostante tale omissione è stata superata dalla notificazione di un secondo avviso di avvio del procedimento di revoca, ancorchè avvenuta in modo non del tutto rituale.

L’art. 145 del codice di procedura civile prevede, infatti, che: “La notificazione alle persone giuridiche si esegue nella loro sede, mediante consegna di copia dell’atto al rappresentante o alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza, ad altra persona addetta alla sede stessa ovvero al portiere dello stabile in cui è la sede. La notificazione può anche essere eseguita, a norma degli articoli 138, 139 e 141, alla persona fisica che rappresenta l’ente qualora nell’atto da notificare ne sia indicata la qualità e risultino specificati residenza, domicilio e dimora abituale.”.

Nel caso di specie, il Comune di Vilminore di Scalve , non ha indicato, nella propria richiesta di notifica indirizzata al Comune di Masciano, il legale rappresentante presso cui effettuare la notificazione ai sensi degli artt. 138, 139 e 141. In ragione di ciò tale notificazione è avvenuta direttamente ai sensi dell’art. 143 c.p.c., ma l’omissione del passaggio risulta giustificata dalla circostanza, non smentita in atti, dell’intervenuto mutamento della persona del legale rappresentante, la cui notizia è stata appresa solo informalmente dal Comune, ma senza che lo stesso fosse reso edotto anche dell’indirizzo del nuovo legittimato a rappresentare la società.

Ne deriva che la mancata partecipazione al procedimento di revoca non è imputabile al Comune che, quindi, legittimamente ha provveduto a prescindere dall’intervento, in concreto, dell’odierna ricorrente.

Il rigetto del ricorso che ne consegue comporta una pronuncia negativa anche in ordine alla consequenziale domanda risarcitoria.

Peraltro, dati i frequenti e ricorrenti rapporti tra la Ricorrente s.r.l. e il Comune, anche in ragione del diverso contratto sottoscritto tra le stesse parti, pur non essendo provato che il direttore tecnico dell’impresa fosse stato informalmente avvertito dell’intenzione della stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione definitiva, nonché che lo stesso avesse frapposto delle difficoltà organizzative all’immediata stipulazione del contratto, quanto affermato dal Comune induce a ritenere che anche l’impresa non abbia fatto ricorso all’ordinaria diligenza per evitare il prodursi del danno, con conseguente refluenza sul riparto delle spese del giudizio, di cui può essere disposta la compensazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati

*****************, Presidente

*************, Primo Referendario

****************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)